论国家政策的矛盾及其规制

●彭中礼

2017年3月15日，十二届全国人大五次会议表决通过了《民法总则》，这是我国法治建设的一个历史性时刻，标志着我国民事法律建设已经站在了一个新的历史起点之上。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”虽然《民法通则》暂时尚未废除，《民法通则》第6条关于法律渊源规定的条款也暂时有效，但是可以“预见”的是，《民法总则》第10条的规定取代《民法通则》第6条的规定是不可避免的立法“大势”。仔细比较这两条，最大的区别是新的《民法总则》用“习惯”取代了“国家政策”，从而实现了民法法源的重大变革。然而，我们依然面临的问题是：虽然《民法总则》已经放弃了国家政策的法律渊源地位，但是在其他法律当中，国家政策作为行为规范的规定仍然存在。比如《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第44条第一款规定：“仲裁庭应该根据认定的事实和法律以及国家政策作出裁决并制作裁决书。”同样，《著作权法》第60条也规定：“本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。”〔1〕参见彭中礼：《政策概念的法规范分析——基于1979～2016年现行有效法律文本的解读》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2016年第3期。在北大法宝中，通过检索，自1979年至2017年3月10日，我国共计有88部法律（含宪法）计247条条文直接使用了政策概念，使用频次达306次。“国家政策的法律地位不能忽视。”〔2〕刘作翔：《国家政策的法律地位不能忽视》，《北京日报》2016年9月12日第6版。然而，何谓国家政策，没有任何法律对其做明确界定，学界也没有形成概念共识。在当代中国，国家政策不仅对经济改革和社会发展产生过重要影响，而且对立法、执法和司法产生过重要影响。回顾当代中国波澜壮阔的历史，就是国家政策不断制定—适用—改革—适用的历史，就是国家政策不断法治化的历史；而国家政策法治化的历史，实质就是中国法治不断进步的历史。

一、现有国家政策概念的理性反思

概念是理解法律词汇的核心要素，也是正确区分国家政策概念与相关概念的前提和基础。虽然有人说给一个词语下定义是一件比较危险的事情，因为这可能从某个角度明确了词语的含义，却又从另一个角度伤害了词语本身；但法律的精确性要求我们必须正视法律文本中的概念，为法治发展奠定语言基础。此处拟从已有的定义出发，进而找出其存在的问题，为国家政策概念的分析奠定基础。

（一）已有国家政策的定义及其缺陷

在学术界，有关国家政策的概念，曾有部分学者进行过具体论述。老一辈法学家中有人认为，中国的国家政策是指“社会主义中国的国家机关和中国共产党的领导机关，根据马克思列宁主义和毛泽东思想，结合中国和国际社会的实际情况，为建设、管理整个国家和处理国内外事务而确定的方针、路线、原则、制度和其他对策的总称，是有关建设、管理国家和处理国内外事务的一切行为的行为准则。”〔3〕蔡守秋：《国家政策与国家法律、党的政策的关系》，《武汉大学学报》（社会科学版）1986年第5期。（为讨论方便，以下将此种观点称为定义一）年青一代法学学者中有人认为：“（《民法通则》）第6条所称国家政策的范围应限定于：第一，最高人民法院针对特定类型案件制定的司法政策，主要表现形式为意见和通知；第二，国务院发布的针对民事关系的具有一般适用性的规范性文件，主要表现形式为意见和决定。”〔4〕李敏：《民法上国家政策之反思》，《法律科学》2015年第3期。（以下将此种观点称为定义二）还有一种观点认为，所谓国家政策就是中央国家机关制定的政策：“就国家政策的层级而言，应限于国家统一制定的政策，不应包括地方机关制定的规范性文件。在《民法通则》立法之初，即已明确指出国家政策并非个别领导人的指示和‘土政策’，而是国家统一制订的政策。”〔5〕唐德华：《民法教程》，法律出版社1987年版，第11页。（以下将此种观点称为定义三）上述关于国家政策概念的观点不仅论述较为简单，而且也存在内部矛盾，因而难以在法理上自洽自圆，这说明我国对国家政策概念研究还有较为广阔的空间，仍然需要有充分的讨论和论证。

定义一是我国最早对国家政策进行研究的学术成果，其充分认识到了国家政策的规则和准则属性，这是定义国家政策必须吸收之处。但定义一存在的问题也比较多：第一，未区分党和国家，因而导致的现象是党的政策和国家政策不分。在我国，虽然中国共产党是执政党，领导全体中国人民进行建设和改革，但是根据依法执政的基本要求，其方式和手段必须是在宪法和法律的框架范围内进行。因此，党领导人民的方式是先制定党的政策，然后通过国家机关形成法律或者国家政策。新中国成立以来的很长一段时间，正是因为党和国家不分，党的政策直接适用于各种社会关系，从而导致一些不良社会后果发生。要吸取历史教训，就应当将党的政策和国家政策分开，并使二者在不同的范围和领域发生规范效力。第二，忽视了国家政策在现实生活中制定的实际情形，因而没有正确理解国家政策的规范性价值。第三，规范范围广阔。定义一将所有党政机关制定的方针、路线、原则、制度等都称之为政策，从而忽视了各种不同规范之间的差别，特别是将一切行为的行为准则都视为政策，隐含有将法律视为政策的意思。实际上，对任何词语进行概念界定都必须秉持中立性立场，严肃客观看待该词语在历史中的作用和价值。而且，对词语进行过宽的定义，甚至使其包罗万象，是没有实际意义的。因此，定义一的重大缺陷不仅在于没有把握国家政策界定的许多细节问题，还在于过于宽泛，使得国家政策概念的学术价值和实践价值难以体现出来。

定义二是对国家政策概念的一个比较精致的界定，其意义在于：第一，对于国家政策形式有了一个比较确定的认识，集中在意见、通知和决定等形式上；第二，对于国家政策的制定主体有了一个明确界定，集中在最高人民法院和国务院这两个国家机构上。而且，该定义也指出了国家政策的一般适用性，不是一次性用尽的规范，这是国家政策的规范属性使然。但是，在笔者看来，该定义的优点就是该定义的缺点，因为不管是其对国家政策概念主体的认知，还是对国家政策概念形式的认知，都没有相应的依据，禁不起逻辑追问。比如，从制定主体来看，国家政策中的国家难道就只是“最高人民法院”和“国务院”吗？为什么“最高人民检察院”不能成为国家政策的制定主体，为什么全国人大及其常委会不能成为国家政策的制定主体？从形式来看，公开行文的会议纪要能不能算是国家政策的表现形式呢？如此等等，都在拷问定义二的可能缺陷。如果不能从逻辑上对这些问题有一个具体回答，那么对国家政策的定义应当说是失败的。

定义三的理解具有一定的代表性。如果将国家政策中的“国家”理解为中央国家机关的话，那么该观点也许成立。而且，定义三明确指出了国家政策与个别领导人的指示之间的差异，是正确的。但是，在笔者看来，定义三最大的缺陷在于无法从理论上对国家政策中的“国家”为何只能理解为中央国家机关做出严谨的解释或者推理。而且，为什么地方国家机关制定的政策就不能成为国家政策，定义三也未能给出合理的解释。因此，定义三将局部当做整体，有“一叶障目”之嫌疑。

从上述三种有代表性的定义来看，他们都存在或多或少的缺陷。其缺陷主要体现在以下几个方面：一是对国家政策的制定主体未能有合理解释，二是对国家政策的法律地位未能有正确认识，三是对国家政策的表现形式未能有合理认识。因此，正确理解国家政策的主体、地位和形式构成了认知国家政策的重要范畴。

（二）国家政策的概念及其特征

任何一个法律概念，要能够将彼概念和此概念精确区分，就需要理解概念中的核心词汇。正确理解国家政策的主体、地位和形式，就需要对国家政策中的“国家”和“政策”这两个核心词汇做精简说明。

首先，从核心词汇“国家”来看，国家政策应当是指“国家”制定的政策，即“国家机关”制定的政策。根据我国宪法，国家机关可以从纵向和横向两个层面来理解。从纵向来看，我国的国家机关有中央国家机关和地方国家机关之分；从横向来看，我国的国家机关主要有四大系统：人大系统、政府系统、法院系统和检察系统。需要追问的是，从纵向和横向来看，是不是所有国家机关都有权制定国家政策？笔者认为，从逻辑上看，中央国家机关和地方国家机关都有权制定国家政策。但从法律上看，并非人大系统、政府系统、法院系统和检察系统中的所有机关都国家政策的制定主体。主要疑难问题是：第一，从人大系统来看，乡镇人大和人大的专门委员会是否能够成为国家政策的制定主体？（1）根据我国宪法第96条的规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”这意味着，乡镇人大也是地方国家权力机关。作为国家权力机关，在其职权范围内制定政策是情理之中。（2）根据我国宪法第70条的规定和我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第38条规定，人大各专门委员会只能提出“议案”。不过，在现实生活中，全国人大的各专门委员会会对下级人大的专门委员会发布一些规范性文件（如全国人大法工委《关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》（法工办复字〔2005〕1号））。虽然这也能说属于国家政策范畴，但是却有超越法律的嫌疑。第二，从政府系统来看，政府及其部门能够成为国家政策的制定主体，但是政府的办事机构是否能够成为国家政策制定主体呢？笔者认为，凡是不能以自己的名义发布规范性文件的机构都不是国家政策的制定主体。第三，法院系统和检察院系统都有权制定国家政策，但是其内设庭（处、室）无权制定国家政策。

其次，从核心词汇“政策”来看，政策是由英文“policy”一词翻译而来。我国台湾学者吴定考证：“‘政策’一词源自于希腊文、梵文以及拉丁文。希腊文与梵文的语根polic（城、邦）加上pur（城）演变成politia（邦），后来又演变成中世纪的英文policia，意思是‘公共事务的处理’（the conduct of public affairs）或政府的行政（the administration of government），最后演变成了目前使用的 policy 一词。”〔6〕吴定：《公共政策》，台湾中华电视公司2002年版，第56页。在《牛津拉丁文词典》中，“politia”被解释为“共和国（柏拉图著作当中的理想国）”〔7〕P. G. W. Glare. Oxford Latin Dictionary, Oxford University Press, 1968, p. 1395.，共和国的实质是一个城邦（大而言之是国家，但彼时之城邦与现代国家差别较大）。后来，随着近代西方政治的发展，专业词汇“policy”一词才诞生。“policy”一词的词根是“polic”，就是吴定所说的“城”或者“邦”的意思，可见整体来看“policy”还是围绕着与国家（城邦）有关的事务之意在流变。这意味着，我们今天所用的“policy”的含义不是在源头意义上使用的，而是在城邦或者国家及其有关的事务这一引申意义上使用的，即“policy”含有与城邦或者国家有关的事务的意思。随着“政策”一词的广为传播，人们对政策的使用也不再局限于政府主体，其他主体如党派、行业协会甚至是公司企业制定的战略规划也都叫做政策。国家政策概念正是基于“国家”这一主体而启用的，以之区别于其他种类的政策。从政府的立场来看，政策是近代西方法治国家和民主政治建立以来相伴而生的一个概念，意指地位低于法律的规范或者准则，但是行政机关可以根据特定的目标制定并实施。

结合上述学者们对国家政策概念定义的得失，并考虑到国家政策中的“国家”和“政策”的核心要义，中国法律语境中的国家政策，是指国家机关制定和发布的规范和准则，在一定时期内具有普遍指导性或者约束力且能反复适用，主要表现为意见、通知、决定和会议纪要（公开在法定公报上的）等形式。从这个概念可以看出国家政策具有以下四个特征：

第一，从权力属性来看，国家政策充分体现了行政权力的张力。从近代西方国家的民主政治发展经验来看，其分权制度最重要的成果是实现了权力制衡。但是，从西方民主运行实践来看，立法权和司法权虽然地位重要，但是行政权却因为直接与民众接触，是民意的重要触摸器。特别是现代法治赋予了行政权力较多的期待，比如维护社会稳定、促进经济社会发展和保证民众福利等，因此行政权力的张力范围广阔，制定具体的国家政策就是行政权力张力的表现。

第二，从价值追求来看，国家政策反应特定的政治意图。国家政策是行政机关制定的促进特定目标实现的措施或者规范准则，带有特定的价值追求。在多党轮流执政国家，不同的党派上台执政就会制定不同的国家政策以实现其政治主张；在一党执政的国家，执政党也会制定政策来实现其政治意图，这是现代政府活动的核心内容所在。

第三，从表现形式来看，国家政策的表现形式具有多样性。从我国法律体系来看，既然法律是高位阶的规范，国家政策是比法律位阶要低的规范，这意味着国家政策尚未能够起到真正的法律意义上的作用。因此，凡是国家机关制定的、没有上升到法律的、具有规范属性的文件都可以视为国家政策。目前来看，这样的文件有意见、通知、决定、会议纪要（公开在法定公报上的）、措施和方法等形式。

第四，从法律地位来看，国家政策具有规范属性，因此必须注意到其在法律体系中的位阶。根据我国法律，国家政策常常与法律并列出现，但排在法律之后。而且，根据现有法律的规定，有法律服从法律，没有法律才遵守国家政策。这说明国家政策的法律地位比法律要低，是比法律低一位阶的规范。因此，在界定国家政策概念时，显然不能够把法律纳入到国家政策范畴之内。考虑到国家政策的规范属性，也要注意到国家政策的灵活性。这种灵活上主要体现在：一是政策具有临时性、短暂性的特点，很容易被废止；二是与法律相比，政策不具有普遍强制性；而且政策主要是为了规制特定人群，虽然有约束力，但是其约束效力的范围只能在特定的规制对象范围内生效。

二、国家政策的基本元素及其规范结构

在法律体系当中，“法律概念通常被认为是组成法律规定或整套法律的基本单位。”〔8〕参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第100页。如果深思基本法律概念，我们应当能够寻找到各具体国家政策之间所存在的共同因素，或者形象的称之为“原子”结构。〔9〕参见［瑞士］皮亚杰：《结构主义》，倪连生、王琳译，商务印书馆1984年版，译者前言第2页。正是这些原子似结构共同构造出了基本法律概念。作为基本法律概念，国家政策也必然有其能够被分解的基本元素，或者说国家政策存在能够被分解的“最小公分母”，从而形成霍菲尔德意义上“关于法律概念的规范构造”〔10〕王涌：《寻找法律概念的“最小公分母”》，《比较法研究》1998年第2期。。通过对国家政策基本结构元素的展示，分析国家政策的规范构成及其构成部分之间的逻辑关系，这有助于我们把握国家政策与其他事物之间的区别，有利于对国家政策概念理解的深化。从概念本身来看，高度抽象和概括国家政策的结构，是规范、科学研究国家政策的核心要件。国家政策的概念及其表现形式正是追问国家政策规范结构要素的来源。通过对概念的解构和对我国现有国家政策样式的概括，构成国家政策规范结构的元素是：事项（国家、政府和社会治理职能或提供公共服务等）+目标+处理（指导意见、措施、方法等）。

（一）作为国家政策规范结构元素的“事项”

国家政策中的“事项”应当符合具体、明确和清晰的要求。富勒曾经将法律的清晰性视为法律的基本要件之一。他说：“不过，十分明显的是，含糊和语无伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标，或者至少是任何人在不对法律进行未经授权的修正的情况下都无法企及的目标，而这种修正本身便损害了合法性。”〔11〕［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第76页。富勒对于法律的要求同样可以适用于国家政策。国家政策作为治国理政的方略，在实现国家、政府和社会治理职能和规范社会秩序方面起到了难以替代的作用。这就需要国家政策所针对的“事项”必须明确，具有可执行性。这里需要讨论的是，国家政策中的“事项”是否需要以合法为基本要求？或者说，如果国家政策针对的“事项”本身没有在法律规定的范畴之内，是不是该国家政策就不合法？从国家政策的本质来看，它是实现国家、政府和社会治理职能和提供公共服务的一种手段，可与法律齐头并进，也可能对法律进行细化补充。这意味着，作为方法，国家政策同法律一样，都是治国理政的手段之一。目前，不管是我国宪法还是法律，都没有明确规定国家政策只能落实或者实施法律所规定的事项。相反，如果国家政策只能落实或者实施法律规定的事项，则难以实现国家政策所要达到的目标。因此，国家政策的“事项”可以不是为了落实和实施法律的事务，主要应当是为实现国家、政府和社会治理职能或提供公共服务等，但不能违背宪法的相关规定（比如，国家政策不能取代刑事法律，不能规定刑罚等），应当符合法治精神。

（二）作为国家政策规范结构元素的“目标”

在现代政策科学看来，目标取向是政策不可或缺的组成部分。即使是法学家卡多佐、庞德、德沃金、拉斯韦尔和麦克道格尔等人都在自己的法理学专著中对政策进行了关注，并且将政策与“目标”紧密结合起来。比如德沃金作为较早关注政策的法理学家，他将“政策”视为是将要实现关于社会的某些经济、政治或社会问题的改善的一个目标。〔12〕See Ronald Dworkin, “The Model of Rules”, The University of Chicago Law Review （1967）, Vol. 35, No.1, p.23.德沃金认为，原则是以权利为取向，而政策是以目标为取向。所谓目标，德沃金的解释是：“如果一种政治理论赞成任何可能存进或者保护某种状态的政治决定，反对任何会阻碍或危害这种状态的政治决定，这种理论就是把事物的某种状态当作是政治目标。而政治权利则是个别化了的政治目标。”〔13〕［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第127页。德沃金举例说，“必须减少车祸的准则是一项政策。”〔14〕同上注，第41页。因为减少车祸是包含了一个特定的目标，有相应的价值追求。而将政策引进法理学，并成功建构政策导向的法学理论学科的美国法学家和政策科学家拉斯韦尔和麦克道格尔认为，政策是有价值导向的，应当在法学过程当中实现政策的价值导向，这个价值导向牵引着特定的目标。〔15〕［美］ 哈罗德·D·拉斯韦尔、迈尔斯·S·麦克道格尔：《自由社会之法学理论》，王贵国总审校，法律出版社2013年版，第13页。即使是在司法过程当中，由于社会目标地不断修正，法官会根据政策进行选择。可见，没有“目标”导向的国家政策就好比无舵之航，难以为船舶的航行提供方向。为什么现代政策在制定之时都会确定目标？首先，国家政策作为国家机关的行为，代表了主政的国家机关在某个特定事项问题上的核心意图，因此目标导向就成为基本要求；其次，国家政策是在特定历史时期针对特定事项颁布的，具有实效性和临时性的特点，如果没有特定目标，则难以体现政策的实效性和针对性；第三，制定国家政策是为了解决特定问题的，没有目标则难以实现凝聚民心、聚齐民力的目的，政策的实施难度就会增大。

（三）作为国家政策规范结构元素的“处理”

国家政策中的“处理”是国家政策规范作用的体现。国家政策同法律规范一样，都对事项的处理提出了特定的结果。但法律规范提出的处理结果不仅是明确具体的，而且具有较强的可操作性。比如刑法当中规定的“判处3年以上5年以下的有期徒刑”。国家政策针对的对象不是个人的特定行为，而是所要处理的具体事项或针对具体事项必须/应当做出的行为。对具体事项的规范结果不可能像法律那样明确具体，而只可能是相对具体。所以，法律规范的处理结果一般叫制裁，而国家政策的处理结果一般称为意见、指导意见或者措施（方法）。

从概念来看，国家政策本身就是行为规范和准则，它规定了对象应当做什么、能做什么以及不应当做什么和不能做什么。特殊情况下，国家政策被表述为鼓励哪些行为，禁止哪些行为，其规范和准则作用集中体现在国家政策中的意见、方法、指南等方面。比如2015年9月8日，国务院办公厅以国办发〔2015〕70号印发《关于推进分级诊疗制度建设的指导意见》中明确提出要“以强基层为重点完善分级诊疗服务体系”，在“处理”部分明确各级各类医疗机构诊疗服务功能定位，比如要求“城市三级医院主要提供急危重症和疑难复杂疾病的诊疗服务，城市二级医院主要接收三级医院转诊的急性病恢复期患者、术后恢复期患者及危重症稳定期患者。县级医院主要提供县域内常见病、多发病诊疗，以及急危重症患者抢救和疑难复杂疾病向上转诊服务。基层医疗卫生机构和康复医院、护理院等（以下统称慢性病医疗机构）为诊断明确、病情稳定的慢性病患者、康复期患者、老年病患者、晚期肿瘤患者等提供治疗、康复、护理服务。”这实际上对城市三甲医院、二甲医院、县级医院和基层医院的具体行为提出了规范要求。

“处理”意味着国家政策的规范性效力，是国家政策具有约束力、能够反复适用的基本组成部分。需要注意，国家政策结构中的 “处理”是宏观处理结果，不是对法律的具体适用；是一种处理的方向，应当可反复适用。如果某行政公文的“意见”只针对特定当事人，其他当事人无法从此当中获取相同的规范效力，则不属于国家政策结构当中的“意见”，该行政公文自然也就不属于国家政策。因此，在一些行政公文当中，可以通过“意见”来推论其是否构成国家政策。但如果从“处理”来看，某些公文所确定的事项是针对特定主体作出的，不能为其他当事人反复适用，应当排除出国家政策范围。比如《国务院办公厅关于黑龙江双鸭山经济开发区升级为国家级经济技术开发区的复函》（国办函（2014）28号），该函所确定的“处理”是将“黑龙江双鸭山经济开发区升级为国家级经济技术开发区”，处理意见具体明确，只针对黑龙江双鸭山经济开发区具有规范效力，不具有反复适用性，不属于国家政策。由此可见，在国务院规定的行政公文种类当中，有些可能是国家政策，有些可能不是国家政策，这需要具体问题具体分析。

从宏观角度来看，国家政策的结构是将国家政策文本本身进行解构，再抽象出如上结构形式。从具体内容来看，并不是所有的国家政策文本的具体内容都可以按照“事项+目标+意见”的结构表达出来，有些国家政策可能因为过于简短而节省了某些构成原则，但这并不影响国家政策规范结构的普适性。

三、国家政策的规范功能、形塑价值和权利意义

在研究法律概念时，既要研究概念的本质，也要研究概念的功能。国家政策规范结构明确了国家政策的概念元素，实现了对国家政策的精确化认识。然而，作为重要的规范类型，国家政策在国家、政府和社会治理中也发挥重要作用，从而促使特定社会关系的形成。因此，我们要从法理上认识国家政策的应有功能，这样才能在创制国家政策时，发挥预期作用。

（一）国家政策的规范功能

在法律当中，任何人、组织和机构都必须遵守宪法和法律。所以，法律最主要的规范对象是人的行为。即使是在行政法当中，表面上看是规范行政机关，但实际上也是在规范行政机关中具体履行职务的人的行为。马克思曾说：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”〔16〕［德］马克思：《评普鲁士的最近书报检查令》，载《马克思恩格斯全集》（第1卷），中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译，人民出版社1956年版，第16～17页。与法律关注人的行为这一对象不一样，国家政策所关注的就是国家机关的行为。在国家政策看来，一切国家机关该如何行为，是国家机关的职责所在。如果国家机关没能完成国家政策所规定的路线和方针，则是一种失职。

国家政策作为重要的治理方式，应当明确规定国家机关是国家政策的执行主体。比如《最高人民法院关于规范人民法院裁判文书相关表述及依法收转当事人诉讼材料的通知》在开篇就提出了规范对象为“各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院”。再比如《国务院办公厅关于推进分级诊疗制度建设的指导意见》（国办发〔2015〕70号）的开篇就列出了其规范对象为“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”。但在此处要指出，当《最高人民法院关于规范人民法院裁判文书相关表述及依法收转当事人诉讼材料的通知》列出省（自治区、直辖市）等高级人民法院为规范对象时，是不是意味着中级人民法院和基层人民法院就不是该国家政策的规范对象呢？同样，当《国务院办公厅关于推进分级诊疗制度建设的指导意见》开篇列出省（自治区、直辖市）的人民政府为规范对象是，是不是意味着县（市、区）、设区的市（州）的人民政府及其工作部门（以下均将地方人民政府的组成部门、直属机关等称之为工作部门）就不是规范对象呢？显然，对此的理解不能仅限于所列出的机构，而应当做扩大化理解。原因在于：上文已经指出，国家政策基于行政权制定，所以上级国家机关对于国家政策的发布对象仅限于其所能直接“领导”的下级单位。而对于这些国家政策，在实践中，被列出的国家机关又会对其所“领导”的下机关及其工作部门再转发，由此一层一层转发，从而实现国家政策从高层至低层的有效贯彻和实施。比如《国务院办公厅关于推进分级诊疗制度建设的指导意见》下发到省（自治区、直辖市）的人民政府以后，这些人民政府又会及时拟文下发到各自管辖或者领导的设区的市（州）的人民政府，然后设区的市（州）的人民政府再转发到县（市、区）人民政府，最后到乡镇人民政府。还有一些国家机关虽然没有表明国家政策的规范对象，但是实际上其规范对象比较清晰，如2015年5月27日最高人民检察院发布的《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》，其规范对象非常明显，即为各级检察机关。

为什么国家政策只能直接规范国家机关，而不能直接规范公民、法人或者其他组织呢？主要原因在于：首先，从政策的性质来看，国家政策是行政权力之展现，是公权力主体所制定；而公民、法人或者其他组织属于私权主体。从二者之关系来看，公权主体和私权主体存在紧张关系、对立关系，当然也存在相互促进关系。虽然国家政策的出发点和归宿点有可能是为了提供公共服务，但本质上是履行国家、政府和社会治理职能，因此它只能要求自己以及下属国家机关来执行。如果要求公民、法人或者其他社会组织来执行，则混乱了职能主体，也忽视了权力和权利的性质之别。从现代政府所承担的职能来看，它们是天然的国家政策的最佳执行者，也是公共服务的必然推进者。按照狄冀的说法是统治阶级并不享有任何主观性的主观权力，它只有一种满足公共服务的需要而必须的权力。这样，“可以说公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。公共服务的概念是现代国家的基础。没有什么概念比这一概念更加深入地植根于社会生活的事实。”〔17〕［法］狄冀：《公法的变迁》，郑戈译，中国法制出版社2010年版，第7页。因此，通过国家机关来执行国家政策，是实现国家政策目标的最佳途径。其次，从国家产生的合法性基础来看，国家权力来源人民权利的让渡，国家只能通过宪法和法律来制约公民。现代国家学说都认为国家权力来源于人民，人民通过代议制产生的机构制定法律，规范人们的行为。由此，在刑事法律领域就有了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，在民事法律领域就有了契约自由、私权神圣等基本原则，这都意味着规范公民权利分配公民义务的主要手段只能是法律。国家政策虽然是国家机构颁布和实施的，但是它不是法律，因而不能直接对公民和法人产生影响。即使是为了履行法律职责、促进公共福利，国家政策也只能由国家机构来实施，而不能将实施国家政策的任务强加在公民、法人或者其他组织身上。

（二）国家政策的形塑价值

德沃金在论述原则与政策区分的时候，认为原则体现了公平正义的要求，或者是其他道德层面的要求，而政策只是关于特定的经济、政治和社会问题的改善。〔18〕同前注〔13〕，德沃金书，第41页。从德沃金的论述中，看似原则有强烈的价值取向，而政策没有相应的价值追求。实际上，如果深入挖掘国家政策的运行机理和逻辑规律，就会发现国家政策也能反映特定的价值取向。而且，国家政策的价值取向应当是变化的，即当政府机关察觉到了社会价值观念发生扭曲之时，可以动用国家政策手段，形塑特定的价值观念。

社会的发展和公共秩序的维持，需要法律制度的良性运转。但在社会秩序维持的背后，会包含特定的价值取向。这种价值取向自然可以通过立法来促进，然而更多的可以通过政策来促进。理由在于，立法的保守性难以适应社会伦理变化的需要，而国家政策的灵活性却能够捕捉社会的运行规律，发现可能的汹涌暗潮。良好的国家政策，倡导善良的社会风俗，本身就是塑造价值、分享价值，当然也是在追逐某个价值。从这个方面来说，国家政策也能够将本身所倡导的价值塑造成社会需要的价值，并以规范性的手段和有约束力的方式向社会分享。比如上述德沃金所举的“减少车祸”政策的案例，可能赋予交警维持秩序较强的工作压力，但背后所包含的价值取向是对生命的尊重，是保护生命权。保护生命权历来就是法律的主要任务，也是一个健康的法治社会的主流价值观念。“减少车祸”的政策再次塑造了保护生命权的积极意义，也再次分享了保护生命权的价值取向。善于通过国家政策塑造和分享主流价值理念的政府，必然是现代意义上的责任政府，这是法治发展过程当中应当倡导的发展形态。所以，特定社会价值的实现，国家政策完全可以进行塑造与分享。

值得注意的是，国家政策所要分享的价值不是历史形成的，也不是在某个与之相关的事务规律当中发现的，而是在国家政策的结构中塑造的。国家政策价值的体现，在于事项的规定和目标的设置。正是由于事项和目标的存在，我们对国家政策的价值取向有了特定的认识。不同的事项，不同的目标，也就会有不同的价值导向。任何一个社会的存在，既有社会阶层的利益冲突，也有不同群体的文化认同矛盾，甚至还有宗教信仰差别，这就决定了国家政策在制定的时候就不能无视这些因素，而需要通过利益均衡找到共识点，实现少数人的需要与大多数人的利益兼顾的目标，这就是一个价值取向寻求的过程。所以，有学者说：“就集体和个人而言，在任何特定的时间段，其所拥有的价值是被用于维护或获得更大范围价值的基础。在某一社会背景下，价值结构指明的‘谁’拥有‘什么’，由此来对个人或组织的潜在影响设定限制。对基础价值进行有效利用以获得更大范围价值，是一种‘战略’。”〔19〕同前注〔15〕，拉斯韦尔、麦克道格尔书，第295页。对某个人的价值和社会潜在的价值进行衡量，是“战略”（实质是政策）本身应当权衡的事情。要注意的是，国家政策追求的价值又不是特定的，它所采取的措施是针对经济、政治和社会问题的改善，既有改善民生之意，也有促进福祉提升之可能，因此在公平与效率之间，在自由与秩序之间，在责任与义务之间，国家政策都会进行必要的价值取舍。

（三）国家政策的权利意义

学界通常认为，可以将权利划分为积极权利和消极权利。所谓积极权利是个人要求国家加以积极作为的权利，这类权利主要是指各种社会福利权利或各种收益权利，如公民的工作权、受教育权、社会救济权、保健权、休假权、娱乐权等；消极权利是指一种自由状态，这种自由只要不受国家的干涉即可实现，是一种免于他人干预的权利。

从国家政策作为行政权运行的性质来看，它不能干预权利的行使，但是可以促进积极权利的实现。为什么国家政策不能干预公民权利呢？从公民基本权利的源头看，可以这么理解：国家是公民让渡权利建立起的，国家的基本职责就是要保护公民的基本权利。公民权利是自然天赋的，所以国家对公民权利的影响只有通过法律才能进行规制。而法律必须是有立法权的机关制定的，即法律必须是立法的结果。相反，国家政策则属于行政权性质，行政权只有在有法律授权或者立法机关授权的前提下才能制定行政法规，而国家政策不属于行政法规，所以国家政策不能干预公民权利。

首先，国家政策可以通过制度建构促进公民权利的实现。国家政策作为重要的规范类型，能够成为保护公民权利的重要武器，因此凡是有利于加强公民权利保护的国家政策都应当受到法律保护。虽然改革开放之前，国家政策对公民权利有过破坏作用，但是改革开放以后，我国法治建设领域中有许多保护公民权利的行为都是国家政策正确引导的结果。比如1984年中共中央、国务院的一号文件里面就有一句话“允许务工、经商、办服务业的农民自理口粮到集镇落户”，这句话就是典型的通过建构农民自办粮证落实城市的制度来放松对农民的户口管制，有利于公民迁徙自由权的实现。为此，有学者指出：“‘允许落户’政策最值得称道的地方，在于其目标指向了抽象的权利。不妨问一个问题：为什么允许农民进城落户？讲出的道理有很多层面，一层一层讲进去，到最后一个层面，‘因为那是农民的权利’。……这是一套新的行为规范，一套新的行为许可，也就是一套新的权利制度的安排。没有这套权利空间，中国城市化的重新加速，是根本不可想象的。”〔20〕周其仁：《政策背后是权利安排》，《经济观察报》2012年7月27日第8版。良好的国家政策保障了人民的基本权利，促进了公民的福利。而且，不管是对国家机关来说，还是对公民来说，这些制度又是一种方法，为行为提供了指南。在当时的形势下，此种国家政策对于放松对公民行为的约束，促进改革开放的发展，具有十分重要的意义。

其次，国家政策通过制度安排对社会组织配置某些特殊义务，从而促进对公民积极权利的保障。比如《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》中指出：“各类企业都应依法按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣。建设工程承包企业追回的拖欠工程款应当优先用于支付被拖欠的农民工工资。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”该条就对农民工工资的优先权给与了保护，对农民工工资支付主体给与了规范，具有较强的规范效力。而实现对农民工优先权保护的基础就是建构工程总承包企业负责制，这对承包企业来说，是由国家政策直接分配的义务。其合法性和合理性在于工程总承包企业有选择优良客户的责任，当然也有承担保护弱者的社会责任。但是，对于这样的国家政策，应当及时将其上升为法律，使之从根本上符合基本法治原则。

第三，国家政策可以通过直接规范和约束国家机关的行为促进积极权利实现。国家政策提供指导方法主要有以下三种形式：

一是回答具体法律适用问题。法律在适用过程当中会存在标准不同，适用结果不同的现象，此时国家机关可以出台相应的国家政策来统一适用标准，可以避免适用结果出现过度差异。卡多佐曾对司法中的同案必须同判有过说明：对于相类似的案件，人们不能再这个案件当中这样裁判，在那个案件当中那样裁判。因为如果两个相似的案件的要点相同，那么当事人对此就会有相同的期待。如果做出的判决相互对立，则就是一种很大的不公平。如果两个案件的判决结果都一样，当事人就会感觉到案件所蕴含的德性的力量。〔21〕See Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921, pp.33-34.不仅如此，执法机关执行法律时，也面临着如此困境和要求。因此，国家机关制定国家政策来实现具体法律问题的“同案同判”，是实现社会公平正义的必然要求。比如最高人民法院2011年发布的《全国民事审判工作会议纪要》中第8条规定：“未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第191条第二款规定认定转让合同无效。受让人因抵押权登记未涂销，请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，根据当事人的过错程度等予以确定。”该条就是案件裁判标准的进一步明确化、统一化，是对具体法律问题的回答。

二是规划设计核心制度。有时候，国家机关发布某项政策来执行或者设立某个制度，此时该制度的设立仍然比较宏观，需要各执行机关在具体实践中根据相关法律来操作并进行完善。比如《国务院办公厅关于推进分级诊疗制度建设的指导意见》中，就对如何推进和设计分级诊疗制度提出了16条意见，既有具体事项的规定，又有某些事项的宏观规定，需要执行机关根据该指导意见宏观把握但又要细致落实。对某个制度的安排实施，是国家政策制定过程当中最常见的政策制定行为。

三是宏观部署公共事务。国家机关制定国家政策，有时候是为了从根本上促进国家和全社会重视某项公共事业，并从宏观上提供一些具体措施。此时，国家政策的主要作用在于引导，因此终极目的也是促进积极权利实现。比如国务院2015年发布的《国务院关于加快发展民族教育的决定》就指出：“由于历史、自然等原因，民族教育发展仍面临一些特殊困难和突出问题，整体发展水平与全国平均水平相比差距仍然较大。为了加快推进少数民族和民族地区教育发展，实现国家长治久安和中华民族繁荣昌盛，现就加快发展民族教育作出以下决定。”而且，具体到该决定的内容来说，其主要措施都比较宏观，属于倡导性质的政策话语。

四、结语

国家政策适用得当，就是良好的社会治理手段。因此，本文对国家政策规范含义、结构和价值功能的研究，在一定程度上是让人们从法理学上严肃认识国家政策，进而树立从正反两方面认识国家政策的目的。实际上，我们应该认识到，既然国家政策是国家治理过程当中不可或缺的重要规范形式，甚至能够成为法律渊源，那么根据当前国家治理体系和治理能力现代化的要求，国家政策作为治理方式也应当现代化，其中最重要的一点就是按照时代的要求，依法规制国家政策，从根本上保证既能够抑制国家政策负能量，又能够充分发挥国家政策的正能量。依法规制国家政策，就应当严肃认识国家政策的价值功能，充分理解国家政策的结构。从具体路径来看，主要有两个层面的方法：第一是对国家政策的制定主体、程序和形式进行必要的立法规定，在充分授权的同时，又要保证充分民主，从而避免政策违背法律甚至更改法律。在进行立法时，重点考虑国家政策的意见部分，促使其符合基本法治原则；第二是充分授权法官在司法过程当中行使自由裁量权，对国家政策的适用进行审查，比如审查国家政策的目的和处分意见，从而从根本上保证国家政策的合法性和合理性。