再论“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过*

陆诗忠

《刑法修正案（八）》颁布实施以后，对于“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过形式的理解，几乎都认为其是犯罪故意。而且如此理解似乎是不言自明的，没有多少学者深入研讨本罪的主观罪过为什么是犯罪故意，而不能是犯罪过失。对上述现状首先进行发难的是冯军教授。他率先指出“醉酒型”危险驾驶罪应当属于过失的抽象危险犯，本罪的主观罪过只能理解为犯罪过失。①冯军：《论刑法第113条之1的规范目的及其适用》，载《中国法学》2011年第5期。该观点提出后，遭到了以张明楷教授、梁根林教授为代表的众多刑法学者的质疑。②张明楷：《危险驾驶罪的基本问题》，载《政法论坛》2012年第6期；梁根林：《刑法第133条之一第2款的法教义学分析》，载《法学》2015年第3期。值得注意的是，还有学者提出，“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过既可以是犯罪故意，也可以是犯罪过失。③谢望原、何龙：《“醉酒型”危险驾驶罪若干问题研究》，载《法商研究》2013年第4期。毫无夸张之意，“醉酒型”危险驾驶罪主观罪过形式究竟为何，这已经成为危险驾驶罪理论研究中最具争议的问题之一。有鉴于此，本文对该问题予以进一步的探讨，以求教于学界同仁。

一、对“醉酒型”危险驾驶罪主观罪过认识的流弊分析

（一）“过失抽象危险犯说”之流弊

冯军教授在其撰文中提出，“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过形式是犯罪过失，其理由可以归纳为几点：

其一，能够均衡罪刑关系。在其看来，增设危险驾驶罪就是为了填补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，而将其理解为犯罪过失则能很好地解决这一问题。如果将其主观罪过理解为犯罪故意就会使得罪刑关系失衡：“如果认为应当通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于《刑法》第114条规定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪；相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。”④同注①。

其二，有利于其他刑法规范的妥当适用。冯军教授举例说，根据《刑法》第50条的规定，判处死缓的，在死缓期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。假如将其主观罪过形式理解为犯罪故意，就会导致被判处死缓的罪犯因为实施危险驾驶罪这一性质轻微的故意犯罪而被执行死刑。再如，根据《刑法》第64条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”假如将其主观罪过形式理解为故意，会导致危险驾驶的车辆被没收。这样适用不符合相应刑法规范的立法精神，是一种“极其不妥当的结论”；如果将其主观罪过理解为犯罪过失，则有利于刑法规范的准确适用，将不会存在上述问题。

其三，能够防止某些不良后果的出现。冯军教授指出，根据相关法律法规，故意犯罪的不得从事律师、鉴定、新闻采编等工作，如果将危险驾驶罪的主观罪过形式认定为过失犯罪，则不会造成这种不良后果。

其四，能够突出增设危险驾驶罪的必要性。对此，冯军教授的基本看法是：“在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，将刑法第114条和刑法第23条结合起来，就可以处罚行为人。”在冯军教授看来，只有将其主观罪过形式理解为犯罪过失，才能彰显设置该罪的必要性，将其理解为犯罪故意则会失去应有的立法价值。

冯军教授正是基于上述理由，提出“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过应为犯罪过失。然而，这在学界招致了不少批评。其中，张明楷教授最具有代表性，其对上述理由逐一进行了反驳，并认为其主观罪过形式为犯罪故意。⑤参见张明楷：《危险驾驶罪的基本问题》，载《政法论坛》2012年第6期。客观而言，张明楷教授的批评是有道理的，但其并没有切中问题的要害。冯军教授将主观罪过的认定与“罪刑关系”“刑法规范的适用”“不良后果”等因素关联起来，这在方法论上存在问题。这是因为，主观罪过是行为人实施危害行为及其危害结果的主观心理状态，该心理状态是一种客观存在的心理事实，它与“罪刑关系”等因素并无多少关联。我们不能说为了实现“罪刑均衡”、正确适用“刑法规范”、消弭“不良后果”、突出“立法价值”，就可以改变客观存在的心理事实，就能不顾法律规定人为改变犯罪的主观罪过。依据冯军教授的逻辑，当我们发现当抢劫罪的主观罪过被认定为犯罪故意，会出现罪刑失衡等现象时，我们是否就应当将抢劫罪的主观罪过形式认定为犯罪过失呢？在本文看来，冯军教授将危险驾驶罪的主观罪过形式认定为犯罪过失存在如下问题，这些问题的存在决定了其观点是无以立足的：

1.将“行为性质”与“抽象危险”区分开来是不可想象的。冯军教授认为，“行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车的，但是，对醉酒行为产生了危害公共安全的抽象危险，行为人在主观上仅仅出于过失，因此醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪”。⑥同注①。在其看来，即便行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，也不排除行为人对醉酒行为所产生的抽象危险有过失认识的可能。可是，在道路上醉酒驾驶机动车是一件极其危险的行为，这是最为基本的生活常识。依据基本的生活常识，只要行为人认识到自己是在醉酒驾驶机动车辆而继续驾驶的，则其对危害公共安全的后果的主观心态要么是希望要么是放任，怎么可能是过失呢？更遑论其对危害公共安全的抽象危险是过失了。

2.不符合我国《刑法》第14条、第15条对“主观罪过”的规定。冯军教授认为，“行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车的，但是，对醉酒行为产生了危害公共安全的抽象危险，行为人在主观上仅仅出于过失，因此醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪”。⑦同注①。很显然，冯军教授将“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过的明知因素理解为危害行为所造成的“抽象危险状态”。然而，根据我国《刑法》第14条、第15条的规定，任何犯罪的主观罪过的认定都必须将认知的因素限定为危害行为所产生的“危害结果”上。这里的“任何犯罪”既包括结果犯，也包括危险犯、行为犯。需要稍作说明的是，尽管后两者在犯罪的既遂标准上存在着很大的不同，但是它们在犯罪故意的认知因素上应该没有什么区别。这犹如犯罪既遂形态与犯罪未遂形态在认知因素上并不存在什么差异的道理一样，“不可能以行为人的犯罪意思区分未遂犯与既遂犯，因为无论行为是停止于未遂阶段，还是停止于既遂阶段，犯罪意思并不特别不同”，⑧［日］大塚仁：《刑法概说( 总论) 》，有斐阁2008年版，第251页。这一点已经在刑法学界取得共识。⑨同注⑤。既如此，冯军教授在对危险驾驶罪这一危险犯的主观罪过予以认定时，就应当严格遵循《刑法》规定与公认的理论认知将主观罪过的认知因素限定于危险驾驶行为所造成的危害结果上，而不应限定在“危险状态”上。可是，冯军教授在无任何理论铺垫的前提下“剑走偏锋”，不去遵循《刑法》规定与公认的理论认知，这就难免出现不够正确的结论。

3.不符合“危害结果”是过失犯罪构成要素的基本共识。“醉酒型”危险驾驶罪在理论上被公认为是“抽象的危险犯”。如果将其主观罪过形式理解为犯罪过失，则意味着没有出现危害结果的过失行为也可以成立犯罪，这就会违背“危害结果”是过失犯罪构成要素这一理论共识。根据我国刑法理论的通说，过失犯罪都是结果犯，即过失行为只有造成了危害结果时，才能构成犯罪。因此，过失行为的处罚基础是严重的危害结果。之所以得出这样的认识并非“空穴来风”，是有理论根据的。其根据就在于过失行为的内部结构有异于故意行为的内部结构。换言之，实施过失行为的人其主观恶性不大，其构成犯罪就需要严重危害结果的出现，以弥补其成立犯罪所需要的社会危害性的量。

4.不符合危险驾驶罪的“轻罪”特征。根据我国《刑法》第115条第2款的规定，成立“过失以危险方法危害公共安全罪”要求“危险方法”行为产生危害公共安全的危害结果，产生具体危险或者“抽象危险”的，则不以犯罪论处。既如此，我国《刑法》就没有必要将只是产生抽象危险性的危险驾驶行为作为犯罪论处。这是因为，危险驾驶犯罪行为与“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”并不具有“相当性”。相比较而言，它应当是一个轻罪。试问，较之社会危害性严重的“过失以危险方法危害公共安全罪”的成立尚须出现危害公共安全的危害结果，危险驾驶行为在仅仅是产生“抽象危险”的情况之下，怎么能成立犯罪呢？在此意义上，将危险驾驶罪的主观罪过形式理解为过失是存在问题的。也许有人认为，危险驾驶行为与“危险方法”具有相当性。然而，这是无法成立的。如果两者之间真的具有“相当性”，立法者为何会赋予危险驾驶罪拘役、罚金之类的轻刑呢？

综上分析，将危险驾驶罪的主观罪过认定为犯罪过失不具有可取性。而论者一旦将危险驾驶罪的认知对象定位于危害结果，则成为交通肇事罪的主观罪过形式了。

无独有偶，梁根林教授与冯军教授持有相同的观点。尽管梁根林教授所持的理由与冯教授不同，但其基本结论是完全一致的，可谓“殊途同归”。在梁根林教授看来，犯罪故意抑或犯罪过失都有“存在论”与“规范论”之别。然而，在“醉酒型”危险驾驶罪中，“无论行为人对‘醉驾’行为所引起的危害公共交通安全的抽象危险是出于故意的心理事实，还是出于过失的心理事实，均应当统一规范性地被限缩评价为作为过失抽象危险犯的危险驾驶罪。”⑩梁根林：《刑法第133条之一第2款的法教义学分析》，载《法学》2015年3期。根据梁根林教授的论述，其基本的理由可以概括为以下两个方面：

1.符合实践理性，有利于惩治危险驾驶行为。在梁根林教授看来，将“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过理解为犯罪过失，就可以将过失的“醉驾”行为以及故意或过失无法证明的“醉驾”行为纳入进来；相反，如果以“故意抽象危险犯”定位“醉驾”型危险驾驶罪的规范属性，不仅无法对各种形式的醉驾行为进行规制以致会出现刑罚处罚上的空白地带，而且也不利于适用简易程序以对此类案件迅速侦结、起诉、审判。

2. 有利于与相关犯罪的衔接。梁根林教授认为，将“醉酒型”危险驾驶罪理解为过失抽象危险犯，这将有利于其与其他犯罪（即作为过失结果犯的“交通肇事罪”、作为故意具体危险犯的“以危险方法危害公共安全罪”以及作为故意的结果犯的“以危险方法危害公共安全罪”）共同构建惩治交通犯罪的体系。如此构建的体系被梁根林教授认为是一个层次清晰、逻辑严谨、轻重有序的罪刑规范体系。

梁根林教授的上述观点另辟蹊径，颇具新颖性。更为重要的是，其观点从实践理性出发，容易被司法实践所接受，具有很强的“诱惑性”。但是，在本文看来，仅以此尚不能确定本罪的主观罪过形式理解为犯罪过失。该观点不仅存在着冯军教授所存在的问题，而且在方法论上存在着疑问。即能否仅仅因为“实践理性”、“相关犯罪的衔接”就可以将性质各异的心理事实（故意、过失）统一、“硬性”地评价为规范意义上的“犯罪过失”呢？以本文之见，虽然心理事实不同于规范事实，但我们无法否认心理事实是规范事实的基础，两者之间总是存在着对应关系。我们很难想象，行为人的心理事实是故意，而在规范事实上却被认为是“犯罪过失”？

（二）“犯罪故意说”之流弊

主张“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过是犯罪故意的学者，在描述犯罪故意的内容时大同小异，都描述为“行为人对抽象危险持一种希望或者放任的主观心态”。比如，有论者介绍说：“在危险驾驶罪中，行为人认识到自己是在道路上追逐驾驶或醉酒驾驶就意味着认识到与行为相伴随的抽象危险的存在，而行为人弃之不顾仍然为之就意味着对抽象危险的希望或放任态度，动机可能是从抽象危险中寻求刺激或某一目的而放任抽象危险的发生，尽管行为人对不属于本罪构成要件的‘危险的实现’往往是过失心理”。[11]王耀忠：《危险驾驶罪罪过等若干问题研究》，载《法律科学》2012年第3期。“危险驾驶罪的主观方面为故意，其内容表现为行为人对危险驾驶行为有认识并放任或者希望危险驾驶行为的抽象危险发生”。[12]李翔：《危险驾驶罪主观方面新论》，载《法商研究》2013年第6期。论者还从不同角度，对自己的观点进行了多方位的论证：

1.将危险驾驶罪的主观方面认定为故意并不违背刑法的谦抑性。论者认为，基于危险驾驶罪教唆犯、从犯、胁从犯等共同犯罪具有不容置疑的刑事惩罚性，处罚危险驾驶罪的共同犯罪人与刑法的谦抑性并不矛盾。[13]同注[11]。

2. 将危险驾驶罪的主观方面认定为故意不会影响刑法体系和罪刑关系。[14]同注[12]。在论者看来，将危险驾驶罪的主观方面认定为故意既不会影响到刑法内部的体系协调，也不会影响到刑法与其他非刑事法律、法规、政策文件之间的体系协调；既不会破坏罪名之间的协调，也不会影响到刑罚的适当配置。

在本文看来，“犯罪故意说”在某些方面与“犯罪过失说”会面临同样的诘难。其一，在方法论上存在同样的问题，即将主观罪过的认定与“刑法的谦抑性”、“刑法体系”和“罪刑关系”联系在一起。岂能为了追求所谓的“刑法的谦抑性”、合理“刑法体系”和均衡的“罪刑关系”就置主观罪过的心理事实而不顾？其二，它不符合我国《刑法》第14条、第15条对“主观罪过”的规定。如前所述，我国《刑法》中有关犯罪故意、犯罪过失的规定适用于所有犯罪，抽象危险犯的主观罪过判断标准与结果犯的判断标准应当没有什么不同。然而，“犯罪故意说”将该罪的主观罪过描述为“行为人对抽象危险持一种希望或者放任的主观心态”，这很显然不符合《刑法》第14条、第15条在主观罪过上所奉行的“结果本位”立场。其三，“犯罪故意说”不符合危险驾驶罪的“轻罪”特征。根据我国《刑法》第114条、第115条第1款的规定，成立“以危险方法危害公共安全罪”要求“危险方法”行为产生危害公共安全的危害结果或者产生具体危险，仅仅产生“抽象危险”的，则不以犯罪论处。既如此，我国《刑法》就没有必要将只是产生抽象危险性的危险驾驶行为作为犯罪论处，其道理与不得将危险驾驶罪的主观罪过理解为“犯罪过失”一样，鉴于前文已有论述此处不赘。本文进一步认为，将“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过形式确定为故意，还存在如下问题，值得重视：

1.“犯罪故意说”不具有实践理性。我国《刑法》之所以惩治“危险驾驶罪”，就是因为处于醉酒状态中的行为人难以认识到自己行为的性质，进而无法控制自己的驾驶行为影响到公共安全。既如此，《刑法》怎么可能要求行为人在醉酒状态下认识到自己是在道路上驾驶？认识到自己的行为对公共安全具有抽象危险？

2.“犯罪故意说”会造成处罚上的不合理性。

一般而言，行为人醉酒程度越深，其认识能力就会越弱，其具备犯罪故意的可能性就越小；行为人醉酒程度越浅，其认识能力就会相对较强，其具备犯罪故意的可能性就越大。如按照“犯罪故意说”，醉酒程度深的驾驶人就可能不会被处罚，而醉酒程度浅的驾驶人反而可能会处罚。由是观之，其不合理性昭然若揭。

（三）“复合说”之流弊

与上述两种观点不同，有学者认为“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过形式既可以是“犯罪故意”，也可以是“犯罪过失”。本文称之为“复合说”。其理由主要有以下几个方面：

1.违反交通运输管理法规的行为既可以是故意的违章行为，也可以是过失的违章行为。其中包括故意的醉驾行为和过失的醉驾行为，“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过形式自然既可以是故意也可以是过失。[15]同注③。

但在本文看来，上述推理是值得商榷的。在刑法理论上，刑法行为的基本分类是按照某行为是否基于人的意识而实施分为有意识行为、无意识行为。在此基础上刑法理论还认为，不管是故意犯罪还是过失犯罪都是有意识行为的范畴，而诸如反射运动、睡眠中的动作、精神病发作时的动作之类则被认为是无意识行为。在刑法学上不曾有“故意行为”与“过失行为”之分，而只有“故意犯罪”与“过失犯罪”之别。退一步讲，即便可以将刑法中的行为分为“故意行为”与“过失行为”，还是不能以行为的“故意性”推导出行为的主观罪过就是犯罪故意，以行为的“过失性”推导出行为的主观罪过就是“犯罪过失”。这是因为，无论是在理论上还是在刑法规定上犯罪的主观罪过始终被认为是行为人对危害结果所持的主观心理态度。

2.从《刑法》第133条之1第1款与第2款的关系来看，“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过形式既可以是犯罪故意也可以是犯罪过失。[16]同注③。论者分析说，根据该条第2款规定即“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。而这里的“其他犯罪”既包括故意犯罪（以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪）也包括过失犯罪（过失以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪），与“故意犯罪”相对应的危险驾驶行为便是故意犯罪，与过失犯罪相对应的危险醉驾行为则是过失犯罪。因而，危险驾驶罪的主观罪过形式既可以是犯罪故意也可以是犯罪过失。

在本文看来，上述见解同样值得商榷。一方面，危险驾驶行为不可能同时构成论者所及的故意犯罪即“以危险方法危害公共安全罪”、“故意伤害罪”。这是因为，“危险驾驶行为”与“危险方法”不具有相当性。对这一点，论者也是深表赞同的。既如此，它就不可能成立“以危险方法危害公共安全罪”、“过失以危险方法危害公共安全罪”。同时，基于“危险驾驶行为”侵害的是公共安全并非特定个人的生命权、健康权，它就无法成立故意杀人（伤害）罪。另一方面，即便“醉酒型”危险驾驶行为可以分别构成故意犯罪、过失犯罪，也不能说危险驾驶罪就可以分为故意的危险驾驶罪、过失的危险驾驶罪。这是因为，“危险驾驶罪”、“其他犯罪”的主观罪过形式都是各自独立的，不能有用“其他犯罪”的主观罪过形式来决定“危险驾驶罪”的主观罪过形式。

3.醉驾者的主观罪过形式应当以醉驾者对其醉驾行为引起侵害公共安全危险的态度作为判断基准，根据这样的判断基准，醉驾者的主观罪过形式既可能是故意，也可能是过失。在论者看来，《刑法》中关于犯罪故意、犯罪过失的规定适用于所有犯罪，既包括结果犯，也包括危险犯、行为犯和举动犯。因此，危险犯中罪过的认定也依赖于行为人对自己行为造成实害危险的心理态度，即使行为人的行为属于醉驾也不例外。“在现实生活中，绝大多数醉驾者对其醉驾行为造成侵害公共安全的危险都持排斥的态度，但也不排除存在放任的情形”。[17]同注③。

本文认为，上述观点存在不少值得商榷之处。首先，论者将主观罪过形式理解为醉驾者对其行为所造成的实害危险的一种主观上的认知心态，这其实仍然没有克服“犯罪故意说”、“犯罪过失说”所存在的共同缺陷。即没有坚持我国《刑法》第14条、第15条在主观罪过形式上所奉行的“结果本位”立场。无论如何，“实害危险”仍然属于“危险”的范畴，它并不属于“危害结果”的范畴。

其次，将危险驾驶罪的主观罪过形式理解为两个，违反了一种犯罪只有一个主观罪过的基本认知。众所周知，犯罪行为是主客观的统一体，犯罪的性质是由主观罪过形式与客观行为的性质共同决定的。换而言之，行为人的主观罪过形式与行为的客观性质一样，能够直接决定犯罪行为的性质。既如此，在规范意义上，一种犯罪的主观罪过要么是犯罪故意，要么是犯罪过失。在此意义上，《刑法》对某一性质的犯罪所赋予的主观罪过形式具有唯一性；如果行为人的主观罪过形式不符合《刑法》对某犯罪的主观罪过形式所做的要求，其行为性质就必然会发生转变，要么转变为其他性质的犯罪，要么转变为非罪行为。我们并不否认，在现实生活中，有的驾驶者对其驾驶行为所造成的危害公共安全的危害结果是犯罪故意，有的驾驶者对其驾驶行为所造成的危害公共安全的危害结果是犯罪过失，但是就具体的驾驶者而言，基于犯罪故意与犯罪过失存在着对立关系，其对正在实施的驾驶行为所造成的危害公共安全的危害结果则只能存在一种主观罪过形式。

最后，不符合“危害结果”是过失犯罪构成要素的基本共识。如果将其主观罪过形式理解为过失，这就意味着没有出现危害结果的过失行为也成立犯罪。这存在明显的不当。鉴于前文对此已有论述，此处不予赘述。

二、“醉酒型”危险驾驶罪主观罪过之我见

经由上文分析，本文得出的基本结论是，将“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过形式无论是理解为犯罪故意，还是理解为犯罪过失，抑或是故意、过失的“复合”，都是不尽妥当的。其不合理性除了上述外，还表现在醉驾者在实施危害行为时，其行为的辨认能力、控制能力可能已经严重降低甚至完全丧失。传统刑法理论在确定行为人的主观罪过形式时，其前提是行为人应当具备刑事责任能力。可在“醉酒型”危险驾驶中，行为人在酒精过度的刺激与作用下，往往丧失了刑事责任能力，这就决定了将无法根据行为人对危害结果的认知状况来判断其主观罪过是犯罪故意或者犯罪过失。也许有人会提出这样的疑问，并非所有的醉酒驾驶人都丧失了刑事责任能力，难道对所有醉驾者的主观罪过的认定都不能根据其对危害结果的认知状况来判断吗？毋庸置疑，部分醉酒驾驶人是存在刑事责任能力进而存在主观罪过形式。可是，这样的醉酒驾驶人往往是醉酒程度不深的人。假如说基于其存在的主观罪过，对醉酒程度不深的人予以定罪处罚，而对那些不存在主观罪过的醉酒程度很深的人不予以定罪处罚。这显然有失公平。因此对“醉酒型”危险驾驶罪主观罪过的探讨必须跳出传统的探讨范式。换言之，在确定醉驾者的主观罪过形式时，不能囿于行为人对危害结果的认知状况，而应当合理借鉴大陆法系刑法理论中的“原因自由行为”，以解决其刑事责任问题。

所谓原因自由行为，是指故意或者过失地使得自己处于无责任能力的状态，在无责任能力状态下实施了符合构成要件的行为。根据责任主义的基本要求，责任能力必须与行为同时存在，如果刑法没有特别规定，就不能处罚无责任能力状态下实施的行为。可见，原因自由行为的提出旨在为故意或者过失招致的精神障碍行为提供处罚的合理依据。大陆法系国家都承认原因自由行为的可罚性，但有两种情况：一是现行刑法并没有就原因自由行为的可罚性作明文规定，但审判实践中对此持肯定态度，如日本；二是现行刑法对原因自由行为的可罚性作了明文规定，如意大利、瑞士、奥地利。我国《刑法》第18条第4款规定的“醉酒人犯罪，应当负刑事责任”，在理论上则被认为是对原因自由行为的规定，属于第2种情况。[18]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第282页。

为了进一步明确醉驾者的主观罪过，有必要对原因自由行为的外延予以限定。有学者认为，原因自由行为既包括无责任能力的原因自由行为，也包括限制责任能力的原因自由行为。[19]参见马克昌：《比较刑法通论》，武汉大学出版社2002年版，第468页。前者导致行为人处于无责任能力状态，后者则导致行为人处于限制责任能力状态。对此分类，本文难以认同。其一，在“导致行为人处于限制责任能力状态”下，行为人还是存在主观罪过之可能的。既然存在这种可能，就没有必要借助原因自由行为来解决其刑事责任的依据问题。毕竟，原因自由行为是责任主义的例外。其二，对具备限制刑事责任能力的人，无论是根据基本法理还是《刑法》规定，对其要适用从轻或者减轻处罚的规定。这样适用难免会招致矛盾：利用自己的无刑事责任能力状态，要承担完全的刑事责任；而利用自己的限制刑事责任能力状态的，只是要求承担部分的刑事责任。如此适用，显然有失罪刑的均衡。所以，本文所赞同的原因自由行为只是限于第一种情形。

对原因自由行为要进行刑事处罚，这在刑法理论上并无多少争议。但是对其刑事处罚的理论依据是什么？这在理论上是一个颇有争议的问题。概括起来有以下几种认识：（1）“间接正犯说”。该说认为利用自己处于无责任能力的状态以实现犯罪，实际上是利用自己的无责任能力行为为机械或者道具以实现犯罪。因而以间接正犯论处。（2）“因果关系说”。该说认为，原因自由行为时的实行行为是结果行为，但行为人在实施原因行为时，对结果行为具有支配可能性，所以行为人应当对危害结果承担刑事责任。（3）“统一行为说”。该说将设定原因行为与心神丧失的行为，予以统一的观察，并将此等行为一并认定为犯罪的实行行为。[20]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务院印书馆2001年版，第330页。对上述观点，陈兴良教授进行了极为精当的评价：“上述观点虽然维持了责任能力与实行行为同在的原则，但对实行行为的解释却有过于宽泛之嫌，因为原因设定行为与杀人、强奸等实行行为毕竟有性质上的差别。”[21]同注[20]。陈兴良教授进而提出，“不如径行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外。”[22]同注[20]，第331页。为此陈兴良教授还做了如下分析：“之所以确立责任能力与实行行为同在的原则，是为了防止客观归罪，从而坚持责任主义的立场。但原则必有例外，只要这种例外并不违背设立原则的初衷，就是合理的，就应当承认这种例外。”[23]同注[20]，第331页。但在本文看来，陈兴良教授的上述解释又回到了问题的原点，他并没有解释清楚这个“例外”的理论依据究竟是什么？即为什么自由行为可以成为责任主义的例外？

在本文看来，原因自由行为之所以应当被处罚可以从以下两个方面解释。其一，实行行为过程中出现的无刑事责任能力状态是行为人的故意或者过失导致的。这与精神障碍、生理缺陷所导致的无刑事责任能力状态存在着本质的不同。它自应具有可谴责性。其二，原因行为对结果行为的实施具有推动作用。在刑法理论上，原因自由行为分为两种类型。[24]参见张明楷：《外国刑法学》，清华大学出版社2007年版，第210页。第一种类型被称为意思不连续类型，即实施原因行为时并无实行结果行为的意思，在原因行为之后才产生实施结果的意思。另一种类型被称为意思连续类型，即一开始就具有实施结果行为的意思，只是基于缺乏勇气等原因未去实施。在上述任何一类原因自由行为中，结果行为的最终实施都与原因行为的实施有关，即如果行为人不实施原因行为，结果行为就不会去实施。

依据对原因自由行为应当处罚的理论依据，作为原因自由行为重要类型的醉酒行为必须要承担刑事责任。但需要明确的是，我国学者在分析醉酒人犯罪负担刑事责任的根据时，存在着一些误区，亟需澄清。有学者认为，其主要根据是：（1）在醉酒状态下，行为人没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，而只是在某种程度的减弱；（2）醉酒是醉酒者自己饮酒造成的，并非不可避免。[25]参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第94页。在本文看来，上述认识是值得商榷的。其一，既然论者在探讨原因自由行为的处罚根据，就应当承认行为人实施结果行为时会存在完全丧失辨认和控制自己行为的能力的情形。其二，认为实际生活中所有醉酒都是由于行为人自己的过错造成的，不符合实际情况。在实际生活中，导致醉酒的原因是多种多样的，因不可抗拒或不可预见的原因而醉酒的情形并非绝无仅有。

基于上述分析，本文认为，对于因可归责的原因而醉酒，并在醉酒期间实施危害行为的，不论行为人在实施危害行为期间有无主观罪过，都应当对行为人追究刑事责任。据此，就“醉酒型”危险驾驶罪而言，没有必要认定行为人的主观罪过形式是犯罪故意还是犯罪过失即可以追究其刑事责任。当然，对于无过错醉酒且无过错驾驶的，不能追究其刑事责任。所谓无过错醉酒，是指因不可抗力或者不能预见的原因陷于醉酒状态。比如，行为人被他人强行灌醉的情形。又如行为人根本不知道其摄入的食物、饮料中含有酒精的。再如，行为人属于病理性醉酒而又无从知道的。所谓无过错驾驶，是指醉酒人因不可抗力或者不能预见的原因而驾驶机动车辆的。比如，行为人醉酒后被他人暴力胁迫而驾驶机动车辆。当然，无过错醉酒且无过错驾驶的情形在司法实践中极为少见，但在理论上还是存在这种可能的。

在我国，有学者认为在原因自由行为中，还是存在主观罪过判断的问题，其主观罪过的判断依赖于原因自由行为的类型。该学者认为原因自由行为有故意犯的原因自由行为与过失犯的原因自由行为之分。前者是指行为人在实施原因行为时，不仅对原因行为有认识，而且对于在原因状态下将要实施的结果行为也有认识的情形。后者则是指行为人在实施原因行为时，应当预见到自己可能陷入丧失辨认、控制能力状态却没有预见到，或者已经预见到却轻信可以避免，结果在该状态下实施了危害结果的情形。[26]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第185页。对于前者，该学者认为应当以故意犯罪论处。对于后者，则要以过失犯罪论处。在本文看来，该种认识是值得商榷的。其一，既然行为人已经处于辨认、控制能力的丧失状态就不存在刑事责任能力，进而就不存在主观罪过。何谈犯罪故意、犯罪过失？其二，主观罪过形式是“责任主义”的产物，而“责任主义”坚持的是“实行行为与责任同在原则”。换言之，在责任主义看来，主观罪过形式的判断必须立足于实行行为之际行为人对危害结果的心理态度。而论者将主观罪过形式的判断，提前至行为人对结果行为（即实行行为）之前的原因行为（预备行为）的主观心态，这显然违背了责任主义的基本要求。

综上所述，本文认为，在司法实践中对“醉酒型”危险驾驶行为追究刑事责任时，无须认定行为人的主观罪过形式。其前提是，行为人的醉酒已经导致其处于无刑事责任能力状态。不容回避的是，如果行为人的醉酒仅仅导致其处于限制责任能力状态的，还有无必要认定行为人的主观罪过形式？本文的初步看法是，从理论上来讲，行为人存在主观罪过的可能，但基于《刑法》第18条第4款“醉酒人犯罪，应当负刑事责任”这一规定，司法实践中也可以不去认定其主观罪过形式是犯罪故意还是犯罪过失，直接追究行为人的刑事责任即可。在此意义上，危险驾驶罪的刑事责任属于“严格责任”，即无须考察实行行为之际是否存在主观罪过形式。这样理解有以下两个方面的实践意义：第一，可以降低控诉机关的证明压力，提高案件查处效率。第二，能够促使驾驶人员积极履行谨慎驾驶义务。将危险驾驶罪理解为“严格责任”犯罪的范畴，这与英美法中的严格责任犯罪具有完全的契合性。在英美刑法理论中，如何识别严格责任犯罪，虽然并未完全达成一致，但至少在以下两个方面取得共识：即严格责任犯罪应当是侵害公众利益的犯罪、法定刑较轻的犯罪。[27]参见刘士心：《美国刑法中的犯罪论原理》，人民出版社2010年版，第124页。反观我国《刑法》中的“危险驾驶罪”，其无疑符合上述共识。