聚众斗殴转化犯的范围及其界定*

陈 伟

聚众斗殴是多人参与的必要共同犯罪行为，在司法适用中如何合理界定并规范化适用，仍然在现实中面临着较多混乱情形。基于聚众斗殴行为的复杂性与特殊性，在参与者人数众多的情形下，不同行为人的行为样态在聚众形态下也呈现出多样性，由此带来的问题便是，在聚众斗殴致人重伤或者死亡的司法适用中，其转化范围究竟应当如何界定？如何化解相关的认识分歧并获得相对合理性见解？只有解决了上述前置性问题，才能在聚众斗殴的司法疑难问题上获得强有力的理论支撑，从而为规范化的统一适用提供可能。基于此，笔者拟从如下方面作一细致性探讨，进而为司法实践在处理类似问题时提供参考。

一、聚众斗殴过程中致人重伤或者死亡的条款性质

《刑法》第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”在涉及本条的具体范围及其适用之前，根本性地牵涉到一个问题，就是本条的性质究竟应当如何认识？

对此，不同的学者有不同的认识。比如，张明楷教授就明确认为：“第292条第2款的文言，明显属于法律拟制的表述，即只要在聚众斗殴中致人重伤、死亡，就应认定为故意伤害、故意杀人罪。”①张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第272页。除此之外，关于刑法中规定的此类致人重伤、死亡结果而转化为故意伤害或故意杀人的情形，有学者认为其属于“形式上的转化犯、实质上的结果加重犯”。②莫洪宪、刘夏：《刑讯逼供罪转化犯问题研究》，载《山东警察学院学报》2010 年第4 期。还有学者认为：“我国刑法对结果加重犯也按照转化犯来论处，这不仅使现有的转化犯在转化罪的主观罪过方面产生了混乱，而且也使转化犯与结果加重犯之间的界限已经无法区分。”③薛进展：《转化犯基本问题新论》，载《法学》2004年第10期。其言下之意，仍然认为我国现有刑法中转化犯，应当属于结果加重犯之列。还有学者认为，所谓的转化犯本身就是法条竞合犯，原因在于，“转化犯的立法实质是法条之间交互或包容的竞合关系,以转化罪定罪是不同竞合关系下法律适用原则选择的结果”。④扈晓芹：《转化犯的立法本质》，载《中北大学学报》2012年第4期。

然而，笔者对上述论述有不同看法。笔者仍然认为，聚众斗殴致人重伤或者死亡的条款属于转化犯。我们既不能把它作为一般性的法律拟制予以对待，也不能视其为结果加重犯或者是竞合犯。⑤这里的竞合犯包括了法条竞合犯与想象竞合犯，两者存在着较多的相似之处，在现有理论与实践的区分上存在着不少的争论点，基于本文讨论的重点所在，本文在此不作细致展开。尽管有学者认为：“法律拟制的外延远远大于转化犯的外延，转化犯一定是法律拟制，而法律拟制并不一定就是转化犯。”⑥李振林、林清红：《转化犯与法律拟制之关系辨析》，载《铁道警察学院学报》2015年第1期。但是，转化犯与法律拟制并不存在此种包容关系。其根本原因就在于，“转化犯的性质是对实施此罪时出现超过这一犯罪的主客观构成的事实,而完全吻合彼罪的构成条件,从而以彼罪论处的情形”。⑦龙洋：《论转化犯立法的理论根据》，载《法律科学》2009年第4期。因而，转化犯具有自身严格的条件方能在现有的法规条件下进行转化，而法律拟制却与此明显不同。法律拟制是按照法律逻辑的设计，本身并不应该如此而最终却作出了这样规定的规范情形。在笔者看来，《刑法》第292条第2款的规定，聚众斗殴行为因为重伤或者死亡结果的存在而定性发生变化，仍然需要在构成要件的符合性框架内进行严格的条件限定，而不能以立法拟制来简单性地进行回应，这样明显有因客观结果而按重罪论处的最大弊端所在。

另外，《刑法》第292条第2款的规定也明显不能属于结果加重犯。结果加重犯是在基本行为构成犯罪的前提下，因为重结果的存在而在量刑上进行从重惩罚的立法条文规定。结果加重犯仍然是就单一罪名的重结果而提升法定刑而言的，换言之，结果加重犯并未超出同一犯罪构成要件的范畴之外，但是聚众斗殴罪的第292条第2款明显牵涉到多个犯罪的构成要件，属于跨越多罪名的刑法适用问题，因而以似是而非的结果加重犯来对待明显不合适。

再则，《刑法》第292条第2款的规定也不是法条竞合犯或者想象竞合犯的立法体现。竞合犯是一行为触犯数罪名，而在最终追究刑事责任时按照从一重论处的罪数理论。⑧在罪数论体系之中，转化犯也涉及一罪与数罪的评价问题，仍然有在罪数论体系之下进行独立化存在之必要。从罪数论之下的分类来说，转化犯应当归属于“实质的一罪”之列，但是，由于有法律的明确规定，也属于“法定的一罪”。在绝大多数情形下，学者并没有把转化犯单独纳入罪数论中进行考察。尽管聚众斗殴过程中致人重伤或者死亡，按照现有规定确实存在着按照重的故意伤害罪或者故意杀人罪论处的结论，但是，聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间并不是竞合关系，因为在普通情形下彼此之间相对独立并不产生竞合特性，只有在伤害故意与杀人故意的主观心态与客观行为同时存在的情形下，才能从聚众斗殴罪过渡到故意伤害罪或者故意杀人罪，此时才算得上是典型的转化关系，而不是单一行为发生之下的竞合关系。如果说《刑法》第292条第2款的规定与竞合犯有关联，充其量也只能说是囊括了竞合犯的处罚原则，但是与竞合犯本身却并不能等而视之。

笔者认为，无论我们对转化犯存有怎样的敌意，否定转化犯的见解都不能获得认同。对此，有人认为：“转化犯是一个无逻辑性的概念、是一个有违罪数形态体系性的概念、是一个无价值性的概念。”⑨王焕婷、朱德玲：《转化犯概念之消解》，载《江西警察学院学报》2013年第5期。然而，这一指责完全没有现实根基，原因在于，否定或者消解转化犯之后，类似《刑法》第292条第2款的规定又该何去何从？当然，在“消解论”看来，“依据对具体案情中行为人之行为的具体考量，适用诸如想象竞合犯或牵连犯或吸收犯之理论则完全可以解决这一问题，而根本就无需再另外创设一个概念对此进行重复评价”。⑩同注⑨。但是，由于不同罪数形态之间的核心差异仍然客观存在，加之取而代之的思路也并未对罪数论体系带来现实可观的效益，对类似条款的实践适用也并未带来明显有益的问题化解，因而，“消解论”只是人为地忽视这些问题，寄望通过取消转化犯而掩盖其下的问题，而不是在努力揭示问题的基础上彻底解决，因而这一立论并不足取。

笔者主张，《刑法》第292条第2款定位于转化犯，才能较好解决本条款的司法限定适用问题，避免不当扩张带来的刑法滥用的现实危险。[11]至于转化犯是否包括了准型转化犯，即部分法律拟制是否属于转化犯之列，值得我们结合现有刑法规定进行再思考。由于本文只考察《刑法》第292条第2款的规定，因而对此问题也不作细致探讨。因为一旦定位于转化犯，转化犯适用的条件问题就成为必然要慎重考量的问题，转化犯是罪与罪之间的转化，当从此罪转化为彼罪之时，在原本不相关的犯罪之间产生关联并由此发生罪名变化，必定存在形式背后的深层次原因，这一原因就是转化条件完全充足才能致使其转化。然而，我们单纯以法律拟制、结果加重犯或者竞合犯等的定位，都会有意或者无意地不去深究其后的转化实质，把最终的转化结论当成本条的关键所在，忽视在个案判断中的细节与过程，抹杀转化犯本身所要追寻的真实含义所在。基于此，我们要做的是对转化犯这一立法中的独特立法现象进行理性反思，透过转化犯的立法设置深入思考其后的条件与适用，才是在现有罪刑法定原则之下需要认真对待的正确态度。

二、限定刑事责任年龄能否作为聚众斗殴转化犯的主体

按照现有《刑法》第17条第2款的规定，“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。基于较为一致性的认识，把限定刑事责任年龄主体的犯罪界定为“行为”而不是具体“罪名”，因此，按照这一规定与理解适用来看，就是有学者所坚持的“非身份说”。[12]“非身份说”是刘艳红教授在探讨第269条的转化型抢劫中提出来的，刘艳红教授认为：“提倡相对刑事责任年龄人也可以构成转化型抢劫罪的学说,笔者称之为‘非身份说’。”刘艳红：《转化型抢劫罪主体条件的实质解释》，载《法商研究》2008年第1期。遵照“非身份说”的见解，如果已满14周岁未满16周岁的人参与聚众斗殴，在此过程中故意致人重伤或者死亡结果的，结合《刑法》第292条聚众斗殴转化犯的规定，因其存在聚众斗殴的外在行为方式，那么，其行为仍然可以构成故意伤害或者故意杀人的犯罪，即符合刑事责任主体年龄的总则规定并结合转化犯的分则规定，可以按照故意伤害罪或者故意杀人罪予以论处。[13]另有学者认为，“相对刑事责任年龄人亦应适用法律拟制规定的原因在于法律拟制规定与已有规定具有相同的法律适用效果，相对刑事责任年龄人实施法律拟制行为与实施已有规定行为的可罚性相当，以及转化犯法条内在逻辑的要求”。李振林：《相对刑事责任年龄人适用法律拟制问题研究》，载《青少年犯罪问题》2012年第3期。

然而，在适用过程中，对限定刑事责任年龄主体聚众斗殴致人重伤或者死亡的，认定为故意伤害罪或者故意杀人罪应当不成其为问题。关键在于，针对14至16周岁的未成年主体参与聚众斗殴的问题，援引何种法律规定却是直接面临的核心问题。质言之，我们究竟是根据《刑法》第292条第2款的规定予以转化性地适用，还是直接根据《刑法》第234条、第232条的规定予以司法适用呢？

笔者认为，我们此时不能根据《刑法》第292条第2款的规定予以司法适用，已满14周岁未满16周岁的主体参与聚众斗殴致人重伤或者死亡的，只能直接根据《刑法》第234条、第232条的规定进行定罪处罚。原因在于，转化犯的适用必须按照转化犯的内在适用机理进行处理，我们不能简单根据已满14周岁未满16周岁的人有聚众斗殴且导致了他人重伤或者死亡结果，而机械性地直接根据这一分则规定进行司法处理。“由轻罪向重罪的转化，既是现实中犯罪行为发生转化的写照，也是刑法立法上设置转化犯的价值所在”。[14]张小虎：《转化犯基本问题探究》，载《现代法学》2003年第6期。“如果没有构成犯罪的违法行为也可以成为转化犯的转化基础,那么将使尚未构成犯罪的违法行为，直接越过了犯罪成立的基本线，越过了轻罪的范围，直接跳入重罪的范围。这同刑法一贯的立法理念不符合，同刑法设立罪刑法定原则的本意相悖，也同刑法设立转化犯意在平衡罪责刑的目的相矛盾”。[15]薛进展：《转化犯基本问题新论》，载《法学》2004年第10期。因此，由于转化犯的转化是从此罪转化为彼罪，如果作为前提的此罪不能成立，则转化犯适用的前提条件就不具备，在此情形下转化犯的适用就根本不可能。在此前提下，按照罪刑法定原则对刑事责任年龄主体的限定，由于已满14周岁未满16周岁的人不能构成聚众斗殴罪，因此，由聚众斗殴罪转化为故意伤害罪或者故意杀人罪的前提罪名就不能成立，此时，依照《刑法》第292条第2款的规定进行转化犯的适用就不合适，所谓的转化犯自然也就不存在。

但是，虽然已满14周岁未满16周岁的人实施的客观行为是聚众斗殴的行为，但是，在该聚众斗殴过程中，行为人的行为又导致了他人重伤或者死亡结果，为什么可以直接适用《刑法》第234条、第232条的规定呢？原因在于，我们较为一致地认为，现有《刑法》第17条第2款规定的8大类犯罪是犯罪行为而不是具体罪名，只要该年龄段的行为人实施了上述8大类的行为，即使不是与其行为能够直接对应的犯罪罪名，对该行为予以相应的刑事责任处理，也是坚守罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的体现。[16]但是，依据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条之规定：“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满16周岁不满18周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照《刑法》第269条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。”在《刑法》第269条的适用中，也认为限定刑事责任年龄主体不能适用于转化型抢劫。但是，2003年最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》第2条规定：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第269条规定的行为的，应当依照刑法第263条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。”两者之间的不一致性，由此可见一斑。尽管已满14周岁未满16周岁的人实施的是聚众斗殴的行为，但是，在聚众斗殴过程中出现了故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的行为，而且，主观上也具有与之直接对应的罪过内容，在此情形下，当然可以直接按照刑法第234条、第232条的规定进行定罪处理。

对此，有人可能会认为，已满14周岁未满16周岁的人在聚众斗殴罪都不能成立的前提下，在导致他人重伤或者死亡结果的情形下，因其不符合转化犯的前提条件，从而不符合《刑法》第292条第2款的规定，因此最终就不能按照转化犯来对待，该年龄段的行为人实施的上述行为就不能作为犯罪来处理。但是，如前所述，笔者认为，在转化犯不能成立的情形下，行为人的行为是否需要承担刑事责任，并不能因为转化犯不成立而得出刑事责任不成立的结论。行为人是否应当承担刑事责任，必须结合现有刑法总则与分则的相关规定具体看待，我们决然不能得出，由于转化犯不能成立，就否定行为人刑事责任的存在，进而否定聚众斗殴中故意伤害罪与故意杀人罪的成立可能。

笔者坚持，行为人承担刑事责任的根据仍为其行为是否符合刑法分则具体罪名的构成要件，只要行为人客观上实施了相应的危害行为，主观上具有具体的罪过内容，且在刑法规定的主体年龄和客体要件范围之内，则就有追责之必要。因此，已满14周岁未满16周岁的人在聚众斗殴过程中致人重伤或者死亡的，其客观上实施了侵害他人身体健康或者生命的行为，主观上具有侵害他人身体健康或者生命的故意，主体年龄符合故意伤害罪与故意杀人罪的要求，其客体内容也当然侵害了他人身体健康权或者生命权，因而完全符合了故意伤害罪或者故意杀人罪的构成要件，理当可以依此追究刑事责任。

认为已满14周岁未满16周岁的人聚众斗殴致人重伤或者死亡的不能追究刑事责任，其实质理由无外乎在于：这不仅是严格遵照转化犯而得出的自然结论，而且也是对未成年犯罪人的一贯性保护刑事政策及其精神的体现。但是，前面的论述已经清楚地表明，转化犯拥有自身的条件与边界，转化犯的不能成立不是排除行为人刑事责任的正当理由。比如，聚众斗殴过程中致人轻伤的，当然不能适用《刑法》第292条第2款转化犯的规定，但是，此时行为人是否就完全没有刑事责任，则还不能一概而论。无论怎样，只要行为人此时积极参与聚众斗殴的，至少还可以构成聚众斗殴罪，其刑事责任当然还是客观存在的。另外，对未成年人的保护是刑事政策的一贯性原则，基于未成年人自身的特征，我们在司法适用过程中往往会作出与成年犯更为宽松的定罪和量刑措施。但是，需要明确的是，对未成年人的保护不是毫无原则与条件的，不是说只要行为人是未成年人，在任何情形下都不需要追究其刑事责任。实际上，从《刑法》总则第17条第2款的规定就可以看出，已满14周岁未满16周岁的人仍然具有承担刑事责任的空间，对未成年人的保护并不是任何情形下排除刑事责任的全部理由，对未成年人的保护也要受制于刑法的具体规定，保护政策也是具有边界束缚的。

已满14周岁未满16周岁的人作为未成年人当然需要保护，既可以在其行为构成犯罪的前提下依照现有《刑法》第17条第3款的规定“已满14周岁未满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，也可以在刑罚裁量时予以法定的从轻或者减轻处罚，以此体现未成年人与成年人之间的主体性差异。但是，如果已满14周岁未满16周岁的人的行为已经属于《刑法》第17条第2款的规定，则不能按照保护未成年人的原则以非罪来论处。具体说来，已满14周岁未满16周岁的人在聚众斗殴过程中致人重伤或者死亡的，无论是主观恶性还是客观行为，都综合性地体现出了严重的社会危害性，在符合故意伤害罪或者故意杀人罪构成要件的前提下，在达到追究刑事责任的必要之时，自然需要以故意伤害罪或者故意杀人罪来论处。

反过来说，既然已满14周岁未满16周岁的人实施普通的故意伤害致人重伤或者死亡、故意杀人行为都要按照《刑法》第17条第2款的规定，并以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。那么，在已满14周岁未满16周岁的人通过聚众斗殴而故意致人重伤或死亡的情形下，则其明显是在扰乱公共秩序的前提下又侵害他人身体健康权或者生命权，在法益侵害的内容与程度更多之时，其比普通的故意伤害致人重伤或者死亡、故意杀人罪的危害性更大，此时反而不以犯罪来论处，则明显违反宽严相济刑事政策的精神，也与罪责刑相适应的原则完全相冲突。

三、全部参与者共同导致他人重伤或者死亡结果的转化问题

如果一方的参与者共同加害对方一人，在共同作用力的情况下，致使对方重伤或者死亡结果的，此时，应当把加害者的犯罪行为全部转化为故意伤害罪或者故意杀人罪论处。因为对方受害人重伤或者死亡的结果，是源于所有加害者的共同行为而导致的，既然所有加害人都实施了相应的加害行为，因此对受害人的死亡结果都有原因力，因而具备了转化的条件和基础，共同转化为故意伤害罪或者故意杀人罪自然不成为问题。正如有学者所认为的，“对在聚众斗殴行为开始后，参与斗殴行为的首要分子、积极参加者发生了故意内容的转化，实施了超出斗殴所要求的激烈程度的行为，造成他人重伤、死亡结果的，对首要分子和积极参加者同时转化定罪”。[17]孙国祥、魏昌东：《试析聚众斗殴罪中的转化犯》，载《法学》2002年第11期。而且，按照共同实行犯“部分实行，全部责任”的原则，即使直接加害者的行为方式各不相同，比如，有些作用力度大一些，有些作用力度小一些；有些打击的是要害部位，有些打击的是非要害部位；有些介入了部分行为就退出了，有些从头到尾的行为都积极参与了，等等，但是，这些都不影响行为人在共同犯罪内进行全部转化的处理方式。

换言之，只要行为人介入其中、主观故意内容具备，并且导致了他人重伤或者死亡的结果，其转化的条件就具备了。那么，根据《刑法》第292条第2款的规定进行处理就是必要的。问题在于，在全部加害者的转化过程中，究竟是转化为故意伤害罪还是故意杀人罪？针对这一问题，我们仍然需要区别对待。

笔者认为，此时，我们仍然要按照行为人主观上的罪过内容来进行区别对待：

其一，行为人具有杀人故意内容的，按照故意杀人罪论处。如果所有加害者主观上是以杀人的罪过内容进行的斗殴行为，或者在斗殴过程中萌生了杀人的主观意图，或者其他人明知己方参与人员实施的是杀人行为而不加阻拦地介入其中，此时可以推断出所有的加害者都具有故意杀人的主观罪过，并且通过斗殴行为来实施自己的杀人行为，因此应当按照故意杀人罪论处。

其二，行为人具有伤害故意内容的，按照故意伤害罪论处。如果所有的加害者主观上只是以伤害他人的罪过进行的斗殴行为，或者在事发前相互之间已经明知此次殴打“仅以伤害为限”“教训一下对方”“不要把事情弄大”“不能剥夺他人生命”等意思表示，且在客观行为上仍然在一般伤害的限度之内，并没有超越伤害而出现典型化的杀人行为现出，此时所有参与者的主观罪过都是伤害故意，配合外在的伤害行为，因此此时应当按照故意伤害罪论处。

其三，行为人主观故意内容不明确的，应当按照故意伤害罪论处。如果直接参与人事前并没有共谋，只是知道要参与斗殴，但是具体斗殴到何种程度并不明确。但是，在斗殴中最终仍然导致他人重伤或者死亡，此时，如果没有直接证据证明参与者的主观罪过是故意杀人，在主观心态不明的情形下，我们不能结果归罪，此时只能按照从疑有利于被告的原则，按照故意伤害罪论处。

其四，不同行为人的主观故意内容不同的，应当区分不同情形予以对待。如果直接参与的斗殴者中，不同的行为人具有不同的罪过内容，即部分行为人具有非法剥夺他人生命的故意，部分行为人仅仅只具有加害对方身体的故意，且不同行为人之间的罪过内容能够通过客观外在行为得以证明。在此情形下，此时仍然需要结合不同参与者的主观心态与客观行为，按照主客观相一致的原则，根据不同行为人的主观罪过，分别按照故意伤害罪或者故意杀人罪进行定罪处罚。

四、聚众斗殴中出现重伤或者死亡结果的主体转化问题

在多人进行的聚众斗殴中，如果只有部分行为人实施的行为导致他人重伤或者死亡，而其他行为人虽然参与了聚众斗殴，但是，其行为只属于一般性的斗殴行为，即他人重伤或者死亡结果的发生与其不存在直接性的作用力，此时对聚众斗殴的行为人如何进行定性就是需要慎重考量的事情。由于这里的情形可能是多样化的，所以需要分情形予以探讨。

其一，对共同的积极参与者均要转化，并通过主从犯予以刑罚合理分配。对共同的积极参与者，如果各行为人对受害者的重伤或者死亡都施加了作用力，比如多人对一人进行殴打且致人重伤或者死亡的。此种情形已如前述，此时无论积极参与者各自发挥作用力的具体大小，都应当转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，但是，由于共同行为过程中积极参与者各自作用力的大小不同，为了贯彻罪责刑相适应的原则，我们可以通过量刑时的主从犯予以区分，并在刑罚裁量时予以体现。

在聚众斗殴过程中，如果并不是所有的积极参与者都对受害人的重伤或者死亡都有直接原因力，那么，此时是不是所有的积极参与者都要转化，我们就需要区别对待。比如，在一方多人针对另一方多人的聚众斗殴中，由于在斗殴过程中往往是单打独斗，整个场面呈零散化的殴打情形，如果其中一人致对方一人或者多人重伤或者死亡，或者多人致对方一人或者多人重伤或者死亡的，如何转化就要仔细甄别。此时，对积极参与而致对方重伤或者死亡的行为人，都要转化为故意伤害罪或者故意杀人罪论处。其中，较为关键的是，那些积极参与了聚众斗殴，但是没有直接导致他人重伤或者死亡的，需要审慎考察行为人是否对他人的重伤或者死亡结果有主观故意或者客观作用力。如果行为人虽然参与了聚众斗殴行为，但是，有证据证明行为人并没有致人重伤或者死亡的故意性内容，或者行为人对他人致人重伤或者死亡的结果没有外在作用力，此时就不应当按照聚众斗殴罪的转化犯予以处理，而应当直接以聚众斗殴罪论处。

其二，对一般的参与者原则上不转化，在入罪考量时需要审慎对待。聚众斗殴过程中参与人数较多，有些是积极参与者，有些只是一般的参与者。对这部分的一般参与者来说，他们不符合聚众斗殴罪的构成要件要求，即他们并不属于聚众斗殴罪主体所要求的“首要分子或者其他积极参加人员”，因而不能以聚众斗殴罪论处。那么，在基础性的危害行为不能构成犯罪的前提下，笔者认为，基于转化犯是从此罪转化为彼罪的基本要义，此时就不能按照《刑法》第292条第2款的规定予以转化犯论处，即不能凭借转化犯而滥用本条款来定罪量刑。

问题在于，这一部分行为人能不能直接构成故意伤害罪或者故意杀人罪的共犯呢？此时，尽管一般参与者并没有直接导致受害人的重伤或者死亡结果，但是，由于该行为人也介入到了聚众斗殴罪之中，在某种意义上来说，也正是因为有了一般参与者的参与斗殴行为，对方的人员力量被分散，并致使斗殴中力量对比呈现不均衡状态，从而导致其他受害人有了重伤或者死亡的结果。因此，如果一般参与者的行为并不属于《刑法》第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大的”情形，那么，在参与者有客观伤害行为和主观伤害故意存在的前提下，则有入罪的现实必要，即应当按照故意伤害罪或者故意杀人罪的共犯论处，此时，如果行为人具有从犯情节的，应当对其在认定故意伤害罪或者故意杀人罪的同时，还应当根据从犯这一法定从宽情节，对其予以从轻、减轻或者免除处罚。

其三，对首要分子转化与否的判断，仍然需要结合主客观情形予以认定。聚众斗殴作为必要的共同犯罪，在该行为主体中往往具有首要分子。作为首要分子，正是他们组织、领导或者策划实施了该聚众斗殴行为。与其他参与者不同的是，在具体的聚众斗殴过程中，组织、领导、策划者可能参与，也可能并不参与该斗殴行为。在笔者看来，无论首要分子参与还是不参与该聚众斗殴行为，作为该斗殴行为的直接发起者或者推动者，首要分子在该行为过程中所起的作用都是相当重要的，是其他人不能取代的，即使首要分子不参与具体的斗殴行为，也并不因此影响首要分子的定罪和刑罚处罚。

但是，是不是只要在聚众斗殴过程中发生了致人重伤或者死亡的结果，对首要分子都要转化为故意伤害罪或者故意杀人罪呢？毕竟，《刑法》第26条明确规定，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。尽管聚众斗殴并不属于严格意义上的犯罪集团，但是，由于“首要分子”这一特殊的身份与惩罚必要，刑法总则的这一立法规定必然会对司法定性带来直接或者间接性影响。

然而，笔者认为，我们仍需对此予以审慎性考察。“首要分子是否应对其组织成员所犯的任何罪行都承担主要责任,仍然是需要进一步讨论的问题”。[18]张明楷：《犯罪集团首要分子的刑事责任》，载《法学》2004年第3期。由于首要分子并不是亲自导致他人重伤或者死亡结果的行为人，因而能不能转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，必须紧紧围绕转化犯的基本要素能否成立予以细致审查。在此过程中，问题的关键在于，首要分子是否对于他人的重伤或者死亡结果具有故意性内容，并在组织、领导或者策划行为中有具体的行为体现。由于从一般情形来看，首要分子要召集他人聚众斗殴，其对所召集的行为人及其品性一般都是较为熟悉的，对他人平常参与斗殴所实施行为的程度也是明知的，所以，在此情形下，聚众斗殴首要分子对手下人员实施的斗殴行为而导致他人重伤或者死亡结果，并不超越其主观罪过所能预见的范畴，因此构成故意伤害罪或者故意杀人罪不成其为问题，即在部分参与者认定为故意杀人罪的，首要分子则要相应地认定为故意杀人罪；在全部参与者均认定为故意伤害罪的，首要分子则相应地要认定为故意伤害罪。

“主观责任原则,要求行为人主观上具有刑法所规定的故意或过失以及期待可能性。这对于犯罪集团的首要分子也没有例外”。[19]同注[18]。“首要分子只有聚众斗殴的概括故意,既没有针对对方某人进行殴打的具体授意,也没有致人伤残或死亡的直接授意,该首要分子不承担致人重伤或死亡的刑事责任”。[20]马贤兴：《聚众斗殴案件中对纠集者、首要分子如何处罚》，载《中国刑事法杂志》2004年第5期。因而，如果首要分子对聚众斗殴人员在事前有明确交待，即不能导致他人重伤，那么，对他人因参与斗殴而出现的重伤结果，则仍然属于共同犯罪中的实行过限，此时直接行为人转化为故意伤害罪，首要分子则不能转化为故意伤害罪；如果首要分子事前告诫手下参与人员不能导致死亡结果的出现，除此之外的其他任何结果都是能够接受的范围，然而，个别人员在斗殴中仍然导致他人死亡结果出现的，此时具体参与者根据其主客观情况，可以构成故意杀人罪或者故意伤害罪，[21]“如果首要分子没有实施斗殴阶段行为，且在预谋时对犯罪结果有明确限制的，如不能打死人，不能打得太重等等，应认为其犯意内容、范围特定，其主观方面仅仅是一般聚众斗殴，其组织、指挥的全部犯罪也应限定在本罪（聚众斗殴罪——笔者注）之内”。任能能、王田：《聚众斗殴致人重伤、死亡案件中首要分子的罪责》，载《人民司法》2011年第14期。而首要分子因为欠缺故意杀人罪的罪过内容与客观行为，此时只能对首要分子认定为故意伤害罪，其死亡结果应当作为首要分子的加重结果，以故意伤害罪的结果加重犯论处。[22]往往让首要分子承担成员实施犯罪及其加重结果带来的刑事责任，思想观念中已经前置性地带入了首要分子本身要承担更重刑罚的前见性观念，是受首要分子在具体案件中的作用与对应的刑罚量而进行的“匹配”。但是，在解决聚众斗殴转化与否的评判中，刑罚程度的大小问题与转化与否的性质问题，本身仍然属于两个范畴的问题，不能混为一谈。

另外，如果在聚众斗殴中首要分子对重伤、死亡结果作用力（尤其是主观方面）的证据不充分的，仍然不能为了基于从重处罚的需要而强行转化。有学者认为：“首要分子故意内容明确，主观上排斥致人重伤、死亡后果，犯罪过程中出现了重伤、死亡结果，但无法确定直接行为人的，应当属于事实不清、证据不足的案件，首要分子也只能被认定为聚众斗殴罪。”[23]刘德法、刘聪：《论聚众犯罪中的首要分子》，载《山东警察学院学报》2013年第5期。实际上，笔者讨论的侧重点有所不同，笔者仅指的是首要分子主观意图与客观危害结果无法建立内在关联，此时即使直接责任人已经清楚，我们也不能对首要分子予以转化。通过此种认定方式，既不宽纵首要分子，也较好体现了刑法罪刑均衡的基本要求。

五、参与聚众斗殴的一方转化还是双方都要转化的问题

参与聚众斗殴的行为人都是两方主体，那么，必然就会带来一个现实问题，即在聚众斗殴过程中出现了致人重伤或者死亡结果的情形下，究竟是聚众斗殴的一方进行转化，还是聚众斗殴的双方都要转化？如果双方都导致对方出现了重伤或者死亡结果，此时是否可以对聚众斗殴罪的双方都进行犯罪转化？在双方转化的情形下，转化后的罪名如何进行选择？

问题的由来仍然与现有刑法的规定有关，现有《刑法》第292条第2款只是规定了，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”。就该立法内容来看，现有刑法并没有明确规定，究竟对聚众斗殴过程中的哪一方进行转化，更没有涉及如何转化的问题。如果宽泛地理解，由于聚众斗殴的双方都是实施聚众斗殴的主体，而且，在此过程中，客观上也确实出现了致人重伤或者死亡的结果，因此，如果这样从形式层面来理解，只要客观上出现重伤或者死亡结果，那么，聚众斗殴罪的双方主体都要按照转化犯进行处理，即以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。

但是，笔者认为，这样的处理明显不妥当，也不符合转化犯司法适用的刑法理念。“‘在聚众斗殴中，无论重伤或死亡结果由谁造成，双方参与聚众斗殴的首要分子与积极参加者同时转化为伤害罪或杀人罪的共同犯罪’的观点明显违背行为刑法的原则与责任主义的原则”。[24]王栋：《转化犯的刑法教义学分析》，载《时代法学》2015年第3期。究其原因，聚众斗殴转化犯之所以能够成立，就在于行为人在聚众斗殴过程中有了故意伤害或者故意杀人的主观罪过，并且在该罪过支配的主观心理下，实施了斗殴行为并且导致了他人重伤或者死亡的客观危害结果。这样说来，在此过程中，聚众斗殴过程中的一方即使面临他人的加害行为有了伤害或者杀人的故意，但是，客观上并没有导致他人重伤或者死亡结果出现时，由于转化犯必须要求主观罪过与客观行为一体化存在时才能转化，此时，以聚众斗殴罪的转化犯来论处就明显不合适。

换言之，只有行为人参与了聚众斗殴行为，并因自己的斗殴行为而客观导致了他人重伤或者死亡结果的，该方的聚众斗殴行为才能转化为故意伤害罪或者故意杀人罪。与之相对的是，如果聚众斗殴的另一方主体，根本没有在斗殴过程中导致他人重伤或者死亡的结果发生，无论其主观罪过上是否具有伤害或者杀人的罪过内容，由于欠缺本条转化犯的主客观要件，此时只能构成聚众斗殴罪，而不能按照《刑法》第292条第2款的规定予以转化。

如果聚众斗殴罪中的双方都导致了对方重伤或者死亡结果，此时问题会变得更为复杂一些。首先需要明确的一点是，因为双方的行为都是聚众斗殴行为，双方都有主观罪过与客观危害，行为的不法与主观归责性都不容忽视，因而，只要该行为达到了聚众斗殴的犯罪程度，那么，在出现了致人重伤或者死亡结果的情形下，聚众斗殴的双方都具备了转化犯的基本要素，在此情形下，都要依照《刑法》第292条第2款转化犯的规定予以转化。

笔者认为，具体发生的情形，主要有如下几种：己方导致对方重伤，对方导致己方死亡；己方导致对方重伤，对方导致己方重伤；己方导致对方死亡，对方导致己方死亡；己方导致对方死亡，对方导致己方重伤。此时在双方都需要按照转化犯予以处理的前提下，究竟选择故意伤害罪还是故意杀人罪，仍然必须紧紧围绕行为人实施斗殴时是基于伤害故意还是杀人故意予以区别对待。详言之，如果一方斗殴中基于伤害故意而导致对方重伤或者死亡的，该方转化为故意伤害罪；如果一方斗殴中基于杀人故意而导致对方重伤或者死亡的，该方转化为故意杀人罪。一言以蔽之，在聚众斗殴双方都要转化的情形中，我们仍然必须紧紧围绕转化犯中的主客观条件予以仔细甄别，不能简单根据客观出现的危害结果机械性地进行司法认定。

六、结语

聚众斗殴罪本身因为行为样态的多样性而具有复杂性，具体到聚众斗殴转化犯的司法认定上，牵涉的复杂性问题就更加突出。毕竟，刑法的司法适用必须以刑法的现有规定和刑事法律理念为依凭，解决复杂疑难问题时同样不能跨越这一底线而任意行事。无论聚众斗殴的转化情形是何形态，夹杂的行为方式与行为人类型是何组合样态，我们都必须回归到转化犯的基本要义之下予以仔细甄别，认真践行刑事司法适用中的主客观相一致原则，并在具体的司法定性中予以严格遵守，保证现有转化犯的条款适用不仅合乎法律规定，更能在法律适用中具有内在的逻辑自洽性，以呼应聚众斗殴转化犯现有规定的应有内涵。