人工智能时代侵财犯罪刑法适用的困境与出路

●吴允锋

随着科学技术的飞速发展，智能家电、智能手机、智能导航等具有高科技性能的人工智能产品已经全面深入我们的学习、生产、生活中。不仅如此，人工智能在国家安全、政府管理、公共服务、企业运营等领域也发挥着越来越重要的作用。毫不夸张地说，人类已然进入人工智能时代。然而需要警惕的是，人工智能“便利性”的背后暗藏危险。在2017年8月10日发布的《中华人民共和国国务院公报》中，相关部门便针对“人工智能发展的不确定性带来新挑战”作出预料：人工智能是影响面广的颠覆性技术，可能带来改变就业结构、冲击法律与社会伦理、侵犯个人隐私、挑战国际关系准则等问题，将对政府管理、经济安全和社会稳定乃至全球治理产生深远影响。人工智能在为人类提供极大便利的同时，也悄然打开了新型犯罪的大门。

社会现象的纷繁复杂必然伴随犯罪行为在各个领域的滋生繁衍。这些新型犯罪行为往往给司法实践带来阻力，却又是刑事立法演进不可或缺的原动力。以侵财犯罪为例，人工智能时代的到来使得支付方式和侵财犯罪手段都在悄然发生演变。本文拟以目前学术界争议颇多且讨论最为激烈的侵财犯罪为研究对象，分析人工智能时代刑事法律适用的困境与出路，希望能为相关问题的解决提供些许思路和参考。

一、人工智能时代侵财犯罪类型的重新划分

在人工智能出现之前，我国侵财犯罪的类型主要依据刑法分则规定的罪名来确定，刑法分则根据不同罪状表述将财产犯罪予以细化，从而确立了财产犯罪的基本种类划分。〔1〕参见刘宪权：《新型支付方式下网络侵财犯罪的定性》，《法学评论》2017年第5期。这种类型划分方式当然具有历史意义，其为司法实践中侵财行为的刑法定性提供了法律依据和罪名归属。但是在人工智能甚至超级人工智能出现之后，人工智能将大大影响侵犯财产的行为方式，甚至导致传统侵财犯罪罪名之间的界限划分模糊。鉴于此，笔者认为我们应当对侵财犯罪类型作出重新划分。

（一）人工智能的概念界定和类型划分

人工智能（英文Artif i cial Intelligence,简称：AI）作为一门学科，于1956年问世，是由“人工智能之父”麦卡锡及一批数学家、信息学家、心理学家、神经生理学家、计算机科学家在达特茅斯（Dartmouth）学会上首次提出来的。〔2〕参见《人工智能是怎么起源的？》，https://zhidao.baidu.com/question/1757123939253506428.html，2017年9月20日访问。然而，经过60余年的发展，人们始终没有对人工智能的定义作出统一表述。2004年，国内学者马少平、朱小燕指出：“人工智能是研究人类智能活动的规律，并用于模拟、延伸和扩展人类智能的一门新的技术科学，是在计算机、控制论、信息论、数学、心理学等多种学科相互综合、相互渗透的基础上发展起来的一门新兴边缘学科。”〔3〕马少平、朱小燕：《人工智能》，清华大学出版社2004年版，第76页。美国麻省理工学院的温斯顿教授认为：“人工智能就是研究如何使计算机去做过去只有人才能做的智能工作。”人工智能研究的创始人之一的明斯基（Marvin Minsky）在1968年说过一句话，集中概括了人工智能研究的实质：“让机器从事需要人的智能的工作的科学。”

从本质上看，无论中外学者如何给人工智能下定义，都始终是围绕着其与人的关系进行的。基本思路就是智能属性并不为人类专享，通过人的智慧活动来研究如何扩展和延伸人类智能活动的可能范围，赋予某种人工系统一定的智能属性，使其能从事人类的智能活动，并最终为人的生存和发展做出贡献。这也是本文所论述的人工智能的核心思想。本文所探究的侵财犯罪中的人工智能，是指人们为了扩展和延伸财产的支付方式而创造的、经过人脑编程的、可以代替传统的面对面财产支付行为的智能软件和应用，如支付宝、ATM机、手机银行等，同时也包括将来可能出现的与人类无差别、能够自主产生支付意思、自主实施支付行为的超级人工智能。具体而言，侵财犯罪中人工智能主要具有以下三个特征：

1.人工智能必须经由人脑编程

人工智能是人类智慧的结晶，它无法像人类那样自然繁衍、传宗接代。人工智能中的“人工”，指的就是通过人类大脑的编程设计，赋予其人类所预期达到的、代替人类处理事务的能力。这种编程是人类预先设定的，并不具有先天性。但是，这也不意味着人类编程的预先设定是决定人工智能处理事务能力范围的唯一性因素。也就是说，在未来人工智能高度发达的时代，人工智能可以以人脑编程为依托，进行再次自行编程，从而自主衍生出更多能力。

2.人工智能必须具备人脑部分功能

如果说人工智能中的“人工”指的是经过人脑编程，那么人工智能中的“智能”指的就是具备人脑的部分功能。目前，人工智能虽不具备人脑的全部功能，但却具备人脑中的辨别、记忆、分析、决策、总结等基本行为功能。不能排除在未来超级人工智能时代，机器可能具备人脑中的依恋、憎恨、苦闷、仇恨、嫉妒等高级情感功能，并在这些功能的支配下实施某种对应行为。

3.人工智能能够辅助、代替人脑处理相关事务

人工智能最基本的特征之一就是辅助或代替人脑处理相关事务。既然人工智能必须经过人脑编程，也具备人脑的部分功能，那么人工智能就不可能完全取代人类。人类为了自己的生存和发展需要制造出人工智能，那么，人工智能的存在必须满足这一需求，如同人类发明望远镜是为了使自己的视线范围扩大一样。

就此而言，在侵财犯罪领域，“人工智能”应当满足经过人脑编程，具备人脑部分功能并辅助、代替人脑处理相关事务等基本特征，如当下ATM机、手机银行、支付宝等人工智能程序，甚至未来可能出现的超级人工智能机器人。

（二）人工智能的类型划分

按照不同的标准可以将目前的人工智能进行不同的划分。以人工智能发展所处的阶段分类，可以将人工智能划分为弱人工智能、强人工智能和超人工智能三类。〔4〕参见孟昊博：《强人工智能时代什么时候到来？如何到来？》，《互联网周刊》2015年第9期。第一类，弱人工智能（Artif i cial Narrow Intelligence），是指擅长于单个方面的人工智能。由于弱人工智能只能处理较为单一的问题，且发展程度并没有达到“模拟人脑思维”的程度，所以此类人工智能仍然属于“工具”的范畴，与传统的“产品”别无二致。我们目前实际上处于弱人工智能阶段，虽然无人驾驶汽车、无人机等新产品的出现，给传统法律体系带来许多新问题，引发许多新思考，但传统法律体系能够解决。第二类，强人工智能（Artif i cial General Intelligence），是指达到技术奇点〔5〕“技术奇点”（technological singularity）指在未来某个时期，机器人达到“强人工智能”时，人工智能将会超越人类，并对人类社会造成威胁。美国科幻作家Vernor Vinge在1933年最早提出“技术奇点”的概念，并预言“在30年内，我们将创造出实现超人智慧的技术。不久后，人类的时代将结束。参见祝叶华：《“弱人工智能+”时代来了》，《科技导报》2016年第7期。，接近人类级别的、在各方面几乎能和人类比肩的人工智能。由于在该阶段人工智能已经具备了基本的“人格”，可以像人类一样独立思考和决策，所以，该阶段的人工智能可以成为独立的主体，在某些领域享有权利，并对自己的行为承担责任，主要体现在财产、继承、侵权、刑事等方面。此时，传统社会的人类规则已经无法直接或者间接地调整强人工智能引发的种种问题，人工智能将对传统法律体系产生巨大的冲击和颠覆。第三类，超人工智能（Artif i cial Super Intelligence），知名人工智能思想家Nick Bostrom把超人工智能定义为“在几乎所有领域都比最聪明的人类大脑都聪明很多，包括科学创新、通识和社交技能。”〔6〕《人工智能发展的三个阶段》，http://gongkong.ofweek.com/2016-06/ART-310000-8500-29106581.html，2017年9月5日访问。该阶段的人工智能在计算和思维能力方面已经远超人脑。甚至，超人工智能将打破人脑受到的维度限制，与人类一起形成一个新的社会。人类的法律体系仅在人类社会生效，人类规则的制定已经无法适用于超人工智能，因为超人工智能已经超出了人类社会的范畴。如果以“人”为标准对人工智能作出形象表述，则弱人工智能是“非人”，强人工智能是“拟人”，而超人工智能是“超人”。为了方便侵财犯罪的研究，笔者以人工智能技术的应用依托于现实空间还是网络空间为标准，将人工智能分为线上人工智能和线下人工智能。所谓线上人工智能，是指依托信息网络技术，无需实体即可应用的人工智能，最典型如经过人工编程的手机银行、网上第三方支付软件等应用软件。所谓线下人工智能，是指需要依托实体才能应用的人工智能，例如家里的保姆机器人、医院的诊疗机器人和银行的自动存取款机等等。

值得一提的是，并非所有经过人脑编程的技术应用都是本文所讨论的人工智能。如车间里机械运作的机器、作为安全装置的智能锁等并不是人工智能，也即并非刑法意义上的人工智能。本文所讨论的人工智能的一个重要特征是能够代替人脑处理事务，是指处理人类现实社会中人与人之间的社会事务。这里的智能体现为一种代替性，其最终仍是人与人之间的社会关系，而不是人与物之间的工具关系，是一种业务便利，而不是工具便利。如ATM机代替的是银行柜员的人脑处理取钱、存钱、转账汇款等金融业务，假设没有ATM机，银行营业厅的柜员依然处理取钱、存钱、转账汇款等金融业务，只是ATM机的出现让金融业务的处理更为便利、更为智能。而作为安全装置的智能锁并不是代替人脑处理业务，而是一种机械性事务，这种事务的背后并不对应着某种基础社会关系，而是对应着人们存取实物的一种便利方式。究其本源，它属于一种人与物之间的工具关系，并不代替人产生、消灭或者变更某种社会关系，而是由人类本身直接处理保管事项，其虽然经过了人脑的编程，但这种编程不具备人脑的部分功能。

（三）人工智能时代的侵财犯罪类型

以人工智能作为犯罪对象还是犯罪主体为依据，可划分为人工智能作为侵财对象的侵财犯罪和人工智能作为侵财主体的侵财犯罪。前者又可分为线上人工智能侵财和线下人工智能侵财，其中最主要也是争议最多的就是利用人工智能软件进行线上侵财犯罪。

1.人工智能作为侵财对象的侵财犯罪

虽然人工智能被应用的领域十分广泛，但就目前而言，人工智能直接管理、使用财产的现象并不十分普遍。在人工智能作为侵财对象的侵财犯罪中，根据人工智能应用是否需要依托实体可分为线上人工智能侵财犯罪与线下人工智能侵财犯罪。

（1）线上人工智能侵财犯罪

目前，线上人工智能侵财犯罪主要集中于利用手机银行侵财、利用第三方支付账户侵财等。其中，后者是当下学界讨论的焦点所在。按照第三方支付账户是否绑定银行卡，又可以将利用第三方支付账户侵财犯罪分为两类：利用绑定信用卡的第三方支付账户侵财和利用没有绑定信用卡的第三方支付账户侵财。围绕利用第三方支付账户侵财案件的定性，学界有盗窃罪、诈骗罪和信用卡诈骗罪三种主流观点。关于这一定性争议，笔者将在后文予以详细分析和阐释。

（2）线下人工智能侵财犯罪

线下人工智能侵财最为典型的例子是利用ATM机侵财，包括利用ATM机的工作原理实施各类侵财行为，如非法方式获取银行卡、非法方式获取密码、篡改密码、窃取银行卡信息资料等行为。关于线下人工智能侵财，笔者认为只需坚持“从常”原则，即现有刑法理论足以规制该类行为，不必对现有刑法理论进行大幅修改。目前，刑法典以及相关刑法司法解释对于利用ATM机实施信用卡诈骗罪均有明确规定，只需直接援引即可。

2.人工智能作为侵财主体的侵财犯罪

诚然，将人工智能纳入侵财犯罪的主体是一种大胆的学术创新，毕竟目前人工智能并不具备民事、行政乃至刑事主体资格。也就是说，人工智能只是法律关系内容中的要素，并不是法律关系主体中的一方。但这并不意味着我们在未来永远不会承认人工智能的法律主体地位。当人工智能的行为能够普遍引起社会关系的变动，我们就不能视而不见。诚然，人工智能在法律界的存在一直具有争议，如加拿大渥太华大学的伦理、法律研究主席伊恩·克尔在谈到人工智能的法律问题时，指出人工智能的首要问题是：“这是谁的责任？出现问题时谁来负责？另一方面，当人类和人工智能的建议出现对立时，该如何选择？要怎样证明选择的正确性？”〔7〕《科学家认为人工智能普及还需几十年》，http://tech.163.com/15/1224/11/BBJJ85QE00094OE0.html，2017年9月26日访问。但是，通观法律主体的演变历史，可以发现法律主体的种类是不断丰富的，从最初的自然人发展到合伙组织、法人甚至政府、国家。合伙组织、法人等形式产生之初，人们并不会考虑到这样的组织体能够像自然人一样被赋予法律主体资格，但是人类法律实践和发展的规律证明，赋予合伙组织、法人等法律主体资格是符合人类社会发展规律的。因此，笔者坚信，未来当超人工智能的存在和发展在社会生活中不可被忽视时，其必然也不可被法律所忽视。

在未来超级人工智能时代，人工智能不仅是法律服务行业的替代者，更是法律关系中的主体，受法律的约束和调整。人工智能必然会摆脱“物”的属性，而具备“人”的属性。在法人这一概念尚未被法律确认之前，法人行为的法律后果由自然人承担；当法律确认法人的法律关系主体地位时，法人行为的法律后果就由法人自身承担。笔者认为，人工智能的立法趋势同样如此，在法律尚未确认人工智能的法律主体地位时，人工智能的各类行为由自然人承担；而当在未来法律确认人工智能的主体地位时，人工智能就独立于自然人存在，具备独立的行为能力、权利能力以及责任能力。实际上，在现实生活中，人工智能已经引发了某些刑法问题。如在组织卖淫行为中，智能机器人是否属于卖淫女已经动摇了现有组织卖淫罪的构成要件根基。据报道，为减少艾滋病等病毒的传播，荷兰计划在2050年前推出“机器人妓女”项目。〔8〕参见《荷兰计划2050年前推出“机器人妓女”项目》，《环球时报》2012年6月6日。如果机器人妓女真的问世，那么组织机器人卖淫是否属于刑法中的组织卖淫罪？如果承认机器人可以卖淫，那么就等于承认人工智能的人的属性。既然人工智能具有人的属性，那么他们就可以构成犯罪的主体，从而被赋予人的主体资格。又如，无人智能驾驶已经成为一种现实。在无人智能驾驶造成交通事故，且达到交通肇事罪的刑事立案标准时，刑事责任如何承担？〔9〕参见王莉玲：《无人驾驶：交通肇事“困局”如何破解》，《检察日报》2017年7月11日第3版。如果承认人工智能可以构成交通肇事罪的犯罪主体，那么我们还必须解决以下问题：一是谁在违反交通管理法规？二是交通肇事行为具体由谁实施？三是过失心态如何产生？四是刑事责任的承担方式以及刑罚的具体执行方式？在无人智能驾驶中，自然人并无任何肢体动作，只是使用无人智能驾驶系统，具体的驾驶行为完全由人工智能来操作完成，而由于人工智能的过失操作导致严重交通事故的可能性并不是不存在的。同理而言，目前法律并未规定人工智能可以构成交通肇事罪的主体，但并不意味着人工智能无法实施交通肇事行为，也不意味着人工智能在将来也不构成交通肇事罪。

而在人工智能侵财犯罪日益频发的当下，法律不可避免地存在一定不足甚至空白。可以预见，随着人工智能从低到高的发展，工具终将具备人格、超越人格，传统的法律体系也将失去存在的基础。法律将在“创新”与“生存”之间不断博弈。就此而言，超级人工智能虽然并未普及，但是讨论超级人工智能作为犯罪主体的类型并非杞人忧天。目前，对这类人工智能作为侵财主体的侵财案件，刑法规定实属空白。待研究的内容主要包括：人工智能是否可以作为侵财犯罪主体；人工智能的犯罪主观方面怎样认定；人工智能犯罪侵犯的客体与传统客体的异同；人工智能实施犯罪行为的手段与传统犯罪构成要件客观方面的异同；刑法总则和分则对于人工智能犯罪的法定刑设置与刑事责任分担等等问题。

二、人工智能时代侵财犯罪刑法适用的困境

现今，人工智能作为侵财主体的侵财案件尚未出现，学界关于涉人工智能侵财行为定性的争议主要集中于以人工智能为侵财对象的侵财案件。以当下最为复杂也是争议最多的第三方支付侵财案件为例，对于这类侵财案件的判断，很多学者发表了相关论述，理论界和实务界的观点基本集中于盗窃罪抑或诈骗类犯罪，然而，深入分析这类案件，不论是将此类案件定性为盗窃罪还是诈骗类犯罪似乎均存在不甚妥当之处。

（一）利用人工智能侵财不宜认定为盗窃罪

目前，学术界对于利用人工智能实施侵财行为认定为盗窃罪的观点不在少数。主要理由集中在以下几个方面。

首先，人工智能不能被骗。〔10〕参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，《清华法学》2008年第1期。该观点认为诈骗的对象必须是能够基于认识错误而处分财产的自然人，不可以是ATM机等机器。ATM机只能够按照人类预先设定的指令作出某种反应，没有自主的处分意思和处分行为。在ATM机上使用他人信用卡并不存在被骗的自然人，进而不构成诈骗犯罪。也有学者指出：“尽管我国刑法和相关立法、司法解释明确规定了ATM 机等机器可以成为信用卡诈骗的被骗对象，但由于上述规定属于法律拟制性规定，因而不能当然推断出所有机器均可以成为诈骗类犯罪被骗对象的结论。无论是根据罪刑法定原则，还是根据一般人对诈骗犯罪对象的理解，目前支付宝等第三方支付平台都不能成为诈骗犯罪的对象。”〔11〕吴波：《秘密转移第三方支付平台资金行为的定性——以支付宝为例》，《华东政法大学学报》2017年第3期。该学者承认了ATM机因为法律拟制的缘故而可以被骗，但是这无法推出其他机器同样可以被骗。按照这类观点，除了ATM机以外的人工智能，在没有法律或者司法解释明确规定的情况下，是不可以被骗的，因而利用除了ATM机以外的人工智能实施侵财犯罪也不构成诈骗犯罪。

其次，人工智能不属于金融机构。支付宝并不是刑法意义上的金融机构，因此，冒用支付宝的行为并不构成信用卡诈骗罪。该观点认为2010年《非金融机构支付服务管理办法》将支付宝在内的网络支付平台列为非金融机构。而2004年全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中规定：信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。因此，“由于支付宝的开发公司不是金融机构等原因，支付宝不属于刑法中的信用卡。”〔12〕刘海东、郑杰炜：《从他人支付宝账户偷转钱款如何处理》，《检察日报》2016年4月10日第3版。支付宝（中国）网络技术有限公司并不是中国人民银行认可的金融机构，进而不构成刑法意义上的金融机构，故支付宝不属于刑法规定中的信用卡，冒用支付宝的行为不能认定为信用卡诈骗罪。

再次，想象竞合从一重处罚原则。盗窃罪与诈骗罪存在想象竞合关系，应按照从一重处罚原则，以处罚较重的盗窃罪定罪处罚。该观点认为利用他人支付宝转移钱款行为同时符合了盗窃罪与诈骗罪，且两者存在想象竞合关系，“但是在我国，盗窃罪的处罚事实上重于诈骗罪，按照从一重处罚的原则，也应以盗窃罪定罪处罚。”〔13〕赵运锋：《转移他人支付宝钱款行为定性分析——兼论盗窃罪与诈骗罪的竞合关系》，《华东政法大学学报》2017年第3期。

最后，行为特征最符合性原则。从行为特征角度，行为人通过支付宝转移他人钱款的行为更符合盗窃罪的核心要义。该观点认为盗窃罪的核心要义是以秘密方式破坏他人对财物的控制支配关系，并且建立自己对财物的实际支配关系。利用支付宝转移他人钱款的行为不但破坏了他人对财物的控制支配关系，而且还建立起自己对财物的实际支配关系。从这个角度看，行为人完成了财物的窃取行为。由此，从盗窃罪的教义学角度分析，行为人进入他人支付宝账户转移资金的行为，不但具有非法占有他人财物的目的，而且达到了控制他人财物的目标，符合盗窃罪的犯罪构成。“行为的实质来看，秘密转移他人支付宝账户内资金行为的实质是以秘密方式获取他人支付宝账户和密码，进而控制支付宝账户，非法占有支付宝账户内资金，符合盗窃罪构成要件，理应以盗窃罪认定。”〔14〕同前注〔11〕，吴波文。然而，依笔者之见，上述理由并不足以令人信服。

其一，机器人可以被骗。〔15〕参见刘宪权：《网络侵财犯罪刑法规制与定性的基本问题》，《中外法学》2017年第4期。从人工智能科学的角度看，“机器人”有别于普通机械，具有认识、判断进而表达意思的能力，该能力来源于信息计算程序的设定；从识别方式上看，“机器人”与人的识别方式基本无异，二者的识别方式渐趋一致，识别能力日趋等同，甚至未来“机器人”的识别方式将会大大超过人类；从认识错误的角度看，“机器人”能够陷入认识错误，该认识错误是建立在“假人”使用“真卡”基础之上的，这也是我国刑法中之所以将“冒用他人信用卡的”行为归入信用卡诈骗罪的原因所在；从刑事立法规范与刑事司法解释的角度看，信用卡诈骗罪即是对“机器人”能够被骗的一种法律承认。

其二，支付宝虽然不是刑法意义上的金融机构，但是支付宝的支付功能的核心始终围绕着银行。“第三方支付机构的核心功能在于‘支付’，并且支付的是无形货币。无形货币无论在第三方支付账户与银行卡账户之间辗转往复多少个来回，其最根本的来源只能是银行卡账户，因为银行才是无形货币的最初发行人与最终兑换人。”〔16〕同前注〔1〕，刘宪权文。

其三，盗窃罪与诈骗罪之间不存在想象竞合关系，也不能以盗窃罪的处罚较重，诈骗罪处罚较轻为由将不属于盗窃罪的犯罪行为认定为盗窃罪。根据罪刑法定原则，盗窃罪与诈骗罪虽然从行为手段和行为目的上具有一定的相似性，但本质上仍然属于两种不同犯罪。

其四，排除支配关系后重新建立新的支配关系不是盗窃罪仅有的行为特征。事实上，盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等侵犯财产罪均具有非法占有目的，均体现为排除支配关系后重新建立新的支配关系。从逻辑上而言，不能仅以排除支配关系后重新建立新的支配关系就得出构成盗窃罪的结论。

（二）利用人工智能侵财亦不完全契合传统诈骗罪

1.行为人欠缺诈骗的故意

在传统诈骗罪中，诈骗故意是指行为人以非法占有为目的，明知自己虚构事实、隐瞒真相的行为会导致他人陷入认识错误、错误处分财产进而导致财产受损的后果，仍希望这种后果的产生。〔17〕我国刑法学者马克昌教授认为诈骗罪不存在间接故意。（参见马克昌主编：《百罪通论》下卷，北京大学出版社2014年版，第811页。）笔者对此表示赞同。在传统诈骗罪中，行为人通过言语、动作等各种形式的诱导信息误导他人，如果这种诱导信息没有直接或者间接向他人表达或者传递，或者他人无法获得该诱导信息，则可以说不完全具备诈骗的故意。或者说，传统诈骗犯罪中的诱导信息在某种程度上必须直接或者间接传递给受害目标人。而盗窃罪是一种秘密窃取行为。由此看出，诈骗罪的故意与盗窃罪的故意不同，后者不是意图使得他人陷入认识错误，而是根本不想让他人知道自己的行为，更不可能向他人传递诱导信息。在利用人工智能侵财中，无论从行为人角度还是从行为角度，我们都无法得出“该类行为具备传统诈骗罪的故意”这一结论。

第一，从行为人角度理解。不难发现，利用人工智能侵财案件并不具备一般诈骗犯罪所体现出来的犯罪故意，相反，行为人具有秘密窃取他人财产的故意，行为人意图使得他人在不知情的情况下，非法占有他人财物。以支付宝为例，支付宝的本质是一种财产性网络账户，这种网络账户由账号和密码组成，具有自身特定的财产流转机制。〔18〕同前注〔15〕，刘宪权文。基于对支付宝工作流程和相关技术的不了解，一般人很难认为行为人在利用他人支付宝账号转钱的过程中诈骗他人，让他人主动交付财产，而是在盗窃他人财产。通俗地说，行为人此刻以“小偷”的心理，而不是以“骗子”的心理实施犯罪行为，行为人对自己行为的心理态度是偷偷摸摸窃取，而不是光天化日行骗。

第二，从行为角度理解。虽然说，利用人工智能侵财都是以非法占有为目的，但纯粹从行为人客观行为的角度分析，其确实又符合秘密窃取的行为特征。前文已经充分论述了利用人工智能侵财不构成盗窃罪的理由。但由于人们对这种人工智能的工作机理知之甚少，行为人也不会在实施侵财行为时仔细阅读相关协议。以第三方支付平台为例，很多用户自己在使用时只是为了完成注册而象征性地查看协议，对于协议的内容却完全不知。因此，我们有理由相信大多数行为人在利用这些平台侵财时都以为自己是在秘密窃取他人财物而非诈骗他人财物。因此，从行为角度分析，行为人利用人工智能实施侵财犯罪依然不符合传统诈骗罪的构成要件。

2.人工智能是否能够成为传统诈骗罪的对象尚且存在争议

关于人工智能是否能够成为传统诈骗罪的对象的问题，实际上又可以转化为“人工智能能否被骗”这一老生常谈的刑法问题。对于人工智能是否可以被骗，我国刑法学界存在不同看法。但不可否认的是，承认人工智能可以作为诈骗罪的对象是对传统诈骗罪的突破。因为学者们之所以提出机器人不能够被骗，是因为机器人并不具备处分意思，机器人也无法陷入认识错误，况且机器人被骗的实质就是人被骗。

在传统的三角诈骗理论中，受害者和被骗者不是同一主体，被骗者往往具有财产处分权，且受害者和被骗者均为自然人。但是，人工智能的出现使得这一理论受到挑战，因为人工智能可以代替人处分财产，按照人设定的处分财产情景条件进行财产处分，也即只要符合了这一预设情景条件，人工智能就会自动处分财产。也即，人工智能无法识别也无法鉴定对方是否属于财产的真正权利人，其只能匹配预设情景条件是否被激活。这种预设情景条件多体现为密码、口令等，且可以循环操作，具有固定性和可循环性。回到利用人工智能实施侵财行为中，行为人通过某种方式（可以是合法方式如管理之便利、无意中听到等，也可以是非法方式如骗取、窃取等）知晓该预设情景条件，并在人工智能上进行操作，此时人工智能是否实际被骗呢？笔者认为，此时人工智能已经被骗。因为一个很简单的道理：虽然该情景条件输入是真实的，但是操作人却是假的。行为人冒用了真正权利人的权限许可，在没有获得真正权利人的合法许可时，冒充真正权利人的身份输入情景条件，使得人工智能实际处分了财产。从这一层面分析，利用人工智能实施侵财行为又在一定程度上符合了诈骗罪的特征。

3.利用人工智能侵财不具备诈骗罪中的处分意思

针对处分意思是否为诈骗罪的必要条件，学界目前存在两种学说，即不必要说和必要说。

不必要说认为处分意思不是诈骗罪构成要件中的必备要素。理由在于：首先，从诈骗罪的实际后果看，处分行为已经表明财产实际受到损失，是否需要处分意思对于诈骗行为的实施和最终结果的出现没有决定性影响。如我国台湾地区学者洪增福认为，诈骗罪中只要具备客观上转移财产所有权的交付行为——导致财产丧失的直接性行为即可，至于该交付行为是否同时具有转移所有权的处分意思则在所不问。〔19〕参见洪增福：《刑事法之基础与界限》，载《洪增福教授纪念专辑》，学林文化事业有限公司2003年版，第575页。日本学者平野龙一也坚持处分意识不必要说，其认为当诈骗罪的对象是物时，“只要有事实上的使占有转移的行为就够了，不必要对此有认识，无意识的交付（处分）也可以”，当诈骗罪的对象是财产性利益时，“不一定要求债权人基于债务人的欺骗而‘做出免除债务的意思表示’或‘做出使之取得债权的意思表示’。这一点与就财物诈骗而言不需要有转移所有权的意思表示相均衡。”〔20〕［日］平野龙一：《犯罪论诸问题（下）各论》，有斐阁1982年版，第336页。转引自刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，《法学评论》2001年第2期。同样，日本学者西田典之也认为：“（1）只要可以肯定财物或财产性利益的占有已经基于被诈骗人的意思转移至对方，便可以肯定诈骗罪；（2）将不让对方知道所转移的客体（犯罪对象）这种最为典型的类型排除在诈骗罪之外，并不妥当，因此应该理解为，无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为。”〔21〕［日］西田典之：《日本刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第153页。其次，如果坚持处分意思必要说，就说明不具备处分意思就不构成诈骗罪，这涉及到实体法中的罪与非罪、此罪与彼罪的问题，更涉及到程序法中的证据证明问题。而处分意思是一种行为人的主观内心活动，证明难度较大。这会导致因为证明不能而导致定罪两难的局面，更会整体上提高诈骗罪的刑事证明难度，浪费司法资源。最后，无处分意思在某些情况下也可以构成诈骗。如行为人以借车为由，在实际控制占有汽车后逃跑，这种行为依然可以构成诈骗罪。

笔者认为，这种论述过程是经不起理论推敲的。首先，不能仅仅依据“处分行为已经能够导致财产受损”就当然得出构成诈骗罪的结论，因为财产受损并不是诈骗罪的认定标准，只是诈骗罪既遂的特征而已；其次，刑事证明标准并不能反制刑法罪名中的构成要件，更不能因为刑事证明难度的大小而随意增减犯罪构成要件；最后，在上述假设案例中，被害人自然具有处分意思，只不过这里的处分意思并不是民法中的处分意思（处分财产所有权，使得财产所有权变更），而是刑法中的处分意思，包括处分所有权中的任意一项权能，如使用权、占有权、收益权和处分权。被害人处分了汽车中的使用权和占有权亦构成刑法中诈骗罪的处分意思。

在批判处分意思不必要说的基础上，笔者坚持处分意思必要说的立场，主要基于以下理由。首先，任何客观行为均由主观内心指导，除了丧失意识下的行为；其次，没有处分意思，怎么表明陷入认识错误？处分意思才真正表明他人基于认识错误而处分财产，两者才具有因果关系；再次，如果不承认处分意思必备要素，则无法区分诈骗罪和盗窃罪的间接正犯；〔22〕参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社2006年版，第161页。最后，如果不承认处分意思必备要素，则会否认不作为和容忍类型的处分行为，或者无限扩大处分行为的范围。在传统诈骗罪中，行为人更多的是通过言语、动作、表情等诱导性信息，实施虚构事实或者隐瞒真相实施行为。即使是网络诈骗或者电话诈骗，也会有声音、文字、图片、视频等诱导性信息，使得他人选择相信该诱导性信息，进而陷入认识错误。而在人工智能时代，当诈骗的行为主体是机器人时，该有意识且自己主动去实施诈骗的机器人的行为方式可能与传统自然人实施诈骗无异；但当诈骗的行为对象是机器人时，其与传统自然人实施诈骗的犯罪构造则有所不同，例如人工智能可能体现为程序或者应用软件的形式。以支付宝为例，行为人非法获取他人账号和密码取财的行为实质是冒用信用卡，因为行为人实际上利用了支付宝绑定的信用卡，这种行为构成刑法中的信用卡诈骗罪，也即这种行为的本质是诈骗。但是，这种诈骗行为从头至尾都无需行为人发出任何声音或者做出任何动作，被害人或者受骗人甚至都不知道自己被骗，更不知道被谁所骗，行为人也没有意识到自己在实施一种诈骗行为。因为在利用支付宝实施信用卡诈骗罪中，诈骗的客观行为集中体现为冒用他人账户和密码，这种客观行为极具隐蔽性。

而反视利用人工智能实施侵财行为，笔者认为该行为似乎不需要处分意思，此时人工智能较多表现为“机械”的处分行为，至少这里的处分意思被大大弱化了。而这一弱化现象的背后隐藏着对于传统诈骗罪的理论根基的巨大挑战：如果认为传统诈骗罪的构成要件必须具备处分意思，且我们将利用人工智能实施侵财行为定性为诈骗罪，则两者之间出现直接矛盾的局面。

综上所述，既然诈骗罪中的处分意思是构成要件中的必备要件，而行为人在利用人工智能实施侵财行为过程中，人工智能没有处分意思，那么这种行为就不完全契合传统诈骗罪的构成要件。所以，虽然行为人的客观行为是冒用账户和密码，但因此认定为传统诈骗罪似乎也不妥当。

4.人工智能是否可以成为诈骗罪的主体并无法律规定

就目前的人工智能发展状况来看，人工智能只是法律服务行业的自然人替代者，为法律的制定、实施等提供智能支撑。而就当下我国立法现状来看，人工智能只是作为知识产权法的调整对象存在，并不具有民事主体、行政主体乃至刑事责任主体的身份。因此，人工智能是否可以是诈骗罪的主体尚无法律规定。笔者大胆预测，在将来人工智能高度成熟的社会，人工智能完全具备自主行为能力，人工智能不仅可以独立实施民事活动，而且可以独立实施犯罪，包括诈骗犯罪。到那时，无论是民法还是刑法，都应作出相应改变，对人工智能的权利能力、行为能力、责任能力、承担责任的形式等作出详细规定。但就眼下的立法现实看，我们尚且不能将人工智能纳入到诈骗罪的犯罪主体中来。概言之，笔者认为利用人工智能实施侵财行为虽不符合盗窃罪的构成要件，但从诈骗的故意、诈骗的对象、处分意思以及立法规制等角度分析，其亦不完全契合传统诈骗罪的构成要件。可以确定地说，利用人工智能实施侵财行为已经陷入刑法规制两难的困境，刑法理论急需寻求新出路，以做到有效应对。

三、人工智能时代侵财犯罪的刑法应对

前文已经充分论述，人工智能时代下侵财犯罪的刑法应对存在两大困境。一是人工智能作为犯罪对象时，侵财犯罪的罪名认定无法与原有的盗窃、诈骗类犯罪的罪名完全契合；二是人工智能作为犯罪主体时，其实施的侵财犯罪更是无法进行刑法上的有效规制。如此，一个客观的事实已经摆在我们面前：人工智能时代下，我国刑事立法有必要进行适当调整。

（一）人工智能作为犯罪对象时的刑法应对

1.刑事立法调整的必要性

需要指出的是，我们对于人工智能作为侵财犯罪对象的讨论必须立足于刑法定性，通俗地说即为利用人工智能实施侵财犯罪的罪名归属问题。然而，人们对于这一行为的定性思路都停留在“非盗即骗”层面。但通过上文的论述，笔者认为利用人工智能实施侵财犯罪既不符合盗窃罪的构成要件，也不完全契合传统诈骗罪的构成要件。换言之，现有刑法分则中的盗窃罪和诈骗犯罪均无法对于利用人工智能实施侵财行为给出有效的、合理的应答。在“非盗即骗”的思路下，无论是刑事立法还是刑法解释，均将导致人工智能作为犯罪对象时的刑法定性困境。因此，笔者认为刑事立法调整的必要性凸显。

第一，刑事立法存在空白。人工智能时代下，刑法适时介入的必要性已经显而易见，如某位学者所言：“智能革命的出现，对当下的伦理标准、法律规则、社会秩序及公共管理体制带来一场前所未有的危机和挑战。”〔23〕吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学》2017年第5期。而刑法应对这种危机和挑战的首要路径就是增加刑事立法配套规定。英国伦敦一家著名的法律顾问公司曾经预言：“经过长期的孵化和实验，技术突然可以以惊人的速度向前行进了；在15年内，机器人和人工智能将会主导法律实践，也许将给律所带来结构性坍塌，法律服务市场的面貌将大为改观。”〔24〕《律师们都说大势将至，却不知未来已来》，http://www.sohu.com/a/131560668_170807，2017年9月27日访问。实际上，由IBM公司研发的世界上第一个人工智能律师ROSS已经诞生，并就职于纽约Baker&Hostetler律师事务所，处理公司破产等事务。在英国，一款名为DoNotPay的机器人律师可以帮助用户挑战交通罚单并准备所需的法律文件，现在已经扩大到了政府住房申请、难民申请等法律服务。可以肯定地说，未来人工智能的主体属性必然超越客体属性。人工智能被法律所确认和调整的过程犹如法人或者其他合伙组织的民事主体身份被法律确认和调整的过程。当经济发展到一定程度，经济组织形态也衍生出不同种类，传统的自然人个体经营不再是市场经济组织形态的主流，单纯的个体经济也不适应市场经济的发展规律，所以法人、合伙企业等新型经济组织形态就出现了，而法律也随后确认了这一新概念。同理可得，人工智能的法律引进同样遵循这种模式，人工智能的发展使得人工智能具备人的权利能力、行为能力、责任能力时，法律必然将其引入调整范围。在未来的某一天，当人工智能第一次独立自主地实施犯罪行为，或许人们才会感到立法空白带来的无限恐慌。但是目前，全世界范围内尚无国家或者地区对于人工智能作为犯罪主体这一命题作出立法上的现实回应。

第二，现有刑法解释捉襟见肘。回顾我国诈骗类犯罪罪名体系的立法沿革，可以发现诈骗罪本来就是由原有的一个罪名扩充到现在的十个罪名。而这种罪名演进与支付手段的时代更新是密不可分的。随着电商时代的来临及其对线下商业的影响，各种新型的支付手段应运而生，各知名电商平台也分别推出了多种新型的个人信用支付产品，各类理财产品更是种类繁多，司法实践中也开始出现冒用他人个人信用支付产品以及利用新型支付手段实施的侵财案件。概言之，一方面，相当一部分的财产逐步去实物化，以各种电子货币的形式继续存在，财产性网络账户也逐渐兴起；另一方面，实践中的大量侵财行为也因此转向网络化，其犯罪行为多借助网络手段，且明确指向这些电子货币或者财产性网络账户。对此，理论界的通行观点倾向于尽可能地将新型的侵财行为纳入既有的财产犯罪体系加以处理。深入分析可以发现，产生这种趋势的重要原因在于：对于利用信息网络以及第三方支付平台实施的侵财行为，我国现行刑法的规定过于粗疏，只是在第287条提示性地规定了“依照本法有关规定定罪处罚”，且明确将行为方式限定为“利用计算机实施”。这一规定方式存在着明显的问题：在该条所指向的我国《刑法》分则第五章规定的财产犯罪中，有相当一部分罪名采用的是简单罪状，这其中包括极为常见多发的盗窃罪、诈骗罪。这种规定方式简单明了，为将这些罪名加以扩张适用提供了便利性，从发挥刑法的法益保护功能来看，有其积极的一面。但是，如果从罪刑法定原则的明确性要求出发，这种做法则难免因其模糊不定而有侵犯人权之虞。同时，由于罪名的内涵并不明确，导致在如何理解其犯罪构造方面，无论是理论界还是实务界都存在着歧见，并由此产生激烈的争论；另一方面，将行为方式局限于“利用计算机实施”，导致无法将其他类型的利用信息网络实施的侵财行为囊括其中。例如，对于虽然利用了信息网络，但却并非借助网络终端设备来实施的新型侵财案件（如偷换商场的“付款二维码”侵财行为），这一规定便难以适用。由此可见，对于《刑法》第287条规定的刑法解释，非但没有解决既有的争论，反而可能会使争论变得更为激烈。

2.国外相关立法的考察及结论

实际上，对于运用刑法规制利用人工智能实施侵财犯罪方面，早在20世纪80年代，许多国家和地区已经有了较早的立法实践，具体表现为在刑法中增设使用计算机实施诈骗犯罪，只不过罪名以及罪状表述不同而已。如德国在1986年增设了《刑法》第263条，将基于非法获利意图，通过制作非法程序等方式影响数据处理过程，从而损害他人财产的行为作为计算机诈骗罪来处理。〔25〕参见陈琴：《计算机诈骗在比较刑法层面之探讨》，载陈兴良主编《中国刑法学年会文集》 2004年版，第618页。而日本也于1987年在《刑法》第246条之二中规定了使用计算机诈骗罪（也有学者称之为“作出不实电磁记录得利罪”），将使用电子计算机取得财产上不法利益的行为单独加以规定。〔26〕同前注〔10〕，张明楷文。意大利《刑法》则于1993年增设了第640-3条，将以任何方式改变自动信息系统的功能，或者非法干预包含在信息或通讯系统中的或者与上述系统有关的数据、信息或程序，以谋取不正当利益并使他人遭受损害的行为单独作为信息欺诈罪来处理。〔27〕同前注〔25〕，陈琴文。我国台湾地区亦于1988年增设《刑法》第339条之二，规定了意图为自己或第三人不法之所有，以不正方法由自动付款设备取得他人之物的构成利用电脑欺诈罪、得财产上不法利益罪。〔28〕参见赵秉志、周加海：《台湾地区现行刑法修正典修正内容简介》，《云南大学学报（法学版）》2003年第4期。

通观这些国家和地区的立法，再对照我国当下社会、科技发展的水平，我们可以发现以下几个特点：一是在新型移动支付方式上的发展差距导致立法上的不同。当下，我国新型移动支付发展突飞猛进，第三方网络支付手段如支付宝、微信等支付工具等迅速占领支付市场，甚至已经成为人们日常生活中的首选支付方式，而上述国家和地区在新型移动支付方式发展上较为缓慢和保守，诸如票据支付、现金支付、信用卡实体支付等传统支付方式仍然是主要支付手段。二是刑事立法时间与新型侵财犯罪行为的刑法规制存在较大脱节。这些国家和地区的立法普遍存在于上个世纪八九十年代，已经无法在规制新型侵财犯罪行为方面保持一定的立法和理论上的活力，当新的定性问题给司法提出新要求，立法就显得尤为脱节，无法提供有效指导。三是学者研究普遍侧重于计算机犯罪、网络犯罪，而网络财产犯罪研究相对较少。从概念的种属角度出发，网络财产犯罪是计算机犯罪和网络犯罪的重要组成部分。在财产流通借助于网络手段迅速发展的时代背景下，网络财产安全在网络安全中所占的比重也将越来越大。而且网络财产犯罪的行为手段更新频率也将越来越快，因此对于网络财产犯罪的研究也应当做到同步。但是国外立法实践以及理论研究目前仍未对网络财产犯罪给予太多关注。

不难看出，国外的立法实践和理论研究思路尚不足以成为我国网络财产犯罪立法和理论研究借鉴的有益参考。所以，我国网络财产犯罪的刑法规制的总体思路应当立足本土化，结合我国财产犯罪的理论研究现状和新型网络支付方式的发展现状，从而对于两者结合产生的网络财产犯罪刑法问题进行深度剖析，大胆构造具有中国特色的网络财产犯罪刑法规制体系。

3.我国涉计算机犯罪的立法检视

从我国现行刑法的规定来看，尽管对于涉计算机犯罪，我国立法者在几次修正刑法时均有所涉及，但遗憾的是，立法者显然更加侧重的是如何通过规制计算机犯罪来维护国家安全与社会秩序的稳定。例如，虽然在修法过程中，对诸如个人信息、名誉等个人权益也有所涉猎，但在财产方面，内容却过于粗疏，根本无法提供有效的刑法保护。如《刑法修正案（九）》对第287条进行修改，在其后增加二条，作为第287条之一、第287条之二，其中“第287条之一”的非法利用信息网络罪仅仅增加了“设立用于实施诈骗等违法犯罪活动的网站、通讯群组”和“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”这两种涉及诈骗犯罪的犯罪行为手段，“第287条之二”的帮助信息网络犯罪活动罪仅仅增加了“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助”这一涉及诈骗犯罪的犯罪行为手段。而《刑法修正案（九）》对于利用计算机实施犯罪的修改重点并不在于财产类犯罪，而是国家安全和社会秩序类犯罪。

关于这一点在2017年6月1日起实施的《网络安全法》相关规定上也有所体现。该法第12条规定：“任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得危害网络安全，不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，传播暴力、淫秽色情信息，编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序，以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。”由此可以看出，《网络安全法》对于财产的保护过于简化，甚至没有直接提及使用网络不得危害他人财产权益。此外，就网络财产犯罪的刑法保护而言，由于立法者关注的行为手段仅仅是利用计算机这一种情形，导致对于虽然利用了电信网络却并没有直接使用计算机的侵财行为无法加以有效规制，因而不利于打击和预防现实中发生的新型网络侵财行为。

4.人工智能作为犯罪对象时的立法更新

利用人工智能实施侵财犯罪行为时，人工智能是作为犯罪对象而存在的。这种行为因不符合主动获取型以及秘密窃取这两个特征而不构成盗窃罪，又因某些要件不符合传统诈骗罪的构成要件或者必备要件欠缺而被排除在诈骗类犯罪的范围之外。而且，我国刑法并不存在利用计算机诈骗罪等类似罪名。根据我国《刑法》第287条的规定，“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”可见，我国并未单独设立“计算机诈骗罪”，而是按照既有的罪名来加以调整。因此，人工智能作为犯罪对象时，我国现有立法亦存在一定的空白。另一方面，面对这种立法缺失局面，如果我们强行对现有立法作出变通解释，以期用现有立法规制利用人工智能实施侵财犯罪行为，又难免有牵强之嫌，违反了罪刑法定原则。因此，我国目前对于人工智能作为侵财犯罪对象的司法定性也存在困境。

实际上，无论是立法空白还是司法困境，都需要我们正视人工智能时代引发的新变化、提出的新挑战，坚持立法先行、立法指导司法的理念，对于现有立法进行修正，具体的修正形式可以是增设利用人工智能诈骗罪或者信息网络诈骗罪等罪名。从历史沿革上看，诈骗犯罪的罪名体系本身处于动态变化之中。诈骗犯罪的罪名随着社会、科技的发展而不断变化，诈骗手段的多样性催生出诈骗犯罪罪名体系的多样性。笔者建议增设利用人工智能诈骗罪或者信息网络诈骗罪，主要基于以下两个方面的考量：第一，利用人工智能实施侵财犯罪完全不契合盗窃罪的核心特征，因此我们可以将利用人工智能实施侵财犯罪排除在盗窃罪之外，不必对盗窃罪进行立法修正。第二，利用人工智能实施侵财犯罪并非完全不契合诈骗犯罪，而是在某些要件上与我国现行诈骗犯罪的理论体系相冲突，在某些要件上又与诈骗罪相契合。

具体而言，两者的冲突主要体现在以下三个方面：一是犯罪故意上的差异。前文已述，利用人工智能实施侵财犯罪并不完全具有传统诈骗犯罪中的诈骗故意，因为从行为角度而言，利用人工智能实施侵财犯罪并不具有诈骗犯罪所需要的意图使得他人陷入自己通过虚构事实、隐瞒真相而产生的认识错误中。而从行为人角度而言，利用人工智能实施侵财犯罪也不具备故意诈骗他人的目的，而是更多地偏向于使得他人在不知道的情况下“秘密”取得他人财产。二是人工智能是否能够成为传统诈骗犯罪的对象尚且存在争议。目前，我国刑法学术界对于人工智能能否被骗存在较大争议，实践中将利用他人支付宝软件转移他人财产定性为盗窃罪的案例比比皆是。〔29〕如（2014）洪刑二终字第78号刑事判决、（2015）成刑终字第240号刑事判决、（2015）榕刑终字第150号刑事判决等。这也从侧面反映出有的司法机关尚未承认支付宝可以被骗，但也有相关案例支持支付宝可以被骗，构成诈骗罪或者信用卡诈骗罪。〔30〕如（2017）内01刑终22号刑事判决、（2016）内09刑终88号刑事判决、（2015）深中法刑二终字第491号刑事判决等。司法案例的直接矛盾再次反映出在人工智能能否被骗这一问题上并未达成统一认识，导致司法实践的混乱。三是将利用人工智能侵财定性为诈骗罪违背了诈骗罪处分意思必备说。利用人工智能实施侵财行为似乎不需要处分意思，或者较多表现为“机械”的处分行为，或者处分意思被大大弱化。但是诈骗罪中的处分意思是构成要件中的必备要件，而且是认定诈骗罪的关键。

两者的契合又体现在以下三个方面：一是利用人工智能如支付宝软件实施侵财犯罪，按照相关司法解释的规定，又可以理解为在支付宝软件中冒用他人信用卡行为，〔31〕2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，《刑法》第196条第1款第3项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。具体表现为窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用，进而构成信用卡诈骗罪，在某种程度上契合了诈骗犯罪的特征。二是在承认人工智能可以被骗的前提下，人工智能就具备了处分能力和处分意思，则利用人工智能实施侵财犯罪可以构成诈骗类犯罪。三是相关司法案例也存在着将利用支付宝中的蚂蚁花呗套现行为认定为诈骗罪的情形。〔32〕参见（2016）鄂08刑终109号刑事判决书。

在利用人工智能实施侵财犯罪认定为诈骗罪似是而非的情形下，笔者认为通过修改我国《刑法》中的诈骗犯罪罪名体系在理论上可以成为解决这一问题的路径。通过增设利用人工智能诈骗罪或者信息网络诈骗罪的方式规制这一行为，具有立法的可行性。有学者提出刑法有必要增设电信诈骗罪，使得利用电信手段实施诈骗行为具有独立的罪名和法定刑设置，做到与一般诈骗罪的区别对待，以回应司法实践需求。〔33〕参见葛磊：《电信诈骗罪立法问题研究》，《河北法学》2011年第12期。笔者认为，这种做法是没有必要的。因为电信诈骗的诈骗方法依然是通过虚构事实、隐瞒真相，向他人传递诱导信息，只不过在形式上没有当面而已，其与传统诈骗手段的本质无异。但利用人工智能实施诈骗行为与传统的诈骗行为有着显著的区别，对此笔者在前文已经充分论述，不再冗述。综上所述，笔者认为针对电信诈骗或者电话诈骗行为根本不需要单独立法，现有诈骗罪理论体系足以做到有效规制，但针对利用人工智能实施侵财行为的单独立法则显得非常有必要。

首先，解决了诈骗犯罪主观故意的难题。前文已述，利用人工智能实施侵财犯罪并不完全具备传统诈骗罪的诈骗故意，或者并不完全符合传统诈骗故意的特征。而利用人工智能诈骗罪或者信息网络诈骗罪的增设可以有效打破这一壁垒，因为在人工智能的使用方式、运作原理、功能特性的影响下，诈骗故意已经被赋予新的含义。

其次，解决了利用人工智能实施诈骗不需要处分意思或者处分意思弱化的问题。笔者认为，利用人工智能实施诈骗行为之所以不可以适用传统诈骗罪的罪名，最大的原因就是处分意思的欠缺或者弱化。当增设利用人工智能诈骗罪或者信息网络诈骗罪时，则可以通过罪状表述或者刑法解释的方法，使得利用人工智能实施诈骗行为在因欠缺处分意思或者处分意思弱化而不构成诈骗罪的情形下，依然可以得到刑法的另一种有效规制。

最后，通过立法的方式及时回应了人工智能时代下侵财犯罪的立法需求。无论是犯罪手段、犯罪特征还是构成要件，人工智能时代下的侵财犯罪均有着与传统侵财犯罪不同的方面。当传统刑事立法无法有效规制人工智能产生的新问题，则立法需求随之产生。笔者认为，通过增设诈骗犯罪罪名的方式，是一种对于该立法需求的及时回应。

（二）人工智能作为犯罪主体时的刑法应对

在未来超级人工智能时代下，人工智能主动实施侵财犯罪的情况并不是妄想。届时，我们有必要立足于本土化，重新对现行刑法的相关规定作出适时调整。针对人工智能侵财犯罪的立法调整，最根本的是以刑法总则的调整为切入点展开，因为刑法总则不仅是刑法分则的指导，还是刑法基本理论问题的高度浓缩。

第一，犯罪主体方面的调整。在未来超级人工智能时代，超级人工智能可能不具有人类生物特征，但是完全有可能具备犯罪所需要的能力要素，可以控制和辨认自己的行为，自主产生犯罪故意和过失心态等等。因此，刑法总则有必要对超级人工智能的犯罪主体身份加以确认。我国现有犯罪主体包括自然人和单位这两种类型，那么在未来超级人工智能时代，犯罪主体就应当包括自然人、单位、超级人工智能以及超级人工智能单位这四种类型。还应补充的是，刑法中的共同犯罪理论也应当作出修正，即承认人工智能与人类可以构成共同犯罪，人工智能主动实施犯罪的刑事责任承担不应仅局限于人类自身。〔34〕参见刘宪权：《人工智能时代的刑事风险与刑法应对》，《法商研究》2018年第1期。

第二，犯罪主观方面的调整。在犯罪主观的分类方面，可以依然坚持故意、过失二元划分法，并且在过失犯罪中，必须存在刑法分则的明确规定方可。在犯罪主观的内容方面，主要涉及人工智能、人工智能设计者、人工智能使用者等的犯罪主观认定。在人工智能主动实施犯罪的场合，可以视情况不同而分别对于人工智能设计者和使用者的犯罪主观进行同步规定，如果人工智能主动实施犯罪是由于人工智能设计者的故意编程或者人工智能使用者的恶意使用，则人工智能的犯罪主观方面与人工智能设计者、使用者的犯罪主观方面内容、认定等均相同；如果人工智能主动实施侵财犯罪是由于人工智能设计者的过失编程或者人工智能使用者的过失使用，则人工智能的犯罪主观方面为故意犯罪或者过失犯罪，而人工智能设计者或者使用者的犯罪主观方面为过失；如果人工智能主动实施侵财犯罪与人工智能设计者、使用者毫无关联，则无需认定人工智能设计者、使用者的刑事责任，只需认定人工智能的犯罪主观方面为故意或者过失即可。

第三，犯罪客体方面的调整。针对仅自然人可以享有的性权利等自然人法益，则依然仅由自然人享有；针对人工智能也可以享有的类自然人法益，比如说，在人工智能发展不久的将来，超级人工智能作为独立个体其所有权益都应该受到保护，包括生命权、财产权，所以，自然人盗窃超级人工智能的钱财，也即人工智能就是直接的受害人；针对某些社会法益，则可能包含人工智能。

第四，犯罪客观方面的调整。在未来超级人工智能时代，人工智能实施犯罪的犯罪手段实际上与传统犯罪没有太大的差异，当然也可能出现某些超人类犯罪手段的情形，或者当下传统犯罪没有出现过的情形。

第五，刑罚处罚方式和刑事责任承担方式的调整。目前，我国刑法中的刑罚制度当然也可以适用于未来超级人工智能，也可以增加诸如强制修改人工智能编程、强制毁灭超级人工智能及其编程等。〔35〕参见刘宪权：《人工智能时代的“内忧”“外患”与刑事责任》，《东方法学》2018年第1期。而对于刑事责任承担，如刑事责任能力的认定，可以根据超级人工智能的智能程度加以认定。