检察机关参与环境公益诉讼之程序探讨

广州市白云区人民检察院课题组

内容提要：修订后的 《民事诉讼法》《行政诉讼法》规定了检察机关可以提起环境公益诉讼，最高人民检察院、最高人民法院联合颁布了司法解释对检察公益诉讼的程序作出一些原则性规定，但检察机关参与环境公益诉讼的具体程序仍未完整建立起来。环境行政公益诉讼的程序设置应当兼顾程序的特殊性与安定性、遵守公益性原则以及谦抑性原则，在此基础上围绕诉讼前程序以及起诉和诉讼程序来具体安排制度。

修订后的 《行政诉讼法》规定了检察机关可以提起环境公益诉讼。2018年3月1日，最高人民法院、最高人民检察院出台了 《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称 《检察公益诉讼司法解释》），对办理检察公益诉讼案件的程序、检察公益诉讼的案件类型、检察机关的权利义务等内容作出规定。行政诉讼法对检察机关有权提起行政环境公益诉讼作出了规定，两高的司法解释虽有对程序作出一些规定，但大多是一些原则性规定。实践中，检察机关该如何提起环境公益诉讼，应该遵循哪些程序，会遇到何种程序困境，又该如何解决，这是检察机关将要面对的问题。

一、环境公益诉讼程序设置应遵循的原则

（一）兼顾程序的特殊性与安定性

是否应当在民事、行政、刑事诉讼程序之外单独再设置一套独立的行政公益诉讼程序，这是检察机关参与行政环境公益诉讼程序设计首先必须面对的问题。①宁波市北仑区人民检察院课题组：《检察机关提起民事公益诉讼之程序设计研究》，载 《法治研究》2007年第11期。对此，国内学者意见不一，主要可以归纳为两大观点：第一种持肯定态度。他们认为行政公益诉讼的目的不同于一般的行政诉讼目的。行政公益诉讼以维护国家、社会公共利益为之目的，一般的行政诉讼目的在于保护公民的合法权益和维护司法秩序。公益诉讼涉及广泛的、不特定受害主体的人身、财产权益，加之现有的行政诉讼制度不能为公益诉讼主体提供当事人资格，故公益诉讼应当建立自己的诉讼程序。第二种持否定态度。他们认为公益诉讼虽然具有一定的特殊性，但是并不能成为其应当成为独立于民事、行政、刑事三大诉讼程序之外第四大诉讼程序的理由，行政公益诉讼还是具备了行政诉讼的基本特征。②参见前引①，宁波市北仑区人民检察院课题组文。笔者认为，目前还不适宜创立一套新的诉讼程序，因行政公益诉讼在我国还处于初级阶段，理论研究尚未成熟，实践中还处于 “摸着石头过河”的阶段。因此，行政环境公益诉讼的程序设置以行政诉讼为依托，根据其特殊性进行优化、改良，逐步完善，以适应社会的发展。

（二）公益性原则

公益诉讼的核心是 “公益”，其主要目的是保护国家利益和社会公共利益。公益诉讼程序的设置，必须要贯穿公益性原则。“公益原则实际上是对检察机关提起公益诉讼的诉权进行限定，强调只有公益受损才能由检察机关提起诉讼，以此保障公益诉讼的范围适当。”③刘祥林、王黎、赵芳芳、罗欣：《检察机关提起公益诉讼的价值分析与制度设计》，载 《法学杂志》2010年第5期。公益性原则还应体现在行政公益诉讼的范围应该是有限的，虽然对于具体何为 “公益”，理论界尚存在争议，但在公益诉讼中，《行政诉讼法》已作了明确的界限，即只能是涉及生态环境和资源保护等涉及国家和社会公共利益的领域，除此之外，所有一切可以通过私益诉讼解决的情况均不能进入公益诉讼领域，否则就可能会导致检察权滥用、检察权干预行政的后果，从而违背赋予检察机关提起公益诉讼的初衷。

（三）谦抑性原则

公诉权行使都应是 “谦抑性”的。虽然谦抑原则更多的是在刑法中涉及，但是，检察机关提起公益诉讼，行使的也是公诉权，因此也应当体现谦抑性。司法中的谦抑原则，在某种程度上可理解为必要性原则，因此，只有无他法替代时，检察机关才能提起行政公益诉讼。“公益”是公益诉讼的核心，检察机关提起行政环境公益诉讼的目的，在于督促行政机关依法行政，保护生态环境、保护资源，诉讼只是实现该目的的方式、措施。行政公诉权的 “谦抑性”要求检察机关发现环境公益诉讼的案源应该是 “被动”的。需要注意的是，所谓 “被动”，并不是意味着只有群众举报或申请时，检察机关才可以介入，而是指检察机关应该是在 “履行职责的过程”发现环境公益诉讼的案源，履职外发现的不能进入到公益诉讼的领域。“谦抑性原则”还要求行政公益诉讼必须设置前置程序。诉讼程序是一个漫长的过程，而且是司法救济的最后一扇门，检察机关行使其他职权仍无法纠正行政机关行政行为，导致国家利益和社会公共利益仍处于受侵害状态，才可提起行政环境公益诉讼。

二、 环境公益诉讼诉前程序

《行政诉讼法》规定检察机关提起行政公益诉讼之前 “应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责”，《检察公益诉讼司法解释》规定：“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”。“向行政机关提出检察建议”是检察机关提起环境公益诉讼的前置程序，也是必经程序。行政公益诉讼产生的根本原因是行政主体的不作为或乱作为，而通过诉前程序解决矛盾能够实现行政自制、有效发挥行政机关的专业性和主动性。④应松年：《行政公益诉讼试点亟待解决的几个问题》，载 《人民论坛》2015年第24期。诉前程序则是恰当履行检察机关法律监督职能、保持司法谦抑性的集中体现，能够有效节约司法成本，起到对诉讼程序案件分流的效果，也是保护诉讼程序作为维护社会公平正义最后一道防线的必然要求。⑤沈开举、邢昕：《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》，载 《行政法学研究》2017年第5期。实践表明，诉前程序对监督行政机关依法行政，保护国家利益和社会公共利益起到了重要的作用。2017年7月至2018年2月，全国检察机关共立案公益诉讼案件11701件，提出检察建议和发布公告10611件，向人民法院提起公益诉讼314件。检察机关诉前程序数远远比起诉数多，表明了大多数行政不作为、违法作为在诉前程序就已经依法履职或依法纠正了。在此，笔者探讨两个问题。

（一）诉前程序中行政机关 “依法履行职责”的认定

在实践中，对行政机关 “收到检察建议后两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院”这一规定应当如何理解存在争议。是要求行政机关在两个月内开始履职，还是已经履职完毕？如果行政机关对危害生态环境的违法行为进行立案查处，但是逾期没有书面回复检察机关，是否属于 “依法履行职责”？笔者通过两个真实案例予以阐述。

案例1：贵州省锦屏县检察院在履职过程中发现该县七家石材公司在未依法建设环保设施的情况下长期违法生产，并将未经处理的污水直接排放至清水江。锦屏县检察院向该县环保局发出检察建议，建议该局及时对非法企业进行监督，依法作出处罚。锦屏县环保局一直没有书面回复检察机关。10个月后，检察机关发现还有两家企业仍非法生产、排污，于是再次向环保局发出检察建议。但锦屏县环保局仍不书面回复检察机关，也不依法履职。直到检察机关向法院提起行政公益诉讼，环保局才责令违法企业停止生产，并对其作出行政处罚。⑥《最高检发布5起公益诉讼指导性案例：可作释法说理根据》，人民网：http://legal.people.com.cn/n1/2017/0104/c42510-28998344.html，2018年5月2日访问。

案例2：福建省清流县检察院在办理刘文胜涉嫌污染环境罪不起诉一案中，发现该县环保局未对扣押电子废料及焚烧现场进行无害化处置，也未对违法行为人进行处罚，向该局发出检察建议，督促其依法履职。环保局及时回复了检察机关，称将对电子垃圾等危废物品交由有资质的单位处置。但清流县检察院在对该案跟踪核实时，发现环保局并未对电子垃圾等危险废物进行无害化处理，而是将其转移至其他不具有危险废物经营资质的仓库贮存，也没有对违法行为人进行行政处罚。⑦《最高人民检察院第八批指导性案例》，中华人民共和国最高人民检察院网：http：//www.spp.gov.cn/zdgz/201701/t20170104_177546.shtml，2018年1月30日访问。

在上述案例中，检察机关均向法院提起了环境公益诉讼，要求环保部门依法履行职责，法院也均支持了检察机关的诉讼请求。从上述两个案例可以看出，要求行政机关依法履行职责，并不以其是否书面回复检察机关或其回复已经履行职责为标准，而是要求其实际上已经全面依法履行职责。实践中，检察机关可以将行政相对人违法行为是否停止作为判断行政机关是否尽到生态环境和资源监管保护的法定职责的一个标准。⑧《贵州省锦屏县人民检察院诉锦屏县环保局行政公益诉讼案》，中国环境网：http：//www.cenews.com.cn/fzxw/alk/201702/t201 70203_820008.html，2018年4月30日访问。行政机关虽然作出了一定的行为，但是该行为没能阻止行政相对人的违法行为，导致生态环境和资源受到侵害，行政机关这样的行为必然不属于依法履行职责。另外，国家利益和社会公共利益受到的侵害，是否已经停止、是否得以恢复原状，也是判断行政机关是否已经履职到位的一个重要标准。虽然行政相对人已经停止了违法行为，但是应当由行政机关处理的危险物品或需要整治复绿的，行政机关没有进行处理，致使国家利益和社会公共利益受到侵害的，也构成行政不作为。《检察公益诉讼司法解释》要求行政机关在收到检察建议后两个月内依法履职，这里的 “依法履职”，应该是指 “开始”依法履职，而不是依法履职 “完毕”。因环境保护执法有持续性，很多执法不可能在两个月内履职完毕。因此，笔者认为，行政机关应当在合理的期限内依法全面履行职责到位。所谓 “合理期限”，应指行政机关积极、及时履职所需要的期限或是法律规定的期限。此外，检察机关认定行政机关 “是否依法履行职责到位”，还需要及时对行政机关纠正违法行为或者依法履行职责情况，以及国家利益或者社会公共利益受到侵害的情况跟进调查。根据案件需要，检察机关可以及时就有关情况与行政机关进行沟通，听取意见。如若行政机关没有及时回复的，检察机关应重点围绕检察建议的内容，对行政机关是否依法全面履行职责、国家利益或社会公共利益是否得到有效保护进行调查，分清不回复的主客观原因而做出是否提起诉讼的结论，不是一味地提起诉讼。

（二）诉前程序中检察机关的调查权

《检察公益诉讼司法解释》规定了 “人民检察院办理公益诉讼案件，可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料；有关行政机关以及其他组织、公民应当配合；需要采取证据保全措施的，依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理”。这里规定的 “收集证据材料”是调查核实权还是属于调查取证权？

《民事诉讼法》规定检察机关可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。这里指的是检察机关的调查核实权。检察机关行使调查核实权主要在于纠正诉讼违法行为和原审裁判的不公正性问题，最终维护司法权威和司法公正，可以拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录，但不能采用查封、扣押方式。⑨张雪妲、李强、常海蓉：《民事检察调查核实权的理论探析》，载 《人民检察》2017年第13期。调查核实权主要侧重于对已知的事实或证据采取相应措施鉴别真伪；调查取证权主要针对未知事实展开，需要收集相关证据，查清事实的真相。⑩参见前引⑨，张雪妲、李强、常海蓉文。笔者认为，检察机关提起环境公益诉讼，是针对行政机关违法行为、不作为来收集证据材料，需要查明的是未知的事实，因此在公益诉讼中应当赋予检察机关调查取证权。所以，《检察公益诉讼司法解释》中规定的也应当是调查取证权。在民事、行政审判监督程序中赋予检察机关调查核实权，是让检察机关核实当事人所提交的证据是否真实，而不能为当事人收集证据，这是因为在审判监督程序中，检察机关要处于中立的地位，这样才能更容易辨别真伪。而在环境公益诉讼中，检察机关的角色有所不同，作为提起诉讼的一方，其应当享有权力收集证据以证明其诉讼请求，该权力就是调查取证权。行政环境公益诉讼不同于刑事公诉，故该诉讼中的调查取证权不应采用刑事侦查中讯问、搜查等带有强制性质的侦查措施和手段。①胡卫列：《论行政公益诉讼制度的建构》，载 《行政法学研究》2012年第2期。检察机关调查收集证据的方式应当包括调阅、复制卷宗材料、询问、收集书证物证视听资料，咨询专业意见，委托鉴定、评估、审计，勘验等。检察机关提起行政公诉并调查收集证据，是职权行为，即代表国家行使法律监督权。②参见前引①，胡卫列文。笔者建议，若有关组织和个人拒绝配合调查，还应当赋予检察机关查封、扣押等强制措施以进行调查取证，严重时可以 “妨碍公务犯罪”追究有关人员的责任。

三、环境公益诉讼立案审查与诉讼的提起

（一）环境公益诉讼审查起诉的条件

按照 《行政诉讼法》的规定，检察机关提起行政环境公益诉讼需要符合六个条件：一是必须是在履行职责中发现的；二是只限定在生态环境和资源保护领域；三是行政机关负有法律法规规定的监督管理的职责；四是行政机关存在违法行使职权或者怠于履行职责的情形；五是经过诉前程序；六是国家利益或者社会公共利益受到侵害，且与行政机关的违法行使职权、不作为有因果关系。在此，笔者探讨一个问题 “如何认定行政机关的不作为”。

关于行政不作为的认定，检察机关与行政机关存在不同的看法。如广州市某区检察院针对国土部门在处理非法占用土地的行为中存在不作为，经诉前程序后，国土部门仍不依法履行的情形向法院提起行政环境公益诉讼。本案中，国土部门认为自己是已经履行职责了，因其对非法占用土地的企业进行过4次行政处罚。但检察机关认为国土部门并没有全面履行职责，该企业从2003年至2016年一直非法占用土地倾倒余泥，导致被非法占用的土地变成一座 “大山”。该 “大山”山体不稳定、不安全，对周边的建筑物、居民、企业造成危险。虽然国土部门在2007年、2010年、2011年、2016年对非法占用企业做出过4次行政处罚，但是行政处罚并没有执行到位，该企业并没有缴纳罚款，更没有停止非法行为。国土部门没对行政相对人的违法行为履行法定监督管理职责，导致该企业的违法行为一直存在，最终侵害了国家利益和社会公共利益，已构成行政不作为。

笔者赞成检察机关的观点。学理上，学者对行政不作为的理解有不同的观点。第一种观点认为，行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不作为的行为。③周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载 《中国法学》2001年第5期。第二种观点认为，不作为行政行为是以消极不作为方式表现出来的行政行为。④罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第84页。第三种观点认为，行政不作为包括方式的不作为和内容的不作为，方式有 “为”，但反映的内容是“不为”，则是形式上有 “为”而实际上 “不为”，也是不作为。⑤陈小君、方世荣：《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》，载 《中国法学》1996年第1期。笔者比较认可第三种观点。在环境公益诉讼中，行政不作为是指行政机关不能尽职尽责，有履职瑕疵，不全面履职，既包括行政机关没有在程序上有所作为，也包括其在实体内容上，即没有有效阻止违法行为的发生。即使行政机关履行了一定的义务，但是却没有全面履行职责，没能有效阻止违法行为发生的，也属于不作为。如根据 《中华人民共和国环境保护法》的规定，环境保护主管部门对环境保护工作有监督管理的职责。若环保部门对企业的非法排污行为进行了处罚后，由于环保部门没有继续跟踪监督管理，该企业仍继续非法排污，导致侵害了国家利益和社会公共利益，那么环保部门的行为也是属于不作为的。因在以维护国家利益和公共利益为目的而提起的行政环境公益诉讼中，对行政机关履行职责的要求应不同于普通行政诉讼对行政机关履行的要求，对其要求应该更高。要求行政机关在履行涉及国家和社会公共利益的职责时，不仅在程序上有作为，而且在实体上也应有作为，其履行职责要达到有效阻止违法行为发生的目标。现实中，行政机关在执法时，“以罚代管”“以罚代刑”的现象普遍存在。如果行政机关对违法行为人依照法律规定处以罚款后，即算履行职责，不予追究责任，则这种现象永远无法根治，这也不符合法治政府的要求。因此，检察机关对行政机关没有全面依法履行职责的行为提起环境公益诉讼既符合中央探索建立检察机关提起公益诉讼的要求，也是法治政府建设的内涵。

（二）环境公益诉讼审查起诉的期限

目前，还没有法律法规对检察机关环境公益诉讼审查起诉期限进行规定。但是 《检察机关行政公益诉讼案件办案指南 （试行）》规定检察机关提起行政公益诉讼的，一般要在检察建议回复期满之日起两个月内办理终结。而试点期间，检察机关颁布的 《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定提起行政公益诉讼的期限是六个月。办案指南与试点工作实施办法对检察机关提起公益诉讼的审查期限规定不一样，那么多长的期限才比较适合呢？

鉴于检察机关的公权属性，提起行政环境公益诉讼不仅是其权力，也是一种职责，为体现对公权的约束和限制，应规定其审查起诉的期限。⑥参见前引①，胡卫列文。刑事诉讼中，检察机关的审查起诉期限是一个月，重大、复杂的案件，可以延长半个月。民事、行政审判监督程序中，检察机关的办理期限为三个月。环境公益诉讼相对复杂，需要收集更多的证据、有些证据往往需要进行鉴定，而鉴定通常需要较长的时间。具体期限的设置，既要保证检察机关能够对案件进行全面、深入的审查，也要充分考虑提高诉讼效率和节约司法成本，并维持与其他诉讼环节有关办案期限的协调和平衡。⑦参见前引①，胡卫列文。笔者认为，环境执法行为有持续性，行政机关在收到检察建议后两个月内并不一定能够依法全面履职完毕，若其一直在依法履职，我们不能简单地认为其没有依法全面履职而提起公益诉讼。但若其最终还是没有依法全面履行职责，而已过了回复期满之日起的两个月，此时再决定提起行政公益诉讼是否属于超期了呢？虽然可以报检察长批准延长，但两个月的办理期限确实有些短。虽然在诉前程序时，检察机关通过调查取证收集了相关的证据材料，但提起诉讼的证据要求更加严格，而且检察机关还需要调查行政机关是否已全面依法履行职责，需要再进一步调查取证，甚至需要再次鉴定、评估、审计等。因此，笔者认为，检察机关拟提起行政公益诉讼的，应该在行政公益诉讼立案之日起三个月内办结，这里的立案并非是诉前程序的立案。其中鉴定、评估、审计期间及报送审批期间不计入审查期限。

四、环境公益诉讼的调解与撤诉

（一）检察机关提起环境公益诉讼不宜调解

纵观 《行政诉讼法》和 《检察公益诉讼司法解释》，我们都看出对于检察机关提起行政环境公益诉讼能否调解，都没有作出任何规定。反而在 《检察机关行政公益诉讼办案指南 （试行）》有所规定：“行政公益诉讼案件不适用调解。”

在我国诉讼法学理论界普遍认为 “行政诉讼不适用调解”。按照行政诉讼法的规定，不适用调解是原则，调解是例外。行政环境公益诉讼虽不同于普通的行政诉讼，但与行政诉讼具有内在联系，那么行政环境公益诉讼能否适用调解？对此，国内学者争议颇多，归纳起来大概可以分为两种观点。一种观点认为，行政公益诉讼可以适用调解。他们认为，无论公益诉讼或者私益诉讼，设立调解制度前提就是要求不得损害社会公共利益，反而调解还可以使公共利益得到及时有效补充，而不是必然损害公共利益。⑧肖波、肖之云：《论检察机关提起行政公益诉讼中的调解制度》，载 《法制与社会》2016年第10期 （下）。另一种观点认为，行政公益诉讼不适用调解。他们认为，在行政公益诉讼中，不存在赔偿诉讼等涉及财产给付内容的诉讼，不需要双方协商解决；同时，若准予行政公益诉讼调解，行政机关会为规避诉讼可能给自己带来的不利后果而向原告妥协，另一方面原告也会迫于压力等种种原因而选择放弃请求，这样只会在更大程度上损害国家利益和公共利益，应该坚持不适用调解原则。⑨林莉红、马立群：《作为客观诉讼的行政公益诉讼》，载 《行政法学研究》2011年第4期。

笔者赞同第二种观点。首先，行政环境公益诉讼设置的目的，是为了保护国家和社会公共利益，促进行政机关依法行政，而行政诉讼的目的在于控权与救济私益，行政公益诉讼与行政诉讼在目的上有着明显的不同。鉴于两者设置的目的性不同，那么在行政公益诉讼程序的设置上也应不同的体现。其次，从行政诉讼中调解的适用范围来看，仅适用于 “行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件”。行政赔偿、补偿案件具有一定的民事法律关系属性，基于此，法院进行调解，并不涉及到公权力的调整减让；对于具有法定自由裁量权的案件，通过法院调解，行政机关作出改变，使新的行政行为趋于合理且让行政相对人更容易接受，既可以达到更好的社会效果，对公权力的公信权威也没有造成不良影响。显然，行政公益诉讼案件不同于这一类案件。检察机关只有在生态资源环境遭受破坏，国家和社会公共利益受到侵害，行政机关不作为或乱作为时，才会提起行政环境公益诉讼，案件的指向为 “公益”，并不具有民事关系中平等的地位或者可让步的空间。再次，从检察机关、行政机关在行政公益诉讼中的地位和属性来看，不具备适用调解的条件。检察机关是国家的法律监督机关，履行公益诉讼职能是为了实现对 “公益”的保护。检察机关提起公益诉讼，从本质上来看就是通过行使监督权，督促行政机关依法履行职责、切实维护国家和社会公共利益。提起环境公益诉讼是检察机关法定的监督职权，而不是一种对公共利益受到侵害时的处置权，是没有可供协商调解的权力。同样，在维护国家、社会公共利益的职责过程中，行政机关应当全面依法履职，没有让步的余地，并不存在部分履职的选择性及和解性。综上，行政公益诉讼的特殊性，决定了检察机关提起行政环境公益诉讼不能进行调解、和解。

（二）检察机关提起环境公益诉讼后可撤诉

《检察公益诉讼司法解释》规定：“在行政公益诉讼案件审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院应当裁定准许。”关于撤诉，有的学者认为，在行政公益诉讼中，检察机关的撤诉行为应当设立限制条件，只有出现错误起诉或证据不充分等情形，且撤诉不影响对公益的保护时，检察机关才可以撤诉。⑩陈文华：《我国检察机关提起民事公益诉讼的实务评析与程序设计》，载 《法学杂志》2010年第12期。也有学者认为，只要行政机关在诉讼期间纠正违法行为或者真正做到依法履行职责，使国家利益和社会公共利益不再受到侵害，检察机关就可以撤诉。

笔者同意后者的观点。行政环境公益诉讼的主要目的是监督行政机关行政权力的行使，保护生态资源环境，维护国家利益和社会公共利益。如果行政机关在诉讼期间自行纠正违法行为或者依法履行法定职责，使受损害的 “两益”得以修复或者风险得以消除，则诉讼的根本目的已经达成，已没有继续诉讼的必要。在这里，值得研究的还有另外一个问题，检察机关提出撤回起诉的，法院应当如何审查。在上述司法解释中，明确规定法院 “应当”裁定准许。但是，为了切实保护公益，笔者认为，法院在裁定准许之前，不仅应当审查撤诉申请，确定其合法性，还应结合环境公益诉讼的特殊性，对案件进行实质性审查，即要审查被告是否确实已经纠正了违法行为，依法全面履职，检察机关的诉讼请求是否全部实现。据此，可以从另一角度对该条款进行解读：被告没有完全纠正违法行为，或者没有依法履职的，检察机关撤回起诉的，应当裁定不予准许。

五、环境公益诉讼二审程序与审判监督程序

（一）二审程序启动的方式

检察机关在行政公益诉讼中的地位目前存在法律监督说、原告人说、双重身份说、公诉人说和国家公益人说等五种观点。①“检察机关参与公益诉讼研究”课题组：《检察机关提起公益诉讼的法律地位和方式比较研究》，载 《政治与法律》2004年第2期。两高最新司法解释将检察机关的身份地位为 “公益诉讼起诉人”。那么检察机关在二审中是 “上诉机关”还是 “抗诉机关”呢？有学者认为检察机关采用 “抗诉”的方式启动公益诉讼二审程序更是合适，因为检察机关的诉讼地位特殊，如果仅仅把它看成是上诉，混同于一般的诉讼，与检察机关的法律监督地位不完全符合，②徐全兵：《深入探讨法理基础科学谋划程序设计》，载 《人民检察》2016年第11期。且 “抗诉”可以更加有效地排除行政干预，更好地实现保护公益的根本目的，更大程度上提升公益保护的效率。③齐晓霞：《以抗诉启动二审充分保障公益诉讼效果》，载 《检察日报》2018年1月14日第3版。而 《检察公益诉讼司法解释》规定 “人民检察院不服人民法院第一审判决、裁定的，可以向上一级人民法院提起上诉。人民法院审理第二审案件，由提起公益诉讼的人民检察院派员出庭，上一级人民检察院也可以派员参加。”

在试点期间，大多数法院的公益诉讼判决规定 “如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状”，但也有部分法院明确检察机关通过抗诉启动二审程序。如鄂托克旗人民检察院诉鄂托克旗草原监督管理局不依法履行草原监管职责一案，鄂托克旗人民法院在判决中明确：“如不服本判决，公益诉讼人可以在判决生效之日起十五日内向鄂尔多斯市中级人民法院提出抗诉，被告可以在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院”。

笔者更倾向于检察机关通过抗诉来启动二审程序。两高司法解释规定检察机关通过上诉的方式启动二审主要是考虑到检察机关提起公益诉讼与对方当事人上诉地位的平等性及检察机关职权运行中的一体化原则。④《“两高关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题解释”的理解运用》，百度百家号：https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1595084130791405050&wfr=spider&for=pc，2018年4月3日访问。但检察机关提起环境公益诉讼是行使公诉权的表现，且与普通原告通过上诉方式启动二审寻求权利救济不同，检察机关启动二审主要是为了监督。⑤徐全兵：《检察机关提起行政公益诉讼的职能定位与制度构建》，载 《行政法学研究》2017年第5期。无论是刑事诉讼的二审启动方式，还是民事、行政、刑事诉讼的审判监督程序启动方式都是抗诉，这样的设置都是从检察机关的宪法定位出发考虑的。因此从法律监督的角度考虑，通过抗诉的方式启动二审程序，符合检察职能特点和检察权运行规律。⑥参见前引⑤，徐全兵文。

（二）审判监督程序的启动

目前，还没有任何的法律法规、司法解释对检察公益诉讼的生效裁判书该如何启动审判监督程序进行规定。实践中，暂时还没有生效的公益诉讼判决进入到审判监督程序的案例。按照行政审判监督程序，对人民法院已经生效的行政判决、裁定，经当事人申请或检察机关依职权发现生效裁判确有错误，检察机关可以向法院提出抗诉，要求法院重新审查，纠正错误。实践中，检察机关内部负责提起行政公益诉讼的部门是民事行政检察部门。负责民事、行政审判监督的部门也是民事行政检察部门。按照目前的做法，检察机关提起环境公益诉讼后，若被告败诉，判决生效后，可向上一级人民法院申请再审，若法院驳回再审，则可到检察机关申请监督。最后，被告到检察机关申请监督，受理监督的部门却是当初提起诉讼的部门，此时民事行政检察部门处于既是 “运动员”又是“裁判员”的双重角色中。这是检察机关提起公益诉讼最受争议的地方。

对此，笔者认为应该设立一个跨区域的检察机关或是专门检察机关负责行政诉讼案件，包括行政公益诉讼案件，如广州的铁路运输法院，对于铁路运输法院的案件由铁路检察院来监督，这样就可避免上述出现的问题。但是目前并不是全国地区都有设跨区域的检察机关或专门检察机关。对此，可在检察机关内部进行专业化分工，专门设置一个公益诉讼部门，受理民事、行政公益诉讼案件。对于民事、行政公益诉讼案件的审判监督，依然由民事行政检察部门负责。目前检察机关尚未设有公益诉讼部门，则可由民事行政检察部门受理民事、行政公益诉讼案件，对于公益诉讼案件的监督则交由控告申诉检察部门办理。其实在刑事诉讼中，检察机关同样是具有双重身份的。⑦蔡彦敏：《中国环境民事公益诉讼的检察担当》，载 《中外法学》2011年第1期。为解决双重角色问题，使案件办理更加公正，刑事诉讼规则 （试行）规定对已经发生法律效力的裁判，当事人向检察机关申诉的，由申诉部门依法办理。因此，在目前的情况下，行政公益诉讼可以借鉴刑事诉讼的审判监督程序，由申诉检察部门对公益诉讼的审判活动进行监督未尝不可。