请求权基础的实务分析

胡祥甫

请求权基础，很多年来在我国没有受到足够重视。从1986年《民法通则》、1991年《民事诉讼法》公布，鲜有论著涉猎此课题。进入新世纪，我国学术界开始关注，尤其是在2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》颁布后，①《物权法》与《侵权责任法》虽未给出请求权的概念，但引入了请求权的理念。如《物权法》第三章“物权的保护”规定了物权上的请求权；《侵权责任法》第3条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”学术界出了不少的专著和论文，但实务界的探索少之又少。除了上海市高级人民法院原副院长邹碧华先生的《要件审判九步法》对请求权及请求权基础作了较详实的研究，实务界鲜有讨论此课题。不仅没有讨论，关注的面及程度也远远不够。笔者从事律师实务二十多年，深感请求权基础与司法实践密切相关。对这一课题的探讨，实务界比学术界更为紧迫。近几年，笔者对此课题进行了一些探索，撰写此文，以求教于学术界专家和实务界的资深人士。

撰写本文的出发点，不是要从理论上系统地探讨请求权基础（这也不是笔者的专长），而是从实务出发，谈谈民事诉讼实务中常遇到的与请求权基础有关的一些问题。

一、逻辑与经验，都是法律适用方法。也许在判例法国家，判例所体现的审判经验比逻辑方法更为重要，但在成文法国家，逻辑演绎法是更实用的法律适用方法。而以请求权基础为核心的逻辑推理，是大陆法系国家最常见的法律适用方法。逻辑与经验结合在一起，才构成完整的法律生命

法律界，尤其是司法实务界，经常引用奥利弗·温德尔·霍姆斯的那句名言,“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”其实，霍姆斯并不是要否认逻辑方法在法律适用中的重要性，这就像博登海默认为的，“虽然演绎逻辑并不能解决所有的法律秩序中最为棘手的问题，但是这并不意味着逻辑与经验之间的相互关系是对立或相背的……逻辑与经验在行使司法职能过程中与其说是敌人，毋宁说是盟友”。②［美］ E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第518页。值得注意的是，霍姆斯是美国联邦法院的大法官，而美国属实行判例法的英美法系国家。以判例所形成的审判经验在英美法国家显得十分重要，但我国是成文法国家，在很多方面传承或借鉴了大陆法系的法律适用方法。

德国法学家们提出的以请求权基础为核心的法律推理方法，迄今仍是大陆法系国家与地区最常用的法律适用方法。“德国民法学教育中，请求权基础方法是贯穿始终的唯一方法。在课堂上，教授结合法条运用请求权基础方法讲授知识……在运用请求权基础方法过程中，解决实例都会使用以下构造：假设谁向谁依据哪条法律规范，享有主张何种权利的请求权。在整个解题过程中，最重要的工作则为寻找法律规范，即一方当事人有权向他方当事人享有请求权所依据的法律规范。这种法律规范称之为请求权基础”。③欧阳苏芳、陈世昌：《请求权基础理论体系》，法律出版社2015年版，第1～2页。王泽鉴先生认为：“请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。”④王泽鉴：《民法思维：请求权基础的理论体系》，北京大学出版社2009年版，第41页。

这种法律推理方法，实际上就是逻辑演绎方法，是将抽象的法律规范进行具体化的过程，或者说将客观事实梳理，演绎到相应的法律规范之下的过程。以普赫塔和早期耶林为代表的概念法学理论认为：“适用法律的全部过程，本质上就是将某个生活事实归入某个法律概念之下（归类）。一个概念是由一些一般的特征组成（被定义）的，适用法律规范就是在‘归类’过程中重新认识这些一般特征。”⑤［德］ 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第96页。笔者不完全赞成纯粹从概念出发去划分生活事实，但概念法学理论有关的推导方法值得借鉴。从对案件事实的分析、整理，找出其中蕴含的法律关系或法律行为之特征，就能找到可以适用的法律规范，这就是一种逻辑演绎方法。这种方法在大陆法系国家更多地被采用。

梁慧星老师认为，分析具体案件有两种方法，“一是法律关系分析方法……二是王泽鉴先生所提倡的请求权基础与抗辩的分析方法”。⑥梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第289～290页。其实在司法实践中，这两种方法通常是可以，有时且必须结合起来使用的。只有准确定位案件双方当事人法律关系的性质，才能找到相对应的请求权基础。

至于谈到逻辑方法与审判经验在实务中的作用，笔者并不否定审判经验在司法实践中的作用。现在的趋势，哪怕是大陆法系国家，也越来越重视审判经验的梳理、总结与编纂。在我国也是如此，最高法院经常编纂指导性案例。应该说，上级法院与最高法院判例所体现出的审判经验及法理，对下级法院具有指导意义。笔者要强调的是，逻辑与经验结合在一起，才构成完整的法律生命。

二、请求权可分为实体法上的请求权与程序法上的请求权。与程序法上请求权相对应的基础性实体权利，不仅有实体法上的请求权，还包括实体法上的形成权和支配权。“请求权基础”这一概念中的“请求权”，涵盖实体法上的请求权，但从逻辑上分析，从概念的外延去定位，指的是程序法上的请求权

众所周知，现代意义上的请求权概念，是由德国法学家伯纳德·温德沙伊德(Bernhard Windscheid)在19世纪创立的。他在巨著《学说汇篡法教科书》中创立了一系列现代民法思想，包括请求权概念。温德沙伊德是在研究罗马法与普通法中的“诉”（actio）概念过程中，创立现代请求权概念的。⑦参见［德］ 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第67页。在罗马法中，没有严格区分诉权与实体法上的权利；而且在罗马法中，是“诉确立了请求权”，而不是“请求权产生了诉”。温德沙伊德努力将请求权从诉权中分离出来，成为一种独立的权利。温德沙伊德认为，请求权是针对他人的意思力，即“要求与权利人相对的世人或特定人作为或不作为的权利”。在温德沙伊德的概念中，请求权是具有某种强制性因素，且是一种纯粹的实体权利。⑧参见金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期。

在温德沙伊德请求权概念指导下，《德国民法典》在总则部分第194条第1款明文规定了请求权概念。该条款全文如下：“要求他人为或不为一定行为的权利（请求权），罹于消灭时效。基于亲属关系的请求权，如果是为了产生与该关系相应之未来状态，则不罹于消灭时效。”显然，在德国民法体系中，请求权是一种实体权利。而且，“要求他人为或不为一定行为”这种实体权利如果寻求法律保护，付诸诉讼，那必然是给付之诉。而王泽鉴先生将这种请求权分为：①契约上给付请求权，②返还请求权，③损害赔偿请求权，④补偿及求偿请求权，⑤支出费用返还请求权，⑥不作为请求权。⑨同注④，第55～57页。显然，这六类请求权作为实体法上的请求权，如果发生诉讼，一定是给付之诉。

由此，笔者在考虑以下三个问题：

（一）在确认之诉、形成之诉中，当事人寻求法律保护的实体权利，是实体法上的请求权，还是其他的实体权利？

众所周知，诉分为给付之诉、确认之诉与形成之诉。承前文所述，在给付之诉中，当事人寻求法律保护的实体权利，是实体法上的请求权，即请求他人为或不为一定行为的权利。那么在确认之诉、形成之诉中，当事人寻求保护的实体权利又是何种权利？

笔者认为，在确认之诉中，当事人寻求保护的实体权利有支配权与形成权，但不含请求权（此处指的是实体法上的请求权）。如要求确认物权（包括所有权、用益物权、担保物权等物权）、各类知识产权等这几类确认之诉，当事人寻求保护的是一种支配权；又如请求确认合同无效、公司决议无效、婚姻关系无效、劳动关系无效、亲子关系等这几类确认之诉中，当事人寻求保护的是形成权。

需要指出的是，温德沙伊德认为，物权也是一种请求权，是针对除物权人以外的其他所有人提出的无限多的请求权。当然，这种权利针对的是消极义务，是要求他人不作为。温德沙伊德还认为，物权请求权也可以转变成一种要求他人积极作为的权利，即物权受到侵害时，要求侵权人停止侵害或排除妨碍、恢复原状的请求权。⑩同注⑧。温德沙伊德提出的物权请求权被《德国民法典》所采用。但多年以后，“支配权”这一概念被提出，并为民法理论广泛接受。人们普遍认为，物权是一种支配权，只有当物权受到侵害寻求保护时，才产生物权请求权。

归纳起来，在三种民事诉讼中，给付之诉是最常见的一种诉讼形式，在这种诉讼中，当事人寻求保护的实体权利是请求权，包括债权上的请求权（含合同上的请求权、不当得利发生的请求权、无因管理发生的请求权、缔约过失发生的请求权等）、物权上的请求权、人身权上的请求权、继承法上的请求权；在确认之诉中，当事人寻求保护的实体权利有支配权与形成权；在形成之诉中，当事人寻求保护的实体权利只有一种，即形成权。

（二）是否存在程序法上的请求权？倘若存在，程序法上的请求权与实体法上的请求权是什么关系？

如上文所述，温德沙伊德是在研究罗马法过程中形成自己的请求权概念的。罗马法“‘actio’中含有到法院诉讼以实现其意思的权能，用主观权利思想来表述，就是‘能向他人要求的权能’”。[11]Windscheid,a.a.O.S.5，转引自王洪亮：《请求权基础的解释与反思》，法律出版社2015年版，第6页。“如在日耳曼法上，‘actio’不能脱离作为其基础的权利而被让与，但在温德沙伊德的请求权概念下，请求权是可以被独立让与的，但这原则上只适用于对人之债。”[12]Rimmelspracher,a.a.O.S.28 f，同注[11]，第7页。温德沙伊德从“actio”概念中抽取、提炼并发展出请求权概念。但是没有被温德沙伊德抽取而留下来的是一种什么权利呢？因为“温德沙伊德的请求权概念并不以权利之侵害为前提”。[13]Windscheid,a.a.O.S.2，同注[11]，第7页。显然，这样的权利是不可能含有程序上的权利的。笔者认为，没有被温德沙伊德抽取而留下来的那种权利，就是程序权利。

王泽鉴先生的《民法思维：请求权基础理论体系》未涉及程序法的请求权，他主要是从实体法层面来探讨请求权。进一步讲，王泽鉴先生将请求权界定在实体法的范畴。

在司法实务界，请求权究竟是一种程序上的权利，还是实体上的权利，抑或是既存在程序上的请求权，又存在实体上的请求权，两者之间又是什么关系，在很大范围内存在模糊的认识。所以，就这一问题进行深入的探讨，给出清晰的答案，很有必要。至少，对司法实务界具有较强的指导意义。

其实，在我国学术界对这一问题，也没有一个较统一、清晰的认识。就以杨立新老师领衔的“请求权与民事裁判应用”课题组（以下简称“课题组”）的科研成果为例。课题组首先认为，请求权包括两种不同类型，“第一种意义，是指民事权利的类型。在这个意义上使用请求权的概念，是说相对于支配权、形成权而言，是指一种民事权利的类型即相对权，最主要的是指债权，以及在绝对权中所包括的请求权。第二种意义，是指民法方法的民事权利，这种请求权的存在离不开其基础权利，因为它是基础权利的功能之一。但是，这并不等于请求权始终与其基础权利相伴随，而仅仅是一种权利的功能，是依附于基础权利，为救济基础权利损害的救济性民事权利。但它同样是民事权利，具有请求权的一切法律特征”。[14]杨立新主编：《请求权与民事裁判应用》，法律出版社2011年版，第46页。显然，此处第一种请求权是实体法意义上的请求权，而第二种请求权是程序法意义上的请求权。接下来，课题组又认为：“请求权是权利体系的枢纽，是各种基础权利的救济权、保护权。由于请求权的枢纽作用，将民事实体权利与诉权联系在一起，当义务人能够正确履行其义务而使权利得到实现的时候，请求权作为法律上的力处于相对静止状态或者尚未发生；必待权利人不能实现其权利亦即义务人不履行其义务时，此法律上之力乃发动起来，具备了请求权的形式要件或者构成要件，随之权利人有权行使诉权提起诉讼，将请求权引入诉讼之中。因此，请求权是连接实体法与程序法的权利。”[15]同注[14]，第58页。此处，课题组又认为“请求权是连接实体法与程序法的权利”，让人可以理解为，请求权既不是实体法上的权利，也不是程序法上的权利，而是连接这两种权利的一种权利。

对比，笔者的观点是很鲜明的，既存在实体法上的请求权，也存在程序法上的请求权。实体法上的请求权，前文已进行阐述。程序法上的请求权，指的是实体权利受侵害或发生争议时，请求公权力救济的权利。这种程序法上的请求权所对应的实体法上的权利包括实体法意义上的请求权、支配权、形成权。具体而言，程序法上的请求权，在给付之诉中，对应实体法上的请求权；在确认之诉中，对应实体法上的支配权和形成权；在形成之诉中，对应实体法上的形成权。

那实体法上的请求权是不是一定要通过程序法的请求权来实现呢？在温德沙伊德看来，“在法庭起诉的权利或诉权（Klagerechte），只是请求权的结果，而非原因；请求权在法庭的可诉请性（诉权），是请求权的一个侧面，而非构成请求权的东西。请求权概念不包括可诉请性（诉权）的因素”。[16]同注⑧。但也有法学家不同意温德沙伊德的这一观点，贝克尔就认为请求权“如有疑问，则总是可诉请的请求权”。[17]同注⑧。

笔者认为，不管实体法上的请求权是否包含可诉性，有一点是明确的，即这一请求权不一定通过或依赖程序法上的请求权来实现，如当事人双方协商一致，相互抵消，自觉履行，又如经公证赋予强制执行力的债权文书等，也可以通过诉讼以外的途径实现，但一旦进入诉讼或仲裁程序，则必须依赖程序法上的请求权来实现。

就形成权、支配权实现途径而言，情形也大致如此。但是相对而言，形成权和支配权不依赖程序上的请求权来实现的途径更多一些。如在实现支配权的领域，要确认用益物权就有几种途径：确认土地承包经营权，只要签订土地承包经营合同并进行一定备案程序即可；确认建设用地使用权，只须签订土地出让合同，取得土地使用权证即可；确认抵押权，只须签订抵押合同，领取抵押权证即可；取得专利权、商标权，只须经过一定的申请、登记程序，即可。在实现形成权领域，解除合同，守约方只须给违约方发个解除通知即可；解除劳动关系，劳动者只要给用人单位提一辞呈即可；行使优先购买权，当事人只须给出让股份的股东、出卖房屋的房东发一函件即可。但这些实体权利一旦发生争议，产生纠纷，进入诉讼，也必须通过行使程序法上的请求权才能解决。

（三）“请求权基础”概念中的“请求权”，指的是实体法上的请求权，还是程序法上的请求权，还是二者兼而有之？

王泽鉴先生认为，所谓的请求权，就是“谁向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，而“此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage）,简称请求权基础（Anspruchsgrundlage）”。[18]同注④。上文已述，实体法上的请求权，是给付之诉中的诉讼标的，而确认之诉中的诉讼标的是支配权和形成权，形成之诉中的诉讼标的是形成权。如果我们将“请求权基础”概念中的“请求权”局限或定位于实体法上的请求权，那么，确认之诉中的支配权和形成权，形成之诉中的形成权，难道无须赖以支持的法律规范作为其权利主张之基础吗？当然是需要且是必须的。那么，这些权利主张之基础冠以什么名称或概念呢？难道叫“支配权基础”“形成权基础”？显然没有这样的必要，且大陆法系国家从学术界到实务界也从未使用这样的概念。所以，笔者认为“请求权基础”这一概念中的“请求权”包括实体法上的请求权，也即温德沙伊德、王泽鉴先生学说中所指的“请求权”，但不局限于此。以逻辑学角度，从概念外延上分析，应该指的是程序法上的请求权。这样的定位，更加准确、贴切。

在我国司法实践中，不管是在给付之诉，还是确认之诉、形成之诉中，也不时会遇到法官在开庭时发问：“原告，请你明确你提出诉讼请求的请求权基础”，或者问：“原告，你提出的诉讼请求的请求权基础是什么？”显然，这些提问所涉“请求权基础”中的“请求权”，指的是程序法上的请求权。笔者认为，将“请求权基础”的“请求权”理解为程序法意义上的请求权，这样理解起来会比较顺畅，更能为广大的法官、律师所接受。

三、各种请求权的构成要件不同，作为专业代理人的律师，应用请求权基础分析法，就是要首先梳理案件事实，明晰当事人之间法律关系的性质；然后固定请求权的构成要件，查找请求权基础（有直接规范和间接规范之分）；最后提出最恰当的请求权

实际上，应用请求权基础分析法，最难点不在查询、检索请求权基础，而是如何从纷繁复杂的案件事实中，梳理出案件的要素事实及其体现的法律特征，明确当事人之间法律关系的性质，固定请求权的构成要件。有时，从案件事实中梳理出来的要素事实体现同一法律关系的特征，这样，法律关系比较明确，请求权的构成要件也就较易固定，请求权也就容易提出；但有时，案件事实中梳理出的要素事实所体现出的法律特征不太一致，甚至相互冲突，这样，法律关系的性质就不易明确，请求权构成要件难以固定，请求权也不好提出；而且，请求权基础与请求权也不是一一对应的，有时，同样的请求权可以有不同的请求权基础；有时，不同请求权基础可以为属同一个诉讼目的的不同请求权服务，起到互补作用；但有时，它们之间又是相互矛盾甚至冲突的。

（一）案件事实体现两个法律关系的特征，这两个法律关系都可以确立，相应成就了两种请求权的构成要件，可以提出两种请求权，当事人可作出最符合自己利益的选择

例1：奥运会成立一百周年时，国家奥委会授权发行了一套纪念奖牌。这套纪念奖牌，由一块金牌、两块银牌和三块铜牌组成，其中金牌的黄金含量为999。这套奖牌由上海金店铸造，全国各地发行。杭州一批消费者从周鑫鑫珠宝行购买了这套奖牌。过了几年，部分消费者发现金牌上生出了锈斑。交涉无果后，六十多名消费者将周鑫鑫珠宝行、上海金店和国家奥委会告上了法庭，要求退货、返还货款并赔偿利息等损失。但原告的诉状上未明确请求权基础，究竟是依据合同法还是侵权责任法提起本案之诉。开庭时，笔者作为第二被告上海金店的代理律师向原告发问：“你们原告究竟要求三被告承担的是合同违约责任，还是侵权责任？”原告的五名诉讼代表以及两名代理律师经过短暂商议后回答：“要求被告承担合同违约责任。”接下来在法庭辩论阶段，第二被告上海金店、第三被告国家奥委会的代理律师辩论道，与原告发生合同关系的是周鑫鑫珠宝行，第二、三被告与原告没有合同关系，不应承担合同违约责任。结果，法院驳回了原告对第二、三被告的诉讼请求。期间，根据原告的申请，并由众原告挑选一块生锈的金牌，由法院委托权威机构进行司法鉴定，发现其黄金含量达到999。且故宫博物院的专家说明，黄金生锈是一个世界性的技术难题。法院遂驳回了原告对第一被告周鑫鑫珠宝行的诉讼请求。

其实，损害赔偿请求权作为请求权类型的其中一种，其请求权基础可以是多方面的法律规范，如合同、无权代理、无因管理、不当得利、侵权行为、物权关系、身份关系等方面的法律规范。[19]同注④，第57页。本案中，原告可以以合同法律规范或侵权行为法律规范作为其请求权基础，也即本案涉及请求权竞合，原告有选择权，但不管作出何种选择，都必须明确请求权基础。而在作出选择时要搞明白，合同法律关系与侵权法律关系的主体、客体、权利义务的设置是不同的，合同违约责任与侵权责任的构成要件也是不同的。

（二）案件事实呈现两个不同法律关系的特征，这两个法律关系只有一个可以确立，也即只能成立一个请求权的构成要件，此时，当事人不是选择请求权，而是要明确界定法律关系的性质，对照相应的请求权基础，提出正确的请求权

例2：A公司（投资公司）与B公司（房屋开发公司）签订合作开发协议，A公司投资5850万元给B公司开发的一房地产项目，占该项目28%的合作份额，约定A公司派两人分别担任B公司副总与财务人员。该项目的设计方案、施工方案与施工图、商品房销售单价要报双方同意，该项目由B公司负责开发经营，B公司须确保该项目在3年内开发完成，利润不低于2个亿（A公司占28%的份额，可分到5600万元，超出部分归B公司享有）。四年半后，项目开发完成，因房价上涨，实际利润超过4个亿，但B公司迟迟未按约将5850万元投资款还给A公司，也没有将5600万元利润分给A公司。A公司以合作开发为案由，起诉状告B公司，要求B公司返还按合作开发合同约定的5850万元合作投资款，并支付5600万元利润。法院经初步审理后认为，因为有利润保底条款，所以这个合同名为合作开发，实为借款，并进行释明，要求原告A公司变更诉讼请求。原告虽然内心确认是合作开发合同关系，但觉得以法院释明可以计息，自以为可按民间借贷年利率24%计息，四年半下来，利息已达5850万元本金的108%左右，所以接受了法院的释明，变更诉讼请求为归还5850万元借款并按年利率24%支付利息，并且调整请求权基础，但一审法院判决支持按银行贷款利率支付利息，不同意按A公司提出的民间借贷利率支付利息。案子到了二审，二审法院又认为双方之间的基础法律关系是合作开发合同关系，裁定将本案发回重审。原告又变回原来的诉讼请求，并取得重审一审和二审的胜诉。

从这个案子中可以看出，双方之间的合同显现出合作开发与名为合作开发、实为借款这两种法律关系的特征。那如何进行判断呢？应当从案件所呈现的要素事实着手，把握法律关系的主要特征，然后判断法律关系的性质，这样才能准确定位请求权及请求权基础。

（三）作为请求权基础的直接规范与间接规范

前文所述，司法实践中，最难的还不是寻找、检索请求权基础规范，但要找到准确的基础规范，也并非易事。如《土地管理法》禁止集体土地作为建设用地转让，国有划拨土地只有经过批准才能转让，但如果有人（单位）偏偏转让了呢？或者拿土地与他人合作开发（合作开发也是土地使用权转让的一种形式），我们可不可以引用《土地管理法》的相关规定，直接要求确认转让合同（或者合作开发合同）无效呢？

例3：温州一城中村将一游泳池及健身房用地与开发商合作开发建设一个四星级宾馆，村里出地，开发商出钱。这块地约10亩，有4亩多是集体土地，2亩多是国有划拨土地，3亩多是国有出让土地。房屋建成，宾馆开业，村里觉得自己只有20%的份额，亏了，起诉要求确认该合作开发合同无效。那么，这一请求权的基础是什么？是《土地管理法》或《城市房地产管理法》的相应规范吗？笔者认为，这些法律规范是确认合作开发合同无效的间接规范，作为这一请求权基础的直接规范应当是《合同法》第52条。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

之所以要将作为请求权基础的法律规范分为直接规范和间接规范，在笔者看来，直接规范是当事人提出请求权的直接的法律基础规范，它直接呼应当事人提出的请求权。当事人的请求权能否成立，最关键就要看能否找到这样的直接规范。而间接规范，是辅助直接规范的，它必须依附于直接规范才能成为请求权的基础。有些请求权只有直接规范作为请求权基础，有些则要有直接规范与间接规范合在一起，才能构成请求权的完整基础。例3中《土地管理法》和《城市房地产管理法》的相关规定，就是请求权基础中的间接规范。

（四）同一个诉讼请求，不能引用多个虽有关联但相互冲突的请求权基础，但可以引用两个以上互不冲突的请求权基础

司法实践中，有的当事人因不能准确认识案件要素事实，把握不准法律关系的性质，便引用多个请求权基础，提出一个请求权，而这些请求权基础又是相互矛盾的。在这种情况下，对己方是极为不利的。

例4：1999年某市城中村康华村撤村建居，康华村经济合作社改为康华经济合作社。2000年康华经济合作社（有290名个人股东），将其净资产3560万元全部投入海华集团有限公司，占60%的股份。陈国华占10%，其他7位个人股东占30%。2002年康华经济合作社召开股东代表大会决议，将康华经济合作社在海华集团28%的股份转让给陈国华，但股东代表大会只有13名代表签名（代表总数25名，按该合作社章程，过半数通过即可）。2015年，海华集团净资产达39亿余元。2015年下半年，康华经济合作社26名股东起诉至法院，要求确认2002年该合作社将其持有的海华集团28%股份给陈国华的行为无效，理由是股东代表大会通知时间未提前15天，且股东代表大会决议未达到三分之二以上同意通过。依据《公司法》第42、44条，这次股东代表大会所作出的决议无效。而在开庭时又转而引用《村民委员会组织法》《农民专业合作社法》。其实，两方面请求权基础是相互矛盾的。引用《公司法》，说明你认为康华经济合作社是公司；引用《农民专业合作社法》，说明你认为康华是农民专业合作社，不是公司。请求权基础如此摇摆不定，让法院如何支持？

但倘若同一诉讼请求引用两个或两个以上互不冲突，又与请求权有关联的请求权基础，则应该是可行的。如例3中，当时作为原告的村民委员会同时引用了两方面的请求权基础来主张其与开发商签订的合作开发合同无效，一是《土地管理法》禁止集体土地作为建设用地转让，国有划拨土地未经批准不得转让之规定；二是《村民委员会组织法》关于村集体重大事项须经村民（或村民代表）大会审议的规定，而这份合作开发合同未经村民代表大会审议。在这种情形下更有利于支持原告的请求权。

（五）通过对案件要素事实的重新选择，找到新的请求权构成要件，提出新的请求权，同时调整请求权基础

如果当事人在进行诉讼时并未发现请求权竞合的情况，诉讼后才发现，那该怎么办？当事人还有选择权吗？已经审结的诉讼又该怎么处置？

例5：B企业是一家个体企业，规模较小；A公司是一家生产家具的公司，规模较大。B企业的投资人毛总认识A公司的财务总监顾某某。有一天，毛总向顾某某提出想通过顾某某的介绍，向A公司借款250万元。顾某某说：“你要借，就多借一些，索性借1000万元，其中750万元给我用。”于是，这两人向A公司董事长之妻吕总提出借钱，吕总问借钱干什么用，两人回答：“要向银行贷款，账上必须要有自有资金。借的钱是不会动的，无非给银行看看，贷款放下来后，就把钱还给你们。”吕总不放心，两人又说：“我们在开户银行的留底印鉴卡上加一枚顾某某的印鉴，并将这枚印章交给你保管，这样你们公司打过来的1000万元，在没有你保管的这枚印章盖上去的情况下是不可能动用的。”于是，双方签订了借款合同，约定借款期限一个月。哪知道这1000万元汇入B企业账户后，不到一周就被转走，其中250万元被B企业用来归还其他民间借贷，750万元被顾某某挪到澳门赌场输掉。吕总觉得纳闷，增加的一枚银行留底印鉴章在自己手中，这笔钱是如何被转移走的？但钱被转移走是一个事实，于是A公司将B企业告到区法院，要求归还1000万元借款及偿付利息。一审判决生效后，B企业只归还了250万元，其余借款无力归还。期间，顾某某被公安机关以诈骗罪抓获归案，最后被法院判处徒刑。在顾某某刑事案件一审开庭后，A公司才得知，原来当初毛总请人同时刻了两枚章，紧张之中，将增加银行留底印鉴的那枚章（真章）交给了吕总，自己却留下了一枚假章。当然这两枚章相似。由于银行职员的疏忽，未查验出假章，被毛总、顾某某用几张支票将1000万元资金转移。

此处，银行有过错是确定的事实，但A公司如何追究银行的责任？这里有两个障碍：一是程序上的，这笔1000万元资金损失，A公司已以借款合同名义向法院起诉，要求B企业归还本息，一审判决已生效，且B企业已归还250万元，如果再次起诉，就变成“一案两诉”。二是，上次是以借款合同名义起诉，但银行并非借款合同主体。当时，笔者作为代理人，帮A公司想出了这么一个办法，就区法院已判决生效的借款案件向市中级法院申请再审，理由系因顾某某的刑事案件已判决，我方发现新的事实，要追究银行的损害赔偿责任。又因中院提审相当于二审程序，当事人不能变更案由和诉讼请求，也不能追加被告。所以我方要求中院将案件发回区法院重审。市中院组织开庭，经过慎重考虑，裁定将此案发回区法院重审。此时，我方当事人申请将案由由借款纠纷改为侵权纠纷，追加银行、顾某某为共同被告，并变更了诉讼请求，以《侵权责任法》相关规范作为我方的请求权基础，并提出这笔资金损失是由B企业、顾某某的故意侵权行为与银行的过失侵权行为形成一个无意思联络的共同侵权所造成的。后来，法院判决三被告承担连带赔偿责任。

从这个案件的办理过程可以看出，围绕请求权基础这一核心，结合案件事实的变化，作为代理人的律师要深谙并充分利用现有的诉讼制度，帮助当事人设计出一套行之有效的诉讼方案，并据理力争，取得最终胜诉。在这里务必注意的是，随着案件事实的变化，或者新的事实出现，律师要有敏锐的观察力和准确的判断力，这会不会引起基础法律关系的变化，从而重新寻找请求权基础。

本案实体审理时，银行代理律师还真的对我方提出的请求权基础进行挑战，他指出，A公司将1000万元资金汇入B企业的账户，这笔资金的所有权就属于B企业，所以银行不可能侵犯A公司的资金所有权，A公司的请求权基础不能成立。当时，我方反驳说，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，而处分权是最核心的权能。我方保留了B企业银行账户留底印鉴中的其中一枚印章，说明保留了对该笔资金的处分权。银行的过失行为侵犯了我方对这笔资金的处分权，即侵犯了所有权，所以我方的请求权基础成立。

（六）同一客观事实，引用不同的请求权基础，可以实现同样的诉讼目的，有时还有一定的互补性

一个客观事实的发生，从不同角度审视，可以看到不同的法律关系。准确把握已经发生的案件客观事实，理出法律关系的“头绪”，寻找相应的请求权基础，可以探索出一条简便、有效的途径，实现请求权。

例6：某业主停放在自家小区的汽车被盗，如何获得损害赔偿呢？有三种途径可供选择，一是依据保险合同，引用《保险法》，向保险公司理赔；二是依据场地租赁合同，引用《合同法》，向出租人索赔；三是依据物业管理合同，引用《物业管理条例》，向物业管理公司索赔。这三种途径，引用的请求权基础规范是不同的，分别是《保险法》《合同法》和《物业管理条例》的相应规范，但可以实现同样的目的，而且还可以互补。如果业主选择向保险公司理赔，但保险公司讲，你是投了车辆被盗险，车内物品未在保险范围内，则业主可以要求物业公司对车内物品进行赔偿。

四、法院的释明权与请求权基础的选择及调整。当事人对自己主张的请求权有选择和重新选择的权利，但当事人的选择明显错误时，法院可行使释明权。这二者关系处理得当，不仅可以更好地保护当事人的实体权利，且有利于提高审判效率；但处理不当，就有可能发生诉讼风险。而这过程中又涉及对请求权基础的检索、确定与调整

选择什么样的请求权以及寻找什么样的请求权基础来支持其请求权，这本应是原告的权利，也是其义务。但是由于不少原告对诉讼标的、请求权基础不甚了解，往往不能准确表达自己的请求权，更不用说寻找请求权基础。于是就产生了一个问题，法官要不要帮助或引导当事人选择请求权并寻找请求权基础。这里涉及采用什么样的诉讼模式，是“当事人主义”，还是“职权主义”？

2001年最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》引入了法官释明权制度。[20]详见《证据规则》第35条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”十多年来，这项制度在司法实践中被广泛接受并采用。但这项制度在实践中也暴露出一些问题。笔者认为有以下几点值得注意：

（一）严格控制释明权适用的范围

只有当原告对法律关系的性质、民事法律行为之效力的认识发生错误，法官才能行使释明权。因为不同的请求权会产生不同的利益、风险。一般而言，原告在起诉时对选择什么样的请求权是经过慎重考虑的。法官行使释明权会对当事人的利益产生影响。从正面理解，是法官对当事人正确行使请求权的一种引导；从反面理解，也不乏当事人认为这是法官对当事人行使请求权的一种干预。所以，法官应当谨慎行使释明权，对可以作出两种或两种以上请求权选择，而当事人只选择了一种；或者当事人打算分步行使请求权，先行使某个请求权，将来再视情况行使第二步请求权；或者请求权定性没错，只是请求金额上不甚合理，法官一般不宜行使释明权；且释明权只行使一次，不宜一而再、再而三地对当事人进行释明，否则不仅会让原告且会让被告产生不必要的“联想”或者误解。

（二）不宜对抗辩权的行使也进行释明

按民事诉讼程序制度的设计初衷，原、被告双方的诉讼地位是平等的，诉讼权利、义务也是对等的，这是否意味着对被告抗辩权的行使，法官也要释明？答案显然是否定的。因为，虽说在程序上当事人双方诉讼地位平等，诉讼权利义务对等，但他（它）们的实体权利需要保护的程度往往处于不对等的状态。比如原告起诉归还100万元款项，法院可以对这笔款项的性质及请求权基础向原告进行释明，但不能对被告作其可以用诉讼时效进行抗辩的释明。因为这笔债务是客观存在的，是原告的实体权利受到了侵害。这时，法官如果对被告进行时效抗辩说明，有引导被告以合法手段逃避债务的嫌疑。这在国际上也是如此，如十分强调法官释明权作用的德国、日本，也不贸然对被告抗辩权的行使进行释明。[21]参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第363～364页。我国最高法院关于民事诉讼时效的司法解释也采用这一立场，除非当事人主动利用时效进行抗辩，法官不能对此进行释明或主动采用。

（三）法官的释明权不能剥夺当事人对请求权的选择权（一个是本位的权利，一个是辅助的权利）

的确，按我国目前的民事诉讼制度，法官可以就涉案法律关系的性质、民事法律行为的效力进行释明，但不能因为法官有这一释明权就剥夺了当事人对请求权的选择权。笔者近期就遇到了这么一起案件。

例7：2010年，A公司与B公司以法院执行抵债方式取得了一块土地，当时这块土地已取得建设用地规划许可证，但因尚有部分农居房未拆迁，未取得国有土地使用权证。A公司和B公司共同出资设立开发此项目的房地产公司C公司。2011年，A公司和B公司将持有C公司的全部股权转让给D公司，双方签有股权转让合同。后因D公司未支付第二期股权转让款，A公司和B公司将D公司告上法庭，要求其支付该期股权转让款。D公司则抗辩说因A公司、B公司未按合同的约定完成拆迁，所以拒付第二期股权转让款。一审期间，A公司、B公司作为共同原告申请变更诉讼请求为要求法院确认双方之间的合同名为股权转让，实为土地使用权与项目开发转让，因尚未取得国有土地使用权证，所以合同无效。法院认为对合同性质、效力的认定属于法院的职责范围，如果法院经审理作出了与原告诉状不一致的判断，法院会进行释明。现在法院没有释明，原告不能主动对合同法律关系性质及效力的认定进行变更，从而变更诉讼请求，法院不接受这样的变更诉讼请求之申请。

笔者认为，请求权及其对请求权的选择从本源上讲，属当事人的权利。的确，法院经审理后若认为当事人选择的请求权有误，可以进行释明。但从两者关系上讲，当事人对请求权的选择是本源的，法院的释明是辅助的。不能因为法院没有释明，当事人就不能对请求权进行重新选择，从而变更诉讼请求。法院应当受理当事人变更诉讼请求的申请，因为这属于当事人的权利。但法院可以向当事人进行释明，变更的诉讼请求对实体法律关系性质及效力的认定有误，有败诉的风险。若当事人仍然坚持变更诉讼请求，法院不能不予受理，但可以判决不支持变更后的诉讼请求。

（四）法官行使释明权后，当事人因不接受而败诉，尔后，就同一诉讼标的行使不同的请求权重新起诉，则属于一案两诉，法院不应受理

法院的释明，既然是一项诉讼制度，那么就会有相应的诉讼后果。当事人应慎重考虑法院的释明，作出是否重新选择请求权，调整请求权基础的决定。如果不接受法院释明，一旦败诉，就不能就同一诉讼标的换一个请求权，重新起诉，否则属于一案两诉。

例8：潘某与某某银行温州瓯海支行（以下简称“瓯海支行”）签订委托理财合同，理财资金300万元。经瓯海支行职员陈某的指定，潘某将这笔钱直接汇给某进出口公司。后陈某因犯集资诈骗罪被判刑。上述委托理财合同上瓯海支行的业务章也是陈某私刻的。由于不能收回这笔理财资金，潘某将瓯海支行告到法院，其理由是陈某系瓯海支行职员，其行为构成表见代理。法院向潘某释明，陈某的行为已被定性为集资诈骗罪，不构成表见代理，如果你认为银行管理上存在疏忽，可以向银行提起侵权之诉。但潘某坚持原来的诉由及诉讼请求，法院遂裁定驳回其起诉。后潘某又以瓯海支行存在管理上的疏忽，提起侵权之诉，法院予以受理。

笔者认为，法院此处存在两个错误，一是潘某第一次诉讼时，法院已行使释明权，潘某坚持原来的诉由及诉讼请求，法院就应当用判决驳回其诉讼请求，而不是用裁定驳回其起诉。二是，法院不应受理潘某以侵权为由提起的第二次诉讼。这样，使得法院的释明权流于形式，原告不尊重法院的释明，没有实体法上的后果。

（五）法官行使释明权与二审改判之风险

对法律关系性质的判断以及对民事法律行为效力的认定是一件非常专业的事，需要进行释明的法官有较高的专业素养，稍有不慎，就会带来诉讼风险：当事人依照法院释明重新选择了请求权，变更了诉讼请求，虽然一审获得胜诉，但二审改判败诉；或当事人未接受法院的释明，仍坚持原选择的请求权，虽然一审败诉，但二审获得改判胜诉。

笔者近两年就遇到了这么两起案件。

第一起案例是前文所述案例2。从这个案例可以看出，原一审法院对原、被告双方合同关系所体现的法律特征判断有误，将非主要特征看作是主要特征，而将主要特征看作是非主要特征，从而对合同法律关系的性质的认定发生错误，又据此进行了错误的释明，导致被二审法院裁定发回重审。

第二起案例，即例9：宁波B公司在当地受让了一块商业开发用地，因缺少资金，故需要找合作开发伙伴投入资金。杭州A公司闻讯与其洽谈，并签订《股权转让合同》。B公司的控股股东张某（占90%股份）将其持有的51%股权转让给A公司，转让价为10200万元。签约后，A公司支付了全部转让款。因张某迟迟未能按约取得另一小股东放弃优先购买权之承诺，股权未能变更登记。又因审批手续等原因，项目迟迟未能开发。A公司将张某告到法院，请求解除合同，返还股权转让款并赔偿利息等损失。一审法院经审理认为，双方之间的合同名为股权转让，实为房地产合作开发，并进行释明。A公司坚持己见，不同意更变诉讼请求。一审法院判决驳回原告的诉讼请求。A公司提起上诉，二审法院以程序上的理由裁定驳回A公司的一审起诉，裁定书同时认定双方间的合同法律关系系股权转让关系，A公司可另案起诉。A公司另案起诉，并获得胜诉。

其实，司法实践中所遇到的法律关系常常是较为复杂的，有些特征符合这个法律关系的性质，有些又符合那个法律关系的性质。关键要看其主要特征或基本特征符合哪个法律关系的性质。从以上两个案件的诉讼过程可以看出，一审法院的释明对法院和权利人来讲都是一种诉讼风险。法院应谨慎释明，当事人应谨慎对待法院的释明，对自己认为正确的诉讼主张，则还得坚持。