指导性案例援引的司法适用：方式、回应与限制

张婷婷

内容提要：案例指导制度实施至今，指导性案例并未能如制度所期，在待决案件的司法裁判中得到广泛援引。各中缘由错综复杂，其中，援引方式的不明确是最为直接显见的因素。纵观我国案例指导制度与普通法上的判例援引，单独援引、交叉援引、平行援引、反向援引等方式基本可以涵盖目前指导性案例援引的可能情形。同时，司法的对抗性与互动性要求当事人援引指导性案例需得到对方当事人特别是法官的回应。反向回应、法律回应、说理回应从不同侧面反映了回应机制对于公正司法的必要性。须注意的是，指导性案例的司法援引禁止对指导性案例本身进行合理性与合法性审查，不能将指导性案例作为裁判依据援引，且不能过度解读指导性案例的裁判要点。

2010年11月，最高人民法院发布了 《关于案例指导工作的规定》（法发 〔2010〕51号），标志着案例指导制度在我国的确立。自此，最高人民法院遴选出不同类型的指导性案例，要求各级法院审理类似案件时参照适用，以期达到 “统一司法适用”的制度目标。然而，制度实施六年来的统计数据显示，“截至2016年12月31日，最高人民法院共发布的十五批77例指导性案例中，……已被应用的指导性案例有37例，未被应用的指导性案例有40例，各自所占的比例分别为48%和52%”。①郭叶、孙妹：《指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告 （2016）》，载 《中国应用法学》2017年第4期。这表明，相较于指导性案例的发布数量与全国法院系统的案件比例，指导性案例的司法援引情况仍未达到制度预期。②秦宗文、严正华：《刑事案例指导运行实证研究》，载 《法制与社会发展》2015年第4期。指导性案例的援引现状为何同制度设计相去甚远？法官在参照指导性案例裁判过程中遭遇了何种阻碍？指导性案例的援引是否可向法官之外的主体开放？法官和其他诉讼参与人援引指导性案例能否得到回应、受到何种限制？六年来的司法实践表明，法官对于指导性案例的司法援引并未形成统一的认知。因此，为了发挥案例指导制度以及指导性案例在司法实践中“统一司法适用”的功能，如何进行指导性案例的司法援引、各诉讼参与人对他方援引的指导性案例如何回应、援引指导性案例应当受到何种限制，都应予以关注。

一、指导性案例的援引方式

从最高人民法院 《关于案例指导工作的规定》（以下简称 《规定》）及其 《实施细则》（以下简称 《细则》）的具体条款来看，法官援引指导性案例，需要考虑案例的编号、基本事实、具体法律条款的适用、裁判要点以及判决结果等5个主要构成要素。然而，法官究竟应当采用何种形式来援引指导性案例，《规定》与 《细则》均未对此做出明确规定。指导性案例援引方式的空缺，导致当前法官对于援引指导性案例存在困惑：如何种情况下运用何种方式援引指导性案例，援引指导性案例的相关细节问题如何处理等。可见，指导性案例的援引方式有待明确。

（一）单独援引

单独援引是指通过援引某一个指导性案例来阐述裁判理由的引证方式。它是审判过程中指导性案例援引的一种基本方式。一般而言，单独援引涉及的案件并不复杂，法律关系也较为简单，待决案件同指导性案例之间具有较强的相似性，而且指导性案例的可参照性也较为明显。在我国的司法实践中，单独援引的案例较多，例如 “丁秀兰与永诚财产保险股份有限公司济南中心支公司、刘成国机动车交通事故责任纠纷案”对第24号指导性案例的援引；③（2015）泰民三终字第22号。“黄璋台与广东省人力资源和社会保障厅申诉行政裁定书”对第41号指导性案例的援引；“彭志勇与六盘水恒信众和汽车销售服务有限公司分期付款买卖合同纠纷案”对第17号指导性案例的援引。上述案例对指导性案例的援引主要是为了强化已有的裁判推理，提升裁判结果的公正性。

在单独援引方式中，指导性案例的援引往往被视为一种辅助性推理证成模式，指导性案例援引与裁判结果之间具有辅助性证成关系。这是因为，法官对于简易案件的推理、裁判，都能够采用司法三段论的方式加以证成。但受到司法公信力以及公众认可度的影响，法官需要借助于待决案件以外的法治因素来推动个案裁判的可接受性。从我国司法判决的法律定位来看，案例之间的相似性、可比照性以及示范效应虽然能够在一定程度上说明援引指导性案例裁判的正确性，但囿于法律的规定性以及司法惯例的限制，指导性案例对待决案件的证成效力仅具有辅助性证成功能。为此，指导性案例无法直接决定司法说理的效果，却有助于人们接受法律规范与个案裁判之间的逻辑关系，从而相信判决的公正性。

（二）交叉援引

相较于单独援引，交叉援引是一种更为复杂，且证明力更强的指导性案例援引方式。案例交叉援引方式的存在，就是用来解决疑难案件中某些特殊事实以及特殊法律适用情况的。例如在利格斯诉帕尔默案 （Riggs v.Palmer）中，④115 N.Y.506(1889).法官首先援引 “保险公司诉阿姆斯特朗案 （Insurance Co.v.Armstrong）”，⑤117 U.S.599,6 Sup.Ct.Rep.877.来证明 “任何人不能依据自己的不义行为主张权利”的法律原则，并肯定该项法律精神有着高于制定法的效力，之后又以 “欧文斯诉欧文斯案 (Owens v.Owens)”，⑥100 N.C.240,6 S.E.Rep.794.进一步否定了人们在破坏家庭关系中获得利益的行为。基于上述两个案件，以厄尔为代表的多数派法官，成功地获得了一项法理支撑，即 “任何人不得从自己的错误行为中获利”。由此判定帕尔默因为杀害立遗嘱人而丧失继承权。这样一起著名的案件，通过交叉援引案例的方式，分别论证了 “不正当行为与获得利益”“破坏家庭关系与法律保护”之间的关系，并最终获得预想的解释结果。在桑本谦看来，“这种类型的法律解释的最终目的，既不是发现对法律文本的正确理解，也不是探求对法律意旨的准确把握，而是为某种判决方案提出有根据且有说服力的法律理由。”⑦桑本谦：《法律解释的困境》，载 《法学研究》2004年第5期。申言之，交叉援引是在没有特别合适的案例可援引的情况下，所采取的一种折中式的论证策略，目的是为了增强裁判理由的说服力。因此，我国指导性案例的援引方式中，交叉援引的适用可以有效弥补指导性案例数量较小，可参照性较低的缺陷。

在我国司法实践中，交叉援引的适用应当被视为加强裁判书说理的基础——当然，这并不是要否定法律规范在判决书中的作用，而是强调案例援引在增强司法体系灵活性、公正性以及说服力上的重要性——交叉援引的司法适用，源自于指导性案例本身的逻辑欠周延性，因而需要将每一个指导性案例的基本事实、证据证明力、法律适用乃至裁判尺度等，都视为多个微小节点组成的可参照要素。例如在一起抢劫类型的指导性案例A中，被告人抢劫时有一把 “藏在”“不方便拿取的”“背包”中的 “短于8厘米”的 “餐刀”。上述示例中的5个关键词共同说明了一个案件事实，即以“携带刀具抢劫”为主的基本事实，以及 “藏”“不方便拿取”等辅助性事实。这些关键词通常能够深刻影响法官的裁判行为。即便无法改变该案件所涉及的罪名，也往往能够在量刑上产生诸多差异。在此，假如存在另一个抢劫类型的指导性案例B。在该案例中，被告人 “手持”一把 “锋利的”“匕首”拦路抢劫。那么，对比上述两起案件，后者的量刑程度肯定要重于前者。再假如当下有一起待决案件C，案件事实是被告人有一把 “藏在不方便拿取的背包里的锋利的匕首”。此时，法官无疑需要参照上述两个指导性案例作出裁判，但没有任何一个指导性案例可以被完全参照。法官需要基于案件的基本事实与关键事实，推敲两个指导性案例与待决案件的相似性问题。由此可以发现，指导性案例A中的事实 （“藏在”“不方便拿取的”“背包”）与指导性案例B中的事实 （“锋利的”“匕首”）共同构建起待决案件C的基本事实。那么，法官就需要交叉援引指导性案例A、B的事实，来推理出待决案件C的具体裁判结果。但需要注意的是，交叉援引的运用并非指导性案例的缺陷，而是案例援引理论固有的一种引证方式。即便将来可以援引的案例数量不限定于 “指导性案例”本身，交叉援引仍将成为法官惯常适用的一种解释、论证方式，毕竟完全相同的案例仅出现于司法的理想状态下。

（三）平行援引

平行援引是指案例援引主体通过援引多个指导性案例来阐述同一裁判理由的引证方式。因此，它并非与交叉援引相对应，而是对单独援引方式的强化。在中外司法实践中，单独援引某一个案件来增强裁判结果的说服力，往往带有机会主义的色彩，极易受到其他诉讼主体的诘难。当案例援引主体面临简单案件时，仅援引某一个案例就足以支撑己方的理由，案例的单独援引方式才会被适用。但在某些复杂、影响力较大的案件中，无论是法官，还是公诉机关、律师，都会试图运用多个案例来证明理由的坚不可摧。为此，各个案例援引主体除了寻找到尽可能合适的案例之外，往往在案例等级或者说理周延性上做足准备工作。前者依靠的是法院的科层制权威 （间或有审判能力上的高低之分），而后者则依赖于案例援引主体自身的说理能力以及所援引案例本身的法律精神。既然案例援引主体的说理能力有高有低、参差不齐，那么，增加所援引案例的数量不失为一种低成本的防御措施。例如在美国Obergefell v.Hodges案中，法官分别援引 Loving v.Virginia、Zablocki v.Redhail和Turner v.Safley三个案例，⑧三个案例的案号为388 U.S.1 (1967) ；434 U.S.374 (1986)；482 U.S.78 (1987).来证明同性恋婚姻的合宪性。⑨135 S.Ct.2071(2015).由此可见，平行援引的司法适用，旨在增强待决案件的说理效果，并更为周延地表述裁判理由。

受裁判要点和案例数量的影响，我国指导性案例在平行援引方式的适用上较为鲜见。但这并未否定平行援引在我国司法实践中的地位和作用。从加强裁判说理，提升司法公信力的角度来看，平行援引方式的适用是我国司法体制在成文法之外寻求到的另一项裁判理由。成文法的适用更强调一种演绎式的 “（强制性）说理”模式，即从法律规范出发，由关于 “行为—后果”的抽象演绎扩展至 “具象化的行为—具体的后果”的个案裁判。此种说理模式的基础是法律规范的国家强制力。鉴于当下司法公信力的不足，这种演绎说理方式的适用，在司法实践中难免大打折扣。而平行援引所依赖的类推式说理模式，虽然不为法律所强制推行，但在实践中的效力却令理论界与实务界惊叹。平行援引同其他援引方式一样，遵循的是 “事实—事实”的案例类推。其类推的内容不仅包括案件事实、法律适用，还包括其中所蕴含的法律精神。即便公众不懂得司法裁判的内在逻辑，但由于指导性案例的裁判者与发布者均为无涉待决案件的第三者，那么基于无利害关系这一点，当事人与公众也更能够接受这样的判决。更何况平行援引通过案例援引数量的增加，强化了非制度性且显见于其他案件的裁判标准。这也是平行援引在英美法体系中广为适用的真谛。

（四）反向援引

反向援引的司法适用，是通过指导性案例所确认的法律精神，来确定相反的事实认定、法律适用不符合某个指导性案例。这是一种对指导性案例可参照性的担忧。其主要表现在以下两个方面：其一，指导性案例未必能够满足所有待决案件的参照需求。为此，应当承认指导性案例的可参照性应当附带 “非此种情况下不得做出此类判决”的性质。倘若在一个指导性案例中，法官基于保安公司安装的摄像头所拍摄的证据来判定被告人有罪，那么，即便该指导性案例的裁判要点并未说明何种 “摄像头”拍摄的视频属于非法证据，待决案件的法官仍可以采用反向援引的方式，将 “居民私自安装的摄像头”排除在合理证据之列。由此所阐述的裁判理由，就可以以反向援引的方式展开；其二，任何诉讼主体可以援引相反的指导性案例，来反驳对方基于指导性案例提出的理由。根据《细则》第十一条第二款的规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控 （诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”《细则》中的规定仅说明了指导性案例反向援引的基本框架。以此类推，指导性案例的反向援引可以成为庭审阶段，乃至裁判阶段的常规式理由阐述方式。当公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人在庭审过程中引述指导性案例作为控 （诉）辩理由时，另一方当事人及其辩护人、诉讼代理人极易援引指导性案例来说明己方观点的情况。这种 “以牙还牙”的原始辩论策略符合指导性案例援引的基本逻辑。因此，以援引指导性案例反制另一方观点的方法，应当构成指导性案例援引方式的一项重要形态。

反向援引的适用，并非是说诉讼主体可以无限制地围绕指导性案例展开辩论。毕竟我国是成文法国家，而且指导性案例的援引效力仅局限于说理方面。反向援引可以被视为一种各诉讼主体从事的说理性解释活动，而法律规范则被视为具有先天说服力的理由。与 “单独援引”“交叉援引”“平行援引”不同，反向援引很难通过自身的运用，获得裁判上的支持。这是因为，前三种案例援引方式是一种正面说理方式，指导性案例本身已经强化了该理由的合法律性，单独运用上述援引方式即可以说明某个法理观念。而 “反向援引”本身并未肯定任何的法律精神，相反，它通过确定某个相反的事实认定、法律适用不符合指导性案例之裁判要点，来获得适用的效力。因此，反向援引必须通过其他方式来验证自己的合法性。从指导性案例的具体适用来看，当诉讼主体援引指导性案例反驳对方观点时，事实上仍在围绕法律规范展开说理活动。因此，援引指导性案例说理的行为往往只是获得道理上的强势。如果法官无法由此道理获得充分的法律支撑，那么他也无法单凭该指导性案例做出裁判。反之，利用指导性案例的说理功能反驳对方的观点，同时依托法律规定来获取必要的法律支持，那么反向论证才能发挥出真正的效力。由此推知，为了削弱 （或反驳）对方的观点，加强己方观点的说服力，诉讼主体在反向援引指导性案例的过程中，必须以法律规范确立合法性基础，同时依托指导性案例的说理功能，强化法律适用的正确性、合理性。

二、指导性案例援引的司法回应

根据 《细则》第十一条第二款之规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控 （诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”该规定明确了案件承办人员在指导性案例援引中的回应义务，并肯定了公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人在案件审理过程中援引指导性案例的权利。而且，由于每个诉讼参与人都可以援引指导性案例证明己方观点，那么各诉讼参与人援引指导性案例的行为在一定程度上也是在回应他方的观点。这有助于促成双方的有效对抗，而法官需要中立、公正地对待各方当事人的指导性案例援引行为。有鉴于此，指导性案例援引行为必然跟回应机制联系在一起。那么，如何回应、法律回应与案例回应的效力、法官同其他诉讼参与人回应机制的区别又体现在哪里？上述疑问不仅是对指导性案例援引活动的深入思考，也是关于审判活动整体程序的探查。借由指导性案例的援引与回应，司法体系才可以灵活地解决某些新类型的案件，并有助于提升司法的公信力和公正性。

（一）指导性案例援引的反向回应

在当下的司法审判中，法官对当事人观点的关注度并不高。⑩肖建国认为，作为诉讼参与人之一的当事人，在法庭审理中的存在感较低。虽然律协与律师代表当事人表达了诉求、观点，但这并不等于说当事人完全表达自己的要求。参见肖建国：《回应型司法下的程序选择与程序分类——民事诉讼程序建构与立法的理论反思》，载 《中国人民大学学报》2012年第4期。即便我国诉讼法体系保障了公民在庭审中的各项权利，但其实现程度并未达到法律的预期。可以说，当事人参与诉讼的制度设计同制度运行实践之间存在较大的差异，但指导性案例援引的介入，改变了我国当下司法审判的传统结构。法官、当事人、代理人或辩护人开始在证据之外获得指导性案例的支持。这种案例支持是双向的，一方当事人可依据指导性案例的裁判要点来支撑己方观点，而另一方当事人同样可以采用相对立的指导性案例，来否定对方的观点，并证明己方观点的正当性、合法性。即便法官对该待决案件具有不同的见解，他也需要对两方当事人援引指导性案例的行为予以回应。法官的回应，无非产生两种后果：一是法官信服某一方当事人的观点 （或者观点中的某一部分），而就援引指导性案例说明理由的正确性进行回应和详述；二是不认同任何一方的观点，即便该观点有指导性案例的支撑。在此情况下，法官必须就不参照指导性案例观点的行为做出解释，并承担错案的风险。显然，后一种情况将法官置于强制说理的尴尬境遇之中。无论法官是否参照 （参照就意味着文本意义上的 “援引”）指导性案例进行裁判，他都负有说理的义务，只不过说理的方向和内容不同而已。因此，除非审理待决案件的法官有明确的法律规则可供适用，他都必须对双方当事人援引指导性案例的行为做出回应。

吊诡的是，回应对于不同主体而言，可以采取的自我保护措施不尽相同。一般说来，法官、公诉人、当事人、代理人、辩护人均可以运用法律规则和指导性案例来阐述自己的观点。例如：在庭审过程中，诉讼参与人可以通过引用法律条款或指导性案例的方式来回应他方的主张——无论其主张是否因指导性案例而提起——而法官则不同。倘若诉讼参与人通过援引指导性案例来驳斥对方观点，那么法官必须在判决中做出针对性的说明，即 “在裁判理由中回应”。为此，指导性案例援引不仅构成了当事人、辩护人、诉讼代理人等诉讼参与人的一项庭审权利，而且还确定了回应义务（以法律规定回应或以指导性案例回应）。为此，指导性案例援引所形成的回应义务不应当限定于“案件承办人员”，而应当扩大至所有诉讼参与人。例如在 “付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书”中的 “案件事实”部分，付学玲、沙沫迪、王凤琴援引指导性案例反驳了 “刑事案件中达成的合同在民事中必然无效”的观点。由此推知，基于指导性案例援引所产生的回应义务，不仅体现裁判文书中，也体现在庭审过程中。因此，指导性案例援引所引发的回应，应当是充斥于整个审判过程的程序。法官、公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人都享有援引指导性案例阐述己方观点的权利，同样也负有回应对方主张 （无论是否基于援引指导性案例而提起）的义务，否则可能因为举证不力而承担败诉风险。

（二）指导性案例援引的法律回应

援引指导性案例阐述观点的司法运用方式，是当下我国开展司法体制改革的重要方向之一。从近5年的实践效果来看，虽然法官对于指导性案例的援引率不是很高，但总体处于上升阶段，并且在一定程度上提升了裁判的公正性和严密性，而且随着指导性案例发布数量的不断增加，当事人、辩护人、诉讼代理人逐渐开始援引指导性案例来阐述己方观点。这表明，指导性案例的援引在司法审判过程中正在发挥出越来越多的作用。尽管案例回应是当下司法审判的新兴反驳方式，但在指导性案例数量较小的情况下，要求诉讼参与人高频率地援引指导性案例来阐述观点，显然是不切实际的。先不说指导性案例同待决案件的契合度如何，单以指导性案例同国家制定法之间的权威性而言，前者仍缺乏足够的理由支撑起同类案件。况且指导性案例所确立的裁判要点同成本法一样，具有 “一公布便死亡”的僵化性特征。反思法律的功能可以发现，它是人类为了便于解决同类问题，降低纠纷解决成本，所制定 （和发展）而成的制式纠纷解决套路。法官适用法律所做出的判决，为其他法官提供一种有价值的经验借鉴和信息资源，而且受司法统一理念的影响，已决案件会对后续裁判产生某种约束力。①See Anthony T.Kronman.Precedent and Tradition.99 Yale Law Journal,1990,p.1029-1039.无论这种约束力来自于法律，还是来自于已决案件形成的法律适用标准，它至少宣示了一种可能的结果：已决案件适用法律的方式是正确的，值得为同行业者效仿。但这种约束力更多地体现为一种指南，而非一种指令。否则后续待决案件的法官无法驳斥已决案件的法律适用标准，由此可能导致个案正义的失衡。乔治·霍曼斯认为，一个固定的惩罚方式的确立，在某种程度上也预示着一种规则的诞生。②See George C.Homans.The Human Group.Harcourt,Brace and Co,1950,p.123.当案例指导制度确立 “回应义务”并由法官承担错案风险之时，事实上确立了回应指导性案例的规则。但是，《细则》仅要求法官对是否参照指导性案例做出回应并说明理由，而未明示该理由源自于指导性案例还是法律条款。

事实上，援引指导性案例说理只是司法审判中的辅助性措施。我国作为成文法国家，法律才是法官做出判决的核心依据。为此，即便公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人以指导性案例提出主张，另一方也可以凭借法律规定来做出回应。众所周知，法律是具有强制约束力的社会规范，也是我国司法裁判中唯一认可的裁判依据。作为社会运行方式的规范，法律能够以一种显见、公开的方式限定人们的行为方式。这实际上是为人们的行为划定了国家许可边界。相较于指导性案例的说理性，援引法律说理的优势在于强制性、先验性。诉讼参与人在适用法律之时，无需对法律的明确规定作出解释，亦不需要担心法律规定的约束力问题。单从说理的权威性而言，任何旁征博引的说理在强大的实力 （国家制定法）面前都将脆弱不堪。因此，不同于指导性案例的 “参照力”，法律可以凭借自身的国家强制力，来否定任何巧于辞令的说理行为。此外，法律的规范效用为每个诉讼参与人提供了平等的权益保障机制，但考虑到各个诉讼参与主体说理能力上的差别，说理能力强、举证能力弱的诉讼主体更倾向于采用指导性案例来阐述观点，而说理能力较差、举证能力强的主体则更喜欢借助法律的强制力来支撑己方观点。因此，以法律依据为主，辅之以指导性案例说理是最为稳妥且收益最高的诉讼模式，援引法律说理次之，指导性案例说理的证明力最弱。上述道理同样也反映在诉讼参与人的回应中。

在回应机制中，法律与指导性案例皆可以作为回应的内容，由此生成了三种不同的回应路径：其一，通过援引指导性案例的裁判要点回应对方的主张。诉讼参与人援引指导性案例回应对方主张，这并非是一种最优方案，却能够给予诉讼参与人某种程度的非证据性支持。③这里的 “参与”并非是程序法意义上的融入审判过程，而是让诉讼参与人获得表达观点的机会。通过援引指导性案例回应对方主张，必须选择相对立 （或者部分内容对立）的指导性案例，或者在观点上有利于己方的指导性案例。例如在 “日本水产 （新加坡）私人有限公司 ［NIPPONSUISAN］与青岛新大地食品有限公司、青岛新大地冷藏有限公司等国际货物买卖合同纠纷一审民事判决书”中，原告与法官均援引第15号指导性案例阐述了各自的观点。但目前我国最高法院所发布的69起指导性案例中，并未产生相对立的观点。《细则》第十二条规定：“指导性案例有下列情形之一的，不再具有指导作用：…… （二）为新的指导性案例所取代的。”这就为相对立指导性案例的出现奠定了制度基础，也为援引指导性案例回应对方主张保留了可能性。其二，通过援引法律条款来回应对方的主张。例如在 “孙春生与河南省开封市人民政府、河南省开封市国土资源局申诉行政裁定书”中，④（2016）最高法行申469号。孙春生援引指导性案例来证明其主张的合法性，而法官则通过援引 《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第六项之规定，否定了孙春生的主张。后者虽然并非是典型意义上的法律，但在司法实践中具有法律规范之效果。因此，法官及其他诉讼参与人可以援引法律规定来回应对方的主张。其三，通过援引法律规定和指导性案例的方式来回应对方主张。例如：在 “商船三井株式会社CP世界有限公司与中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司海上、通海水域货物运输合同纠纷二审民事裁定书”中，⑤（2015）粤高法立民终字第602号。上诉人商船三井株式会社援引第25号指导性案例阐述了管辖法院的选定主张，而被上诉人平安保险深圳分公司则同样援引第25号指导性案例，主张区别对待 “一般侵权”与 “海上货物运输合同纠纷”。同时，被上诉人援引 《保险法》第六十条和 《海商法》第二百五十二条的规定，说明了两案纠纷的性质和适用法律的不同。总体来讲，法律和指导性案例都可以作为诉讼参与人自己说理和回应对方主张的内容，而且说理的最高形态仍是回归到法律层面，这样，其观点才更容易在最终的判决中得到支持。

（三）指导性案例援引的说理回应

司法裁判的理想样态是基于清楚、客观的案件事实，以及明确的法律规范来做出判决。但是事实与规范之间并不必然存在如此清晰的联系。即使在科学技术水平、法治发展水平如此发达的当下，完全查明案件事实、获得明确的法律指引都是一种对司法机关的奢望。而且，法官不能因为案件事实不清或者法律规定不明而搁置案件——“疑罪从无”、和解、调解等方式等成为现代司法解决纠纷的重要组成部分——无论是判决，抑或和解、调解，裁判结果的做出，都需要法官通过说理的方式予以回应。实际上，司法说理构成案件事实、法律规范、裁判结果三者之间沟通的桥梁。孟子有言，“徒法不足以自行。”⑥《孟子·离娄上》。这不仅是说法令需要人的遵守才能够发生效力，还要求人们真正理解特定行为与法令之间的关联性，将抽象性规定同具体生活联系起来。一旦特定行为有违反法令之嫌，法官就需要运用司法说理技术阐述特定行为的违法性，从而确定当事人所应当受到的处罚。援引指导性案例说理不仅体现了指导性案例的功能，也是以具象化的实践阐述方式来强化说理的效果。例如在 “湖北珩生投资有限公司与智富企业发展 （集团）有限公司股权转让纠纷二审民事判决书”中，⑦（2015）辽民二终字第00279号。被上诉人智富公司以第25号指导性案例为支撑，提出了垫付出资款作为 “实际借款关系”的根据。法院根据上诉双方提交的证据与案件事实，查明了涉案款项的性质，并判定 “智富公司对珩生公司垫付出资款的行为已构成双方间事实上的借贷法律关系”。从该案中法官回应指导性案例的过程来看，司法说理主要集中在证据认定与事实说明上。首先，该案法官核对 《发起人协议书》中的款项及实际汇出情况进行查验，认定涉案款项的汇出流程；其次，通过核验 《补充协议》中“借款”“欠款”等语词，确定双方的借贷关系；再次，因珩生公司不能提供其他有效证据来证明双方存在其他债权债务关系，故结合以上事实与证据，说明智富公司与珩生公司之间构成借贷法律关系。

上述说理过程的展开，并未涉及法律适用和指导性案例援引，而是借助证据与事实的客观性，来阐述判决的理由。从这一点来看，理由回应无法通过单纯说理的方式展开，而必须借助于客观真理——比如常识、事实、客观存在等——来强化说理的依据。虽然援引指导性案例说理的基础是裁判权威性和适用法律的正确性，但说理本身却未回答以下问题：为什么人们能够接受基于事实的说理而没有怀疑其缺乏法律依据？经济学理论对此的解答是，借助事实说理降低了人们对过往知识的证明成本，而且说理所依赖的事实在过往经验中已经证明了自身的正确性。人们无需在既得知识成果的基础上重新验证经验的有效性，除非有强有力的证据证明该项知识成果为错误判断。在这里，假设有一起入室盗窃案件，犯罪分子通过室外门窗翻越进入位于5楼的受害者家中，并在盗取了大量财物后原路返回。之后快递员刘某 （跛脚）被认定具有重大嫌疑。信奉归纳法的法官无疑可以从既往生活经验来否定刘某犯罪的可能性，而坚持经验主义的法官可能需要在大量的查证 （如讯问刘某当时在做什么，有无证人，检查窗台鞋印同刘某双脚尺寸的吻合度）之后，判定刘某无罪。显然，上述两种说理方式各有利弊。前者可以利用既往经验来实现低成本的判案，但有可能造成小范围的错案；后者在尽可能地降低裁判误差，却在高成本地重复验证既往成果。而且，裁判误差所导致的错判损失未必能够弥补验证活动所付出的成本。“归纳法的经济学逻辑告诉我们，求真不是经验性知识的唯一目标，对于真理的追求不能独立于追求真理的成本。当追求真理需要支付的成本过于高昂的时候，降低真理的标准就成为明智的选择。”⑧桑本谦：《法理学主题的经济学重述》，载 《法商研究》2011年第2期。因此，利用既往经验实施判断行为，才能在飞速发展的社会中获得人们的支持，并成为主流意志。而以事实为依据进行说理，是一个既划算又合理的行为方式。它如同吃饭、睡觉一样，构成法官裁判活动的重要方法。但是，“说理”并非是简单的事实论证、证据论证，它最终都要回归到法律范围之内。正如 《细则》对 “指导性案例”的法律定位那样，援引指导性案例说理只是裁判理由的一种表达方式。它同纯粹的司法说理一样，旨在加强案件事实、法律适用以及裁判结果之间的关联性。“理由回应”未必能够达到法律规范那样的权威性，却能够站在社会公众视角上，认真对待事实、证据等客观因素。总之，理由回应是对援引指导性案例说理、适用法律说理等论证方式的补充，尊重事实与证据构成理由回应的真谛。

三、指导性案例援引的司法限制

成文法不可能涵盖形色各异的社会生活，在司法裁判中援引指导性案例的确能够吸纳判例法的某些优势，弥补成文法与生俱来的不足。但是，建立 “中国判例法”仍然是一种激进的设想。成文法与判例法各有优劣，在我国，成文法的文化认知烙印和现实制度基础根深蒂固，难以破除，也无需破除。因此，指导性案例援引作为案例指导制度的后续配套措施，仍需限制在一定的框架之内。

（一）被援引案例本身的审查与评述禁止

援引指导性案例，不涉及被援引案例本身的合理性论证。指导性案例的援引，按照援引主体的不同可区分为当事人援引和法官援引。当事人援引又衍生出对方当事人及法官的回应。无论是主动援引还是被动回应，都不能打破指导性案例援引的合理界限，即不对被援引的指导性案例本身进行合理性评述。

指导性案例是经最高人民法院层层遴选后加工和改造而成，可推定为经过了精确论证和审慎权衡。案例指导制度实施六年来，最高人民发布指导性案例可谓是极其严谨的，在数量和质量上都经过了严格的筛选和把关。最高人民法院作为我国最高司法机关，其法官素质和司法能力决定了指导性案例存在违法性的可能性微乎其微。虽然我们无法否认指导性案例本身存在缺陷的可能性，但这同样不能作为援引时对指导性案例本身进行评述的理由。

其一，指导性案例的唯一发布主体是最高人民法院，经最高人民法院遴选和加工之后向社会公布，由最高人民法院赋予其参照效力和作为待决案件裁判理由的司法权威。指导性案例虽然最初产生于个案裁判，但其终极面目已经过最高人民法院的改造。之所以能够从众多生效裁判中脱颖而出，说明已遴选出的指导性案例不但于裁判结论而言得到了最高人民法院的认可，而且其所确立的法律规范或裁判规则获得了国家最高司法机关的肯定，并意欲将之树立为统一全国司法裁判的尺度。可以说，指导性案例完全是最高人民法院的 “手笔”。而司法裁判中遭遇的类似案件大多由基层、中级或者高级人民法院审理，只有极少数能够到达最高人民法院的审理范围。基于审级制度的限制，这些审理法院作为最高人民法院的下级法院，无权审查和评述由最高人民法院制作和发布的指导性案例。

其二，指导性案例是已生效的个案裁判，并且大多数已经执行，当事人的权力义务关系已经依据裁判结论做出了变化。指导性案例不宜因其高度的公开性而受到另案的审查与质疑。待决案件审理的是本案当事人请求的权力义务关系，鉴于司法的被动性、亲历性⑨朱孝清：《司法的亲历性》，载 《中外法学》2015年第4期。以及审判的直接言辞原则，也不宜在指导性案例的当事人不知情、不在场的情况下对其已生效裁判加以评述。同时，依据审判的终局性要求，非经法定程序不得对已生效裁判重新审查。因此，为了保护指导性案例所涉及当事人的利益，维护法律的稳定性与司法的公信力，不宜在其他案件的审理中审查与评述其合理性与合法性。

其三，指导性案例虽然没有获得成文法一样的法律渊源地位，但是作为指导待决案件裁判的参照，指导性案例援引和成文法适用具有类似性。我国尚未设立司法审查制度，如果司法能够认可援引成文法时不评述其合法性的惯例，那么，对指导性案例的援引也应当类推适用。

因此，在类似案件中援引指导性案例的，只能就指导性案例与待决案件存在类似性的部分，基于指导性案例的裁判要点提出支持或反对某一方主张的理由，待决案件的法官和其他诉讼参与人均无权对指导性案例的合理性与合法性进行审查。当事人一方援引指导性案例时，如果另一方当事人或法院认为该指导性案例对本案没有指导性，只需做出不援引该指导性案例的答辩或回应即可，而也不得评述指导性案例本身的合理性与合法性。

（二）不得作为裁判依据援引

《细则》第十条已明确规定，各级人民法院审理类似案件，不得将指导性案例作为裁判依据援引。然而，在 《细则》发布以前，司法实践中对指导性案例的援引缺乏标准指引，确实存在将指导性案例作为裁判依据，与制定法并列援引的情况。例如，在 “周秀琴诉宁波普捷出租车有限公司出租汽车运输合同纠纷案”的民事判决书中，对第24号指导性案例做了如下援引：“依照 《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第三百零二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》（2009）第十一条、第四十一条，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条，参照最高人民法院2014年第24号荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案指导案例，以及依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释 〔2001〕33号）第二条之规定，判决如下：……”⑩参见 (2013)甬海西商初字第262号民事判决书。这份裁判文书援引了第24号指导性案例，虽然依据 《规定》采用了 “参照”字眼，但事实上却将指导性案例置于实体法和程序法之间。可以看出，该文书的撰写者对于法律和案例的援引是遵循了一定逻辑的。由全国性基本法律 《合同法》《消费者权益保护法》到地方性法规 《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，再到指导性案例，沿袭了效力位阶由高到低的顺序排列援引。按照先援引实体法再援引程序法的惯例，该文书撰写者显然将指导性案例归入了实体法的范畴。彼时，《细则》尚未明确禁止将指导性案例作为裁判依据援引，上述格式已属比较规范的援引，但仔细推敲仍不难发现这种援引方式的缺陷：一是制定法与指导性案例交替，“依据”与 “参照”交错，不仅在逻辑结构上呈现混乱之感，在内容上也有效力层次界分不清之嫌；二是将指导性案例与制定法并列作为得出判决的直接依据，这种做法有失妥当。按照我国目前实行的裁判文书撰写规范，只有国家法律才能作为裁判依据；该案的援引方式已逾越了指导性案例本身的效力范围。

一旦将指导性案例作为裁判依据援引，就意味着指导性案例取得了与制定法同等的效力。在成文法国家，指导性案例 （判例）虽然能够弥补成文法僵化性、滞后性的不足，起到维护司法统一和个案正义的作用，却不能直接依据指导性案例 （判例）做出裁判。成文法国家具有严密的法律体系，这一体系由法律文本构成。如果判例大量进入司法裁判，形成无法控制的规模，将对成文法体系造成巨大冲击，成文法变得零散而没有说服力，大陆法系国家成百上千年来建构法律体系的努力将毁于一旦。这一点上大陆法系国家的做法是一致的。无论是德国、法国还是日本，实践中都在不同程度上允许判例在司法裁判中发挥作用，但理论上却均未承认判例的地位和法律效力。大陆法系国家普遍认为，司法裁判关系到人的财产、自由甚至生命等最重要的权利，必须由严肃而稳定的成文法加以规范。判例是在个案裁判的过程中生成的，其产生具有偶然性和任意性，为了防止可能掺杂了法官个人偏好甚至一时心血来潮的个案裁判上升为国家法律，大陆法系国家普遍不认可判例的法律约束力。在我国，尽管指导性案例是经最高人民法院遴选并抽离出原则性规范的个案裁判，但依然没有改变指导性案例产生于个案的本质，它缺乏成文法所具有的确定性和稳定性。基于政策的指导性案例与稳定的立法机关制定的法律相比，于效力上也难以取得平等的位阶。因此，指导性案例不得作为裁判依据加以援引，并非制度设计随意为之，而是基于国家法律体系的稳定性和公民权利的严肃性考虑的结果。

（三）防止援引范围的无限扩张及滥用

在统一司法适用的目标之下，援引指导性案例无疑是应当被提倡的。但是，指导性案例的援引只能用于类似案件的裁判，而不能在缺乏类似性的情况下强行援引。第24号指导性案例确立的裁判要点吻合了诸多类型社会纠纷的样态，因此得到了广泛的援引。这是一个可喜的现象，至少它证明了指导性案例具有被援引的空间，在后续案件的裁判中确实发挥了指导作用，为统一裁判标准、实现类似案件类似审判做出了贡献。但是，其中不乏对第24号指导性案例的过度援引和过度解读。该指导性案例是一项机动车交通事故责任纠纷案，其裁判要点是 “交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”①参见 《最高人民法院公报》2014年第8期 （总第214期）发布的第六批第24号指导性案例。但后续案例对它的援引已经扩展到了健康权纠纷②参见 （2015）潮中法民一终字第23号 “张炳真等与张广利等健康权纠纷二审民事判决书”。、财产损害赔偿纠纷③参见最高人民法院 （2015）民申字第1194号 “张哲科、菏泽市丹阳办事处张花园社区居民委员会、郭绍华、王士立与菏泽市牡丹区宏运家电经销处、菏泽润泽新能源科技有限公司与山东菏泽奥百尔科技有限公司财产损害赔偿纠纷申请再审民事裁定书”。需指出的是，该案是再审申请人援引指导性案例，并非法官援引。等类型的案件。特别是 “山东菏泽奥百尔科技有限公司诉王士立等财产损害赔偿纠纷案”中，奥百尔科技公司申请再审时对第24号指导性案例进行了如下援引：“参照最高人民法院发布的第六批指导案例24号生效裁判，奥百尔公司存放油品是火灾造成后果的客观因素，但与火灾发生与蔓延并无法律上的因果关系，不存在减轻加害人赔偿责任的法定情形。”这是典型的过度援引，而最高人民法院的再审裁定书对该援引未予回应。首先，第24号指导性案例的裁判要点将案由限制在 “交通事故”纠纷案，而本案是由于被申请人的错误操作及被申请人提供存储空间未安装消防设施，导致火灾发生及被申请人奥百尔科技有限公司财产受损的后果。其次，第24号指导性案例适用于因交通事故导致的人身损害，受害人自身体质状况致使损害后果加重的，不作为减轻侵权人责任的情形。而本案属财产损害赔偿纠纷，与第24号指导性案例涉及的人身损害赔偿纠纷并无联系。再次，第24号指导性案例的案件事实 “受害人体质状况”是事故发生之前已然形成、受害人对此没有过错的客观情形，而本案再审申请人 “将租赁房屋用于存储机油、润滑油等可燃物资，但是未安装消防器材，也未建立、落实有效的安全责任制度及防火措施”的行为，属于合同当事人应当履行注意义务而未履行的情形。可见，本案与第24号指导性案例之间并不存在足以援引的类似性。

后续裁判援引指导性案例的条件是二者之间存在类似性，否则极易构成对指导性案例的过度援引和过度解读。个案纠纷的类型复杂多样，并非每个待决案件都有与之类似的指导性案例。有鉴于此，最高人民法院并未对指导性案例援引进行强制性规定。如果仅仅为了援引而援引，不但无法辅助待决案件的说理，无助于彰显指导性案例对司法裁判的指导作用，而且容易导致指导性案例的滥用，使指导性案例援引陷入无序化局面。因此，援引指导性案例的 “应用案例”④《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告 （2015）》将援引指导性案例的案件称为 “应用案例”。范围不宜盲目扩张，应当避免指导性案例的滥用和过度解读。

四、结语

案例指导制度本身就是通过个案正义达致普遍正义的制度构想，由遴选出的指导性案例 （个案）抽离出司法经验 （普遍正义），再通过司法援引将之适用于待决案件 （个案），最终实现普遍意义上的同案同判 （普遍正义）。因此，指导性案例的司法援引是案例指导制度有效运行的重要步骤，也是实现统一司法适用这一制度目标的直接途径。倘若指导性案例能够充分发挥对司法裁判的指引作用，由司法统一促进司法公正的愿景将指日可待。而宏大的制度目标需要每一个法律职业者的共同努力来实现。探索指导性案例的援引方式和书写方式，并非教条地统一每个援引主体的援引行为，而是致力于改善目前指导性案例援引呈现出的无序状态。指导性案例的司法援引不仅应用于法官的推理和心证，同时可以作为诉讼双方支持己方主张的理由。而诉讼的对抗性和互动性需要对方当事人或中立的法官对援引行为作出回应。对方当事人的回应行为有助于双方充分表达己方主张并进行充分论辩，法官的回应可以确保当事人的意见得到充分尊重和公平的对待。但与此同时，司法需要兼顾公平和效率的双重价值。尽管社会现实对公平表现出更多期待，效率价值却不能因此而荒废，所以，指导性案例的司法援引必须在合法的限度内进行。在成文法国家，指导性案例发挥作用的空间毕竟是有限的，因而不宜被无限制地解读和援引。