税收债权证券化法律制度研究

◆刘卫锋

税收债权的证券化是以美国华尔街为中心发展而来的，是以具有公共债权特性的税收债权为基础资产而实施的证券化，也可以称之为“新型金融产品”。目前，财政债务风险管理（Sovereign Risk Management）已引起相当多国家的关注。尤其是在美国，以滞纳普遍化的与土地相关的地方税为对象，通过将这种税收债权进行证券化从而解决税收滞纳问题的方式，目前已被世界各国所瞩目。然而，在这里，对象债权既可以现存的滞纳债权为中心，但也可以对于未来应收的税收债权为对象实施证券化，即为了填补财政赤字，税收债权证券化在缴纳前作为替代征收的手段而被灵活运用。不仅如此，20世纪80年代的部分南美国家，在为了摆脱其国家债务危机的方案中，通过财务再调整的方式而实行的强制性、法律性的债务出资转换（Debt-equity Swap）制度也被灵活利用。①Daniel H.Cole∶ Debt-Equity Conversions, Debt-for-Nature Swaps, and the Continuing World Debt Crisis,Columbia Journal of Transnational Law,1992,(57).另一方面，相比于其他资产的证券化，税收债权的证券化在公共领域债权的证券化中出现的相对比较晚，主要是政府或地方自治团体等公共主体应收的各种公共债权的税收、分摊款等债权或者未收到的以上债权，将这些债权通过证券化方式，试图便利地回收公共债权等制度。但是，公共债权的证券化还是一个相对比较生疏的领域，目前仅在美国部分州出现。②然而，虽是以美国为主，但在其他国家也零零散散地出现，尤其是在很多文献中以“Tax Lien Certificates Securitization”用语而出现。从税收债权的证券化沿革来看，最初是在国际税收协会年会上作为新千年税收上的课题而出现的。在当时，仅仅对税收债权证券化的可能性进行了讨论，而并没有从本质上讨论该制度。随后，美国对该问题的研究持续不断，并试图提出现实化的解决方案。鉴于此，本文以将税收债权委托给民间机构以实现回收的方案，尤其是通过税收债权的证券化而实现的税收债权回收方案为研究对象，首先对税收债权证券化的概念与基本构造等进行阐述、分析，进而检讨未来我国在实施税收债权证券化过程中所面临的法律课题。

一、税收债权证券化概述

（一）税收债权证券化的概念与基本构造

税收债权证券化（Tax Lien Securitization）是指以地方自治团体持有的滞纳税收或将来应收的税收债权为基础资产而发行资产证券化证券进而筹措资金的行为。而本文除将来应收的税收债权外，①Suhas Ketkar, Dilip Ratha∶ Securitization of Future Flow Receivables∶ A Useful Tool for Developing Countries, Finance & Development, 2001,(1).仅以现存的滞纳税收为基础资产的情形为中心进行论述。滞纳税收证券化具有以下基本构造。②Vinod Kothari∶ Securitization∶ The Financial Instrument of the Future,Indiana∶ Wiley Publication,2006; Erik Banks∶ Alternative Risk Transfer∶ Integrated Risk Management through Insurance, Reinsurance,and the Capital Markets, Indiana∶ Wiley Publication,2004.资产持有人的主体是政府或者地方自治团体。证券化基础资产是已经发生，但处于未缴纳状态的滞纳税收债权。然后，政府或者地方自治团体将该证券化基础资产的滞纳税收债权信托给证券化专门公司（Special Purpose Company：SPC），而接受信托的证券化专门公司作为受托人，获得第一顺序的受益权，然后将以此为基础发行资产支持证券（Asset Backed Security：ABS）或者资产支持商业票据证券（Asset Backed Commercial Paper：ABCP）筹措的资金，作为资产让与的代价，即获得第一顺位受益权代价，而支付给资产持有人——国家或者地方自治团体。

（二）税收债权证券化的实益

在将税收债权实施证券化的情形下，通过证券化而涉及的利害关系人（民间金融行业）与作为课税与征税主体的国家或地方自治团体各自均可以得到自身的益处。概括地来讲，税收债权证券化具有以下两种情形的实益。

1．证券化的一般实益

一般来讲，资产证券化是指对于处理程序复杂的资产或者在资产证券化所指向的资产上所产生的现金流并不符合投资者需求的情形下，将不具有流通性或者市场性的资产汇聚成另一种资产混合体（Asset Pool），然后发行以这种混合财产作为经济担保的债务证书或者对于这种财产的经济性持份的证书，进而使其在市场上进行流通，最终达到筹措资金的一种金融手段。对于发起人，证券化可以使发起人获得两个方面的实益：其一是通过应收账款的真实出售，获得资金和流动性，转移风险；其二，证券化也是一种新的融资途径，发起人通过证券化获得所需的资金。而税收债权证券化的实益不仅具有普通资产证券化的一般实益，而且，相比于普通资产的证券化，比较典型的是对个别资产信用等级评估的省略，通过证券化提高其流通性，以及通过信用等级的提高以减少资本筹措成本等。

2．公共债权证券化的实益

公共债权证券化的实益主要是为了减少政府财政恶化的风险，将滞纳税收债权出售或者委托给民间，并进行证券化，是处理与整理恶性税收债权的新手段。即从提高恶性税收债权征收便利性这一层面，滞纳税收债权的证券化具有极大的益处。比较典型的是美国新泽西州泽西市的情形，泽西市将滞纳税收债权出售后的3年期间里，财产税的滞纳率从以往的22%减少到6%。此外，这种公共债权通过委托民间方式而达到回收的实益也可以通过以下进行说明。首先，税务人员可以不直接地与纳税滞纳人见面处理滞纳税款。若委托给专门机构，可以较少的成本，且便利地处理滞纳税款。其次，像民间债务追讨公司一样，滞纳整理公司及滞纳债权证券化市场会形成并得到发展，即滞纳处理的民间化市场会形成。再者，若这种市场发展为公正竞争的市场，那么可以使滞纳手续费降低到最小化。最后，若重构这种滞纳或者未缴纳税款的处理市场时，那么也可以精简滞纳相关的行政人员，进而降低财政支出。

（三）美国税收债权证券化事例

在美国，关于税收债权证券化讨论最初始于20世纪90年代末的金融危机。根据美国税收债权协会（The National Tax Lien Association）的报告，金融危机发生后，美国的财产税滞纳件数急增，且全国滞纳金额每年达到了150亿美元左右。①Patrick D. Dolan, Robert Alleman∶ Tax Lien Securitization∶ Opportunities and Risks, Dechert on Point,2010,(38).

纽约于1996年开始实行税收债权的证券化，发展至今税收债权的证券化作为处理滞纳税收的手段仍存在。2009年，纽约滞纳税收债权的7%被证券化，而新泽西州自实行起3年期间里，将滞纳税收债权的证券化率从6%提高到26%。②Georgette C. Poindexter, Lizabethann Rogovoy, Susan Wachter∶ Selling Municipal Property Tax Receivables∶ Economics, Privatization, and Public Policy in an Era of Urban Distress, Conn.L.Rev.,1997,(157).然而，从证券化的规模来看，各地区存在较大差异。在纽约附近的新泽西州，每次公开招标证券化税收债权对应的税额在商业用房与居民住宅用房的财产税层面达到1亿美元，而佛罗里达州达到了1.8亿美元。

二、税收债权证券化的法律课题

在讨论国家债务风险体系管理以及备受争议的地方政府团体破产前，税收债权证券化作为事前防范手段，有必要从法律层面确立这一制度。然而，目前首要的是对于税收债权证券化的法律课题，应当深度地进行检讨。

（一）证券化委托机构与负责机关：与滞纳委托机构间的关系

税收债权证券化委托存在以下两种方式：其一是在国家具有证券化基础资产的税收债权的状态下，仅将证券化的对象委托给证券化负责机构；其二是国家或者地方自治团体将对象基础资产自身转让给合格的专门金融机构，而接受该基础资产的证券化机构将该税收债权再进行证券化。这种情形下，作为基础资产的税收债权人是否由国家或者地方自治团体变更为民间投资者，或者这种变更是否不变化，而继续维持作为税收债权的特性，在理论层面还存在问题。从美国联邦与马里兰州来看，负责机构先确认具有公信力的合格机构，然后再以竞标的形式进行。

另一方面，对于税收的征收主体，一般为政府或者地方自治团体。这种情形下，若将税收债权出售时，那么这种税收债权的主体就变更为民间机构，与普通债权的债权人变更不同，民间机构被赋予怎样的权能，也成为问题。对此，是否应当明确设置税收征收民间委托的法律根据也是目前备受争议的话题。然而，在美国与日本，对于滞纳税收征收，除政府外，则允许委托民间机构征收。

（二）委托机构的选定或者税收债权的出售方式

如上所述，在美国，税收征收主体不限于政府，则允许委托民间机构进行征收。而对于税收债权的出售方式，从美国的实践来看，税收债权出售方式呈现出多样化。例如，马里兰州卡罗尔县采取现场公开竞标；相反，佛罗里达州沃卢西亚县采取的是互联网公开竞标方式。③Carroll Country, Maryland Tax Sale FAQ(http∶//ccgovernment.carr.org/ccgcollect/faqs.pdf) and Volusia Country Delinquent Real Estate Taxes@ tax Certificates(http∶//www.volusia.org/revenue/internettaxsale.htm for additional regional auction information).

（三）证券化对象资产税收债权的分类

从税收征收的程序来看，滞纳税收债权多数是通过滞纳处理的方案进行证券化。对于未来应收的税收债权，可以根据政府或者地方自治团体的财政需要的动向、赤字财政与健全财产的运用与否，来决定是否将未来应收的税收债权作为证券化的对象。中央税与地方税，以及滞纳税收债权与未来税收债权均可以作为证券化对象的资产。然而，从美国的事例来看，主要资产是以具有担保的地方税中的财产税为主。这被认为主要是涉及基础资产的评估问题。例如，在美国的纽约州，财产税占全部地方税收入的四分之一左右。①Georgette C. Poindexter, Lizabethann Rogovoy, Susan Wachter∶ op. cit., pp. 160-161.

若财产税是首要征收对象，那么,以不动产为对象的让与所得税、继承赠与税以及地方税的财产税也可以纳入到税收债权的范围内。具体地来讲，在未来应收税收债权的情形下，虽需符合让与税制和保有税制，但在滞纳税收的情形下，成为税收征收原因的财产不能担保该税收。因此，在一定程度上有必要对符合让与税制的税目进行检讨。②Moody's∶ Moody's assigns Aaa(sf) rating to two classes of tax lien backed securitization sponsored by Banc of America Securities. https∶//www.moodys.com/credit-ratings/Tax-Liens-Securitization-Trust-2010-1-Tax-Lien-Asset-Backed-credit-rating-722005611.

在滞纳税收的情形下，是否可以纳入到证券化对象资产范围内，则与资产评估方法密切相关。然而，首要的是在金融机构金钱债券的情形下，可以灵活地运用资产健全性分类标准，即正常、需注意、固定、疑似坏账、推定损失等5个阶段分类标准进行处理。另，从税收债权的征收程序来看，即使履行了督促与催告程序，也可以将其作为未处理的税收债权。若为该阶段的债券，则视为疑似坏账阶段。而对于未来应收的税收债权，税收课税权确定，没有必要将其视为征收阶段。但是，税收债权是否达到确定阶段，则直接影响税收债权的评估价格，即债权的贴现率。如上所述，最具有可能成为税收债权证券化对象的是地方税的滞纳税。美国纽约2010年的财产税税额达到16.1亿美元，而滞纳率每年为3%—5%左右。③New York City Office of Management and Budget July 2010 Financial Plan. http∶//www.nyc.go/html/omb/downloads/pdf/fp0710.pdf.

（四）对象债权的评价问题

1．基础资产税收债权的特性

政府或地方自治团体作为资产持有人所拥有的基础资产具有以下特性。首先，对象债权的特性是作为公法上的债权而具有先取特权的债权。对此，美国也认定这一特性，但同时也是争议的焦点。④Georgette C. Poindexter, Lizabethann Rogovoy, Susan Wachter∶ op. cit.,pp. 171.其次，债权评估难。若税收债权滞纳时，极端地来看，评估机构将考虑全部价值暴跌为零的风险。不仅如此，由于税收的无补偿性，合同上有没有确定交易的对价，因而确定其对价并不容易，因而债权的健全性指标与信用等级评估方式成为重要问题。对于健全性指标，在美国，佛罗里达州相比于纽约州具有3倍左右的健全性；而对于信用等级评估，从实践中来看，由各评估公司确定其具体的评估指南。⑤Standard & Poor’s∶ RMBS∶ Methodology for Rating and Surveilling U.S Tax Lien Securitizations.https∶//www.researchandmarkets.com/reports/1823703/criteria-structured-finance-rmbs-methodology.pdf.

2．对象债权金额算定问题与收益率的附利（或有息）问题

对于民间补偿收益率为多少，即收益率的附利问题与征税费用相关联，因而根据征税费用最低原则，补偿收益率越少，净税额就增加。美国大部分地方自治团体允许补偿收益率可以达到出售滞纳税额的18%。另，在税收债权的征收中，滞纳者交纳滞纳额时，要求将政府机构作为中间人。例如，在佛罗里达州，征税当局所征收的拖延滞纳税额，向参与证券化出售的民间当事人进行分配。

3．证券化方式

对于证券化方式，可以分为税收债权人的国家或者政府直接将滞纳税额自身进行证券化的方式和将税收债权出售给民间，再由购买的民间公司经过信用保障等程序将税收债权证券化的方式。因此，若实施税收债权的证券化，可以采取上述方式中的任一种。然而，从法律层面来看，只要不作出特别的限制，那么民间参与人可以任意选择。在我国，对于前者，若以政府的信用为基础发行，与地方债券发行方法相比较，基本上没有大的差异，因而也不会产生较大问题。但是，对于后者，若将未缴纳税收债权出售给民间而实行证券化，可能面临着诸多问题，因此，有必要对此进行检讨。

三、滞纳税收处理的其他课题

（一）滞纳税收处理民间委托可能性与否

在滞纳税收的民营化中，最核心的课题是税收，尤其是地方税滞纳人的委托征收与否。对于该问题，则有必要从法理层面对中央与地方税的征收进行再检讨。在程序性课税体系上，虽然可以区分为课税与征收，但是在采取申报主义的现行税收体系中，所谓课税阶段表现只有放到滞纳阶段才具有现实意义。即只有未申报或者少申报，才需要决定或者更正程序。在这个过程中，存在着相关的征税处理措施。对于滞纳税收债权的民间让与，最具争议的焦点是传统上国家所专属的公权力业务，即征税业务是否可以委托给民间的问题。

从比较法的角度来看，在美国，征税行政业务的民营化与民间开放监狱的设立问题一样，即教化业务或者行刑业务的民间委任的认定是否和趋势一样。然而，在我国，若将地方行政业务委托给民间，即行政业务外包涉及居民的权利或者义务时，一般来讲，法律层面是禁止委托的。因此，若允许的话，则需要有特别的立法措施。

（二）滞纳整理程序上纳税人保护

1．滞纳处理的限制性民间委托

如上所述，程序上所引起的争议则相当于滞纳整理的延长。若这样理解其特性，由于相当于行政上强制程序的滞纳整理程序，因而应当排除侵害滞纳人人权的领域。从日本的经验来看，滞纳征收业务中限于非法律行为的查询、督促、访问、电话、发送通知书、资产调查、偿还催促等。事实上，从实践中来看，通过隐匿、转移资产等逃避税收缴纳的滞纳人与滞纳金额每年在增加，业务量也增多。因此，为了提高滞纳额的征收率以及征收业务效率，可以将固有的滞纳业务委托给民间。但是，有必要首先对滞纳额征收业务委托的法律根据进行检讨。

2．追加滞纳人保护

在滞纳债权证券化的情形下，债权人由政府或者地方自治团体变更为民间的债权人，即税收债权的性质也随之而变化。对此，至今并没有合理的解释。从美国的实践来看，美国部分州为了防止滞纳人的财产因强制执行受到侵害，确立了强制执行过渡期制度。例如，在美国的马里兰州，对于进入强制执行的财产，基于后续征税的新的滞纳税额纳税单不被发出，对于同一财产的后续征税，在第1号证书持有人取得所有权时，缴纳时间才开始。①Maryland CODE ANN., Tax Property Article § 14-831.马里兰的税款证书自出售时起2年内，若不申请担保权的形式，则无效。这种情形下，新的证书以滞纳税额的方式在竞卖中出售。②Id at § 14-833(c)(1)；(d)(1).相比与此，纽约州在出售税收留置权时起1年后才可以行使担保权。如此，各州在担保权行使上呈现出多样性。③Michael G. Pellegrino, Ralph P. Allocca∶ Tax Certificates∶ A Review of the Tax Sale Law,Seton Hall L. Rev, 1995,(26).另一方面，收回权根据法律被选定，收回时间一般在法官结束担保权实行时终结。担保权实行申请前的义务性宽限期间则根据法律来确定。④See e.g., MD.CODE ANN. § 14-833.

3．其他课题

如上所述，对于行政权限的委任或委托，若是与公民的权利和义务没有直接关系的事务时，则可以成为委任或者委托的对象。然而，对于没有直接关联的事务，可以认为是除公权力作用外的事务，但对此很难进行定义，因而就面临着委任对象范围模糊性的问题。另，委任或者委托时，是否应当确定不服的相对方主体是谁，也成为问题。

为了解决该问题，首先应当对扣缴义务人的地位进行明确。依据“税收债法理论”，征收机关（政府或地方自治团体）与扣缴义务人之间的关系是一种公法上的债务关系，对于这一点并无争议。但是，关于税款扣缴义务人的法律地位，学界一直存在争议。有的学者认为，扣缴义务人在税收征收阶段和税款缴纳阶段身份不同，前者是征税主体身份，后者是纳税主体身份，是独立法律主体。①吴江洪，陈祖愿：《我国税收扣缴义务人法律地位之独立法律主体分段双向法律关系说》，《时代经贸》，2007年第5期。还有的学者认为，扣缴义务人因法律给予扣缴义务，得以自己名义独立行使公权力，不能视为行政委托人或行政助手，应视为行政组织之上的新的类型。②钟典宴：《扣缴义务问题研析》，北京：北京大学出版社，2005年版。从我国的立法来看，扣缴义务人其实具有纳税义务人的双重身份。由于国家出于特殊的目的，而额外地将“扣缴义务”赋予特定经济往来情形下的纳税义务人，为了将这些特定情形下纳税义务人与一般情形下的纳税义务人区分，法律称其为扣缴义务人。因此，片面地将扣缴义务人仅仅是基于扣缴义务，而将其构建为征税主体，或者独立第三主体，从税收征收关系层面来看，只会给立法者，尤其是执法者带来实践操作的不便。从实体法层面来看，真正的税收债务承担者是纳税人，扣缴义务的发生，使税收债务的缴纳义务发生了转移，税款的缴纳义务由纳税人转移至扣缴义务人。这种情形下，扣缴义务人更多地相当于法定代理人。另，从税收征收法律关系来看，纳税人、代扣代缴义务人、税务机关之间是一种三角程序关系。当扣缴义务人将税款进行代扣后，纳税人的税收债务消灭，而扣缴义务人有义务向税务机关缴纳税款。税款扣缴义务人根据法律规定从源泉纳税人那里征收相当税额，然后向税务机关承担缴纳义务，因此，即使扣缴义务人处于如税务机关意义的行政地位，但扣缴义务人的源泉征收行为只不过是为了履行法律上规定的征收和缴纳义务，并不属于作为公权力的行使而作出的行政处分。从这一点来看，将税款、手续费等公用收费的收纳业务归纳为单纯事实行为的行政作为是一脉相承的。即将税款扣缴义务人视为公务受托人，并将对税款的扣缴行为视为公法关系，但是最近比较有力的学说是将扣缴义务人视为行政机关的辅助人，从公法关系上进行把握。

事实上，从现行的税收法律规范来看，将扣缴义务人视为行政机关的辅助人或许更为合理。扣缴义务人是为了行政机关（税务机关）而进行的非独立的活动，只不过是从课税主体那里限制性地接受固有任务委托的使者。因此，从固有权关系来看，即使业务上处理出现错误，也不会直接成为行政诉讼的相对方。因此，对于滞纳税收债权的证券化，若委托给民间机构时，作出这一行为的主体仍是行政机关的行为，而不是扣缴义务人的行为。

（三）证券持有人的保护

在税收债权证券化的情形下，为了保护购买该证券的投资者，应当考虑相关的保护措施。然而，对于证券化委托机关，是否可以让其承担注意义务，则成为问题。即受托机构在证券化的全部过程中，承担一定标准的注意义务，并且作为这种注意义务的一环，决定是否负有调查滞纳税收课税对象资产瑕疵有无等资产状况的义务。一般来讲，在受托人的情形下，应当承担信义义务，且作为该义务中的一种，是为了业务处理而应尽的注意义务。从美国的经验来看，受托机构应当承担这种形态的注意义务，而对于这种义务的具体履行，各州均有不同的规定，并且根据事案，可以对课税对象资产的全数调查或者部分调查。在对佛罗里达州税收留置权交易的调查中，服务提供人仅对证券化对象资产极其小的一部分采取实地调查，对此受到一定指责。相反，根据摩根大通集团（JP Morgan）的事例，证券化对象的纽约市税收债权成为全部实地调查的对象。

四、结论

发展至今，世界各国财政的管理根据其需要呈现出不同的形态，税收债权证券化作为这种管理手段的一种，即税收债权的证券化是否应当引入，各国持有不同的态度。然而，税收债权的证券化涉及公法与私法相互不同的领域，证券化的手段是通过媒介将税收债权汇聚在一起，同时也涉及使公私法融合的功能，从这一点来讲具有重要的意义。此外，税收债权的证券化则是通过民间金融手段的调整进而探讨公共领域层面债权的本质，同时这种方式可以作为理解民间债权与公共债权之间性质的一种径路，从这一点来讲，借此期望出现更多的相关研究成果。