唐宋时期犯罪事实查明的三种方式：“问”、“按”、“推”

2018-04-01王忠灿

社会科学家 2018年3期

王忠灿

（许昌学院法政学院，河南许昌 461000）

无论是古代还是现代，刑事案件发生后，总是要由专门的机关确定犯罪嫌疑人、查明犯罪事实，然后在此基础上依法作出判决。查明案件事实是古往今来司法活动的首要步骤，也是依法作出判决的先决条件。研究唐宋代诉讼制度的学者运用现代刑事诉讼法理论对这一时期的司法机关、诉讼程序、审判制度和刑罚执行做了系统的梳理，①代表性的著作有陈玺的《唐代诉讼制度研究》（商务印书馆，2012年版）和王云海的《宋代司法制度》（河南大学出版社1992年版）。也有学者用现代刑事诉讼法学的侦查理论分析宋代的“鞫狱”，探求古代侦查讯问的智慧。[1]这些研究固然可以帮助人们了解唐宋时期的诉讼程序，但不可否认的的是，用现代刑事诉讼法的概念和理论体系去剪裁中国古代的法律制度难免出现偏差和误读，有似是而非之嫌。而在有些学者眼中，中国古代的法律概念是笼统、模糊的，没有确定的内涵，认为中国人最擅长的是道德伦理思维、泛政治化思维、文学思维，而“法律思维是中国人最薄弱的思维模式之一”。[2]事实上，唐宋律典中对查明案件事实的方式有明确规定，这些固有概念之间有清晰的界分，却一直没有引起学界的重视。比如本文论述的“问、按、推”三个固有词汇，《唐律疏议》、《宋刑统》诈伪律对制上书不以实条律注云：“无罪名，谓之问；未有告言，谓之案；已有告言，谓之推”。对此分类，徐道邻、王云海二先生在论述宋代司法制度时并未深入探讨，只是将推勘视为刑事特别审判制度，徐道邻引用《宋会要·刑法》的记录解释推勘，“所谓推勘者，就是牵涉有官员在内的特种刑事审判——‘推’谓推囚，‘勘’谓‘勘官’”，[3]二者均未从律文体系中解释“推”的确切含义。李景文主编的《中国法律史古文与名词解释》对“推问”的解释是“即推鞫。中国旧制指推究审问犯人。亦称‘讯鞫’”，“按验”是“查明案情，以定其罪”。[4]这种解释其实并未说明“按”和“推”的准确法律含义，目前学界对问、按、推通常也是不加区分的使用，笔者认为确有辨析之必要，以下将从唐宋律文规定和法律实践两个方面尝试辨析问、按、推这几个概念，并以其为例说明唐宋法律概念的划分标准和特征。

一、唐宋律典中问、按、推的划分

唐宋律典诈伪律对制上书不以实条规定的是皇帝直接过问处理的案件，这是一种特殊的司法程序，疏议解释说是“不缘曹司，特奉制敕，遣使就问”。在没有罪名的情况下，向官员了解治下情况，比如问治下百姓疾苦，官员知道不知道，农业收成如何，是否发生水旱灾害，诸如此类的日常政务，检查官员履行职务是否尽责，是否存在慵懒昏聩的情况。问没有针对性，就是了解情况。案，是“风闻官人有罪，未有告言之状而奉制案问”，没有具体的告状人，也就是没有两造中的原告，没有状词，监督官员的御史风闻官员有犯罪行为，问这些官员有没有犯罪行为，这叫案问。此处所指的犯罪是笼统的，没有具体的罪名和犯罪行为。推就不同了，有告状人，有具体的罪名，有犯罪事实指控，推问是皇帝问官员犯罪指控是否属实，被控官员是否认罪，如果否认，皇帝派人进行调查，这叫做推鞫。[5]制使案问针对的对象是官员，案件的性质也比较特殊，即便没有违法犯罪案件的发生，皇帝也可以派遣制使到地方进行检查，所以问这种方式和中央巡视监察制度密切相关，普通的刑事案件在查明事实时，有没有这种划分呢？

我们发现，在普通刑事案件查明事实时，没有“问”这个程序，这是因为犯罪已然确定地发生，不需要再问，接下来就要查明事实了，从《唐律疏议》、《宋刑统》的相关条文规定来看，“按”和“推”的区分是非常明显的。二者区分的标准就是有无告言，就是有没有人控告、举报犯罪，无论是控告还是举报，都是既有犯罪事实，又有明确的犯罪人，这在唐宋律中叫做告言。如果没有告言，官府发现犯罪而主动去调查，就叫做按（案）。比如名例律规定“犯罪之徒，知人欲告及案问欲举而自首陈。”[6]再如名例律“若辞状隐伏，无以验知者，勿论。自余官以下，案省不觉，并得免罪”。[7]此处的案，也是没有告言，犯罪人是谁尚不清楚，官府主动查明犯罪人的活动。

“推”则是针对具体的指控对象展开的审讯活动。唐宋律的很多律文都涉及到推，律文表述称推勘、推鞫、推劾或者劾。比如：名例律“奸盗略人受财条”规定“律既不注限日，推勘逃实即坐。”[8]再如名例五：“如户内止隐九口，告称隐十八口，推勘九口是实，诬告者不得反坐”。[9]职制律“长官使人有犯”条疏议曰：长官及诸使人于使处有犯者，所部次官以下及使人所诣之司官署，并不得辄即推鞫。[10]而在职制律“有事先不许财”条疏议曰：“官司推劾之时，有事者先不许物，事了之后而受财者，事若曲法，准前条“枉法”科罪”。[11]而在名例律犯罪未发自首条，律文规定“即因问所劾之事而别言余罪者，亦如之”，该条的疏议解释道：“劾者，推鞫之别名。”[12]规定最清楚的律文是唐宋律典的断狱律“以告状鞫狱”条：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之”，疏议曰：“鞫狱者谓推鞫之官，皆须依所告本状推之，若于本状之外，傍更推问，别求得笞、杖、徒、流及死罪者，同故入人罪之类。”[13]从上述律文规定及其疏议解释来看，显然是已有告言，且告状者有人证或物证，足以证明被告人有罪。唐宋律典明确规定，有告言即是犯罪已发，[14]引起推勘。

无论是案还是推，查明事实的第一步还是问，没有告言时，官府会问知情人或者报案人，这叫做案问，有告言时，要问两造，即举报、指控犯罪的告发人和被举报、控告犯罪的人，这在律文中叫做推问、鞫问。重点是推问被指控犯罪人，比如唐宋律名例律律文：“限内事发，经问即臣，为无隐心，乃非蔽匿。”下条又有故百日内经问不臣，罪同蔽匿。[15]在没有原告，被告犯罪后被当场捉获时，推问的对象就是到案的犯罪人，如名例律中的举例：

假有甲乙二人，共诈欺取物，合徒一年，甲实为首，当被捉获，乙本为从，遂即逃亡，甲被鞫问，称乙为首，更无证徒，即须断甲为从；后捉获乙，称甲为首，鞫问甲，称是实，还依首坐。[16]

如果两造具在，那么双方都要接受推问，如名例律“本条别有制”条疏议云：假有叔侄，别处生长，素未相识，侄打叔伤，官司推问始知，听依凡人斗法。[17]在这条疏议中，显然是叔将侄告至官府，已有告言，两造具在，斗殴伤人的事实清楚，但是两人的身份关系并不清楚，在官司“推问”时才了解真相，本条律疏表明推问的前提是有告言且两造具在。

二、法律实践中的问、按、推之别

在唐宋律典中，问、按、推是三个不同的概念，那么在法律实践中，特别是在具体案件的记载中，有没有区别呢？一般人的印象当中，中国古代对案件的记述那是非常粗疏的，特别是不太熟悉法律规定的史官，很难精确运用律典上的概念，事实果真如此吗？我们来看一下唐宋史家记载的一些案例。

（一）问

1.“问”以发现犯罪

在不知道是否有违法犯罪案件发生时，法官们在实践中也使用“问”的方式，来发现犯罪，进而展开调查。“问”的对象可以是任何案件相关人，“问”的目的是了解案件的真实情况：即是否有犯罪发生，被问人和犯罪有无关系。一般情况下是法官发现了违反常理的疑点，需要怀疑对象做出解释。比如：

宋太宗时，俞献卿为寿州安丰尉。有僧积施财甚厚，其徒杀而瘗之，乃告县曰：“师出游矣。”献卿揣其有奸，诘之曰：“师与吾善，不告而去，何也？”其徒色动。因执之，得所瘗尸。一县大惊。[18]

这个案件是有个和尚向官府报告自己的师父外出游历，这是很正常的事。但是，法官不知为何，却产生了怀疑，他通过问发现了问题，使用的方法还是传统的“五听”审判技术。我们看，本案最初并不涉及罪名相告，时任安丰县尉的俞献卿发现事情蹊跷，似有隐情，即问明情况，发现了犯罪。

2.“按”和“推”中的“问”

如前所述，按和推最大的区别就是是否两造具备。通常情况下，按是有报案人但没有犯罪嫌疑人。也就是说犯罪结果已经发生，需要查出犯罪嫌疑人，这个查出犯罪嫌疑人的过程就是按。推则是两造具备或者犯罪嫌疑人锁定的情况下查明其犯罪事实，让其认罪伏法。按和推过程中，最常用的方法也是问，这叫做按问和推问。

（1）按问

按狱时可以采取“问”、检验、搜查等手段锁定嫌疑人，但是不能使用“讯”，按的阶段是禁止拷掠的，只能利用各种方法去寻找犯罪证据。在只有报案人没有现场的案件，法官只能问报案人，了解案件发生的情况，找到犯罪嫌疑人。比如：

仁宗时，孙长卿知和州。民有诉弟为人所杀者，察其言不情，乃问：“汝户几等？”曰：“上等也。”“汝家几人？”曰：“唯一弟与妻子耳。”长卿曰：“杀弟者，兄也。岂将并有其赀乎？”按之，果然。[18]

这个案件中，哥哥报案称弟弟为人所杀，这说明案件已经发生，但弟弟被谁杀了并不清楚，知州孙长卿就问报案人家庭情况，对报案人产生怀疑，通过后来的“按”，查明哥哥确实是贪图弟弟家的财产而谋财害命。

下面这个案件就是投书控告他人谋反，结果被法官查出的例子。

神宗元丰年间，王安礼知开封府，或投书，告一富家有逆谋，都城惶恐，安礼不以为然。搜验富家，事皆无迹，因问：“曾与谁为仇？”对以：“数月前，鬻状马生者，有所贷而弗与，颇积怨言。”于是密以他事绾马生至对款，取匿名书校之，字无少异，讯鞫引伏。

在这个案件中，王安礼为查明被控告的富商是否真的有逆谋，“搜验”其家，没有发现任何罪证。反过来，又问富商家有没有仇家，最后通过比对笔迹锁定投书的嫌疑人。这就是按问。在官员犯罪案件中，按问使用的最多，比如宋神宗熙宁七年（1074），提举常平等事吴璟收郓州官妓魏在家及负郓州官私债数千缗，诏转运使按实以闻，后转运司言有实；熙宁八年（1075），御史蔡承禧言鄂州新城县令曹登为手实之法，趣功过甚，措置苛酷，诏江西转运使按实以闻；熙宁九年（1076），侍御史周尹言广南西路提点刑狱许彦先贪污，下江西转运使究实。

（2）推问

一般来说，推是两造已经具备，犯罪嫌疑人已经锁定，通过审讯取得犯罪人的口供，使之认罪伏法的活动。特殊情况是没有被害人或者被害人不确定的情况下，不需要两造也可以审讯。这个过程可以推问、可以刑讯。在宋代，很多名公巨卿因为被控犯罪都曾被推问过，比如欧阳修案。

欧阳修的妹子嫁给张龟正，张龟正前妻生有一女，张龟正死后，欧阳修的妹妹带着此张氏孤女在欧阳修家寄住。张氏女长大之后，嫁给欧阳修的堂侄，因和家仆私通，奸情暴露，被送到开封府审理。在审理中，“张惧罪，且图自解免，其语皆引公未嫁时事，语多丑异。”张氏想通过自首来减轻罪责，就说未出嫁时与欧阳修有私情。开封府随即传讯欧阳修到案，审理了数月也没有头绪，将欧阳修放回。这个案件开封府调查处理包括传讯欧阳修就属于推问。

（二）按

1.犯罪嫌疑人首告官府按之

我们来看南宋郑克《折狱龟鉴》记载袁滋察金一事。

有属邑耕夫，得马蹄金一瓮，送县。为令者虑公藏主守不谨，而置之私室。翌日，开视之，则皆土块耳。以状闻府，遣掾案之，不能自明，诬服换金。初云“藏之粪壤，被人窃去”，后云“投之水中，失其所在”。虽未穷易用之所，而皆以为换金无疑。县令第二天发现马蹄金变成土块，到凤翔府报案，这时候凤翔府派出司法官“案之”。[18]这个案件中，显然没有告言，没有指控的对象，所以用案。后来县令自认倒霉，说就是自己监守自盗，这属于自首，这样本案就有了犯罪人，于是案件下文就使用“鞫”。

2.犯罪嫌疑人不明官府按之

在唐书的记载中，我们发现，即使是抓获了犯罪嫌疑人，只要没有确定犯罪人，依然是按而不是推。如《旧唐书.李元素传》中记载的令狐运案：

时杜亚为东都留守，恶大将令狐运，会盗发洛城之北，运适与其部下畋于北郊，亚意其为盗，遂执讯之，逮系者四十余人。监察御史杨宁按其事，亚以为不直，密表陈之，宁遂得罪。后来，皇帝又派李元素与刑部员外郎崔从质、大理司直卢士瞻“驰按之”。[18]

案发后找不到嫌疑人的情况很常见，特别是凶杀案件。《折狱龟鉴》卷六记载：李兑尚书知邓州。有富人搏其仆至死，系颈弃井中，以自缢为解。兑曰：“投井固不自缢，自缢岂复投井。此必吏受赇，教富人使不承耳。”已而案之，果然。[19]李兑面对的是一具尸首，对其自杀的死因表示怀疑，因为人不可能一下子选择两种自杀方式——投井和自缢，这才按查事实。

（三）推

1.有被害人控告，两造具备引起推鞫

比如《折狱龟鉴》中记载的一个案件：有人客游，通主家妾。及其还去，妾盗珍物，于夜逃亡，寻于草中为人所杀。主家知客与妾通，因告客杀之。县司鞫问，具得奸状，因断客死。狱成，上州。鼎览之，曰：“此客实奸，而不杀也。乃某寺僧绐妾盗物，令奴杀之，赃在某处。”即放此客，遣人掩僧，并获赃物。[18]

这个案件是郑克从《南史》中收录的，《南史》是唐代史学家李延寿所撰，在这个案件中，明显是有告言，有两造，即主人和客人，主人告客人杀人罪，县司鞫问，就是推问，这和唐律规定的告言引起推举规定是一致的。

2.官府确认犯罪嫌疑人的案件进入推鞫程序

在没有控告人的案件中，启动推鞫程序的条件是官府已经掌握了证实犯罪的证据。通过这个证据足以认定犯罪嫌疑人。比如：唐韩思彦，使并州。有贼杀人，主名不立。醉胡怀刀血污，讯掠已服。思彦疑之，晨集童儿数百，暮出之，如是者三。因问：“儿出，亦有问者乎？”皆曰：“有之。”乃物色追讯，遂擒真盗。[18]这个案件，因为有人被杀，而喝醉酒的胡人所带刀上有血，所以被锁定为犯罪嫌疑人，直接进入推鞫阶段。

宋代范纯仁审理的河中府投毒案充分展现了按和推的不同，寻找嫌疑人用的是“按”，确定嫌疑人之后用的“推”。

北宋神宗元丰七年，公元1084年五月，范纯仁权知河中府，突然有一天夜里接到参军府报讯，说宋参军得了暴病而死。范纯仁就派自己的子弟到宋儋年家去吊丧。范纯仁的子弟到宋家吊丧，正赶上给宋儋年的尸体穿衣服，看到宋儋年口鼻血出，漫汙幎帛，就是嘴里、鼻子里流的血把覆盖的被子全都污染了。回来就向范纯仁报告了这一情况。从宋儋年口鼻出血死亡的情况来判断，显然是中毒而死的可能性比较大。此时“纯仁知其死不以理，遂付有司案治”。这里用的是“案”，后来发现宋儋年的小妾和府中小吏有奸情，具有重大嫌疑，这时，把二人逮捕审讯，两个人招供说是他们投的毒，将毒投在鳖肉中，把宋儋年毒死了。范纯仁认为供词不可信，他认为酒席上吃下毒肉不可能拖延到天明才毒发身亡，命令“再劾之”。劾就是推。[18]

（四）“按”和“推”的区别与联系

1.“按”和“推”的不同之处

从唐宋法律规定和法律实践来看，二者主要有以下几点不同：

首先，在普通的刑事案件中，“按”的主体是法定的，在县是县尉，在州府是司理参军，官员受到犯罪弹劾后由皇帝派人按其虚实。推则有专门的推官，在州县是由长吏亲自审理。其次，在弹劾官员犯罪案件中，朝廷派员是查证被弹劾的官员有没有犯罪，犯何种罪，以及犯罪的事实和官员本人的认罪态度。普通的刑事案件则是勘验现场、搜集证据、查明犯罪嫌疑人，使两造齐备，为接下来的事实审理做好准备。最后，在“按”的阶段，官员可以勘验现场、搜查犯罪场所、寻找证据，也可以按问报案者和知情人，可以对嫌疑人进行追捕和羁押。但是不能使用刑讯，不得拷掠犯罪嫌疑人。在“推”的阶段则不同，在证赃验露，证据确凿的情况下，如果罪囚拒不认罪，则可以依法刑讯。

2.“按”和“推”的衔接与交替轮转

在实践中，最常见的是先按后推，也就是查明犯罪嫌疑人后进入事实审理阶段。但实际上按和推并不是泾渭分明，相反，二者在很多情况下都会循环往复，交替流转，比如通过按锁定了犯罪嫌疑人，到了推的阶段，发现锁定的犯罪嫌疑人有误，那么就从推再回到按，还得继续查明。再次按治之后，再进入推鞫阶段。

（1）先推后按

比如：唐介为岳州沅江令。州民李氏有赀钜，吏数以事动之，既不厌所求，乃言其家岁杀人祠鬼。会知州事孟合喜刻深，悉捕系李氏家无少长，榜笞久，莫伏。以介治县有能名，命更讯之。介按劾无他状。[18]这个案件是先推后按，发现被控犯罪人无罪。

（2）先推后按再推

比如下面这个案件：

钱冶为潮州海阳令，郡之大姓某氏火，迹其来自某家，吏捕讯之，某家号冤不服。太守刁湛曰：“狱非钱令不可。”冶问大姓，得火所发床足，验之，疑里仇家物，因率吏入仇家取床折足合之，皆是。仇家即服曰：“火自我出。故遗其迹某家者，欲自免也。”某家乃获释。[18]

大姓某氏家发生火灾，有迹象显示是某家放的火，告到官府，有控告的对象，有具体的罪名，关键还有一定的证据。接下来官府就启动“推”的程序，逮捕和审讯，结果被指控犯罪的某家不认罪，喊冤不止。知府就换钱冶再“按”，查找真正的犯罪嫌疑人，结果通过搜查找到确凿的证据，指向失火人家的仇家。于是再推，仇家认罪伏法，案件事实审理部分结束。

（3）检法时退回重按

在很多案件的记载中，即使经过推鞫，犯罪嫌疑人已经认罪伏法，案件进入检法论罪阶段，依然有可能会重新回到“按”的程序。比如：

薛居正为开封府判官时，吏有告民以盐冒法者，狱具，当死。居正疑之，召诘其状，乃是有憾以盐诬之也。逮捕具服，即抵吏法。[18]

三、宋代按验技术的发展

在唐代，关于推已经积累了比较成熟的经验，隋朝裴政就曾经说过“凡推事有两，一察情，一据证，审其曲直，以定是非”。[20]唐律将长期积累的经验纳入法典，要求“察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠”。[21]但是按的活动却经常出现问题，最大的问题是认定嫌疑人总是出错：

比如唐贞观中，卫州版桥店主张逖妻归宁。有魏州三卫杨正等三人投店宿，五更早发。是夜，有人取其刀杀逖，却纳鞘中，正等不觉。至晓，店人追及，刀血狼籍，收禁考掠，遂自诬服。[22]

宋代也有同样的案件：向敏中丞相，判西京。有僧暮过村舍求宿，主人不许。求寝于门外车箱中，许之。是夜，有盗入其家，携一妇人并囊衣，逾墙出。僧不寐，适见之。自念不为主人所纳，而强求宿，明日必以此事疑我，而执诣县矣。因亡去。夜走荒草中，忽坠眢井。而逾墙妇人已为人所杀，尸在井中，血污僧衣。主人踪迹，捕获送官。不堪掠治，遂自诬，云：“与妇人奸，诱以俱亡。恐败露，因杀之，投尸井中。不觉失脚，亦坠于井。赃与刀在井旁，不知何人持去。”[18]这两个案件都是因为和被害人有某种联系而被认定为犯罪嫌疑人，一个因为所带刀具变成杀人凶器，一个因为就在被害人尸体边，一旦认定之后，很难辩白。

宋代时，“按”的技术有了长足的发展。最为突出的表现就是通过检验获得证据确定犯罪嫌疑人，此时出现了伟大的司法检验学著作《洗冤集录》，集中总结了中国古代刑事案件的检验经验，大大提高了刑事案件按验阶段的效率和准确性。正如宋慈自己所说：“独於狱案，审之又审，不敢萌一毫慢易心。若灼然知其为欺，则亟与驳下；或疑信未决，必反覆深思，惟恐率然而行，死者虚被涝漉。每念狱情之失，多起於发端之差；定验之误，皆原於历试之浅”。遂博采近世所传诸书[23]，总为一编。

《洗冤集录·疑难杂说下》记载广西有个凶徒谋杀了一个小和尚，并且抢夺了他携带的财物。案发时离行凶日期已有很长的时间了，被锁定的凶犯承认自己将小和尚“打夺就推入水中”。县尉派人去打捞，也在河流下流捞到了尸体，但肌肉尽烂，只剩骸骨，不能辨认检验。宋慈认为该案缺乏直接证据，因为死者不一定就是被杀的小和尚，有可能是其他凶案的死者。后来初验审官收到死者血亲的供述，说他的弟弟生来就是龟胸而又矮小。派官员通过复验，证实尸骸胸骨确如所述，才定案判刑。[23]

宋慈在《洗冤集录》初检中强调：“告状不可轻信，须是详细检验，务要从实”。[23]在“溺死”一章中他以溺井为例来说明如何发现疑点。他说：“检验之时，亦先问元申人，如何得知井内有人？初见人时，其人死未？既知未死，因何不与救应？其尸未浮，如何得知井内有人？若是屋下之井，即问身死人自从早晚不见，却如何知在井内？”在这一连串追问下，可能会发现疑点，因为溺井不容易不发现，“凡井内有人，其井面自然先有水沫，以此为验。”[23]他还着重指出如何区分溺井的自杀、他杀，“投井死人，如不曾与人交争，验尸时面目头额有利刃痕”，很容易被验为生前刃伤，从而认定为他杀。此时应当验看井内有没有破瓷器等尖锐的东西，伤痕极有可能是投井时划破所致。[23]

宋慈成功运用检验知识解决很多疑难案件，我们姑举一例来说明。

有人报案说山上发现两具尸体，于是检验官前去验看。发现一具尸体在山上小茅屋的外面，颈后骨断折，头上、脸上都有被刀刃砍伤的伤痕，而另一具尸体在茅屋内，颈项左下方、右脑勺后部都有被刀刃砍伤的痕迹。假如用情理来分析本案子，极有可能得出两人拼杀而亡的结论。宋慈却在检验中发现了矛盾之处：但如果屋内的人杀掉屋外的人后自杀，那么，屋内尸体身上的刀痕又无法解释，因为没有人能用刀砍伤自己的头后部。后来，抓到真凶，原来是两个人的仇家。[23]

四、问、按、推的划分和唐宋时期刑事诉讼模式

我们看唐宋律典和法律实践中对问、按、推有非常清晰的界定，史家在记载案件时对按和推也有较为清楚的区分。西周以来，狱讼有分，以罪名相告曰狱，两造具备，法官折狱，查明事实，依法处断。唐宋刑事诉讼中的问、按、推划分是针对不同类型案件的事实查明方式。在普通的刑事案件中，问是查明事实的主要方法，而按和推则是查明事实的两种程序。按照唐宋时期刑事案件发生的情况，按照有无告言或者说有无指控的犯罪人分为未发和已发案件，已发案件直接进入推鞫的程序，也就是事实审理阶段，推鞫主要是核实证据、取得口供，让犯罪人认罪伏法，这一阶段结束，叫做狱具或者狱成。在未发和已发之间，有一种情形就是犯罪已经发生但是不知道谁是犯罪嫌疑人，此时官府派员确定犯罪嫌疑人的活动就叫做按。按的目的是确定犯罪嫌疑人，使两造具备，事实审理得以进行。按不同于现代刑事诉讼法意义上的侦查，推也不同于现代刑事诉讼法意义上的审判。事实上，问、案、推的划分是刑事案件经验类型的概括，不是理想类型的划分。现代刑事诉讼法学者将有告言的案件叫做自诉案件，官府按验的案件称为公诉案件，这是用现代刑事诉讼法的概念硬套古代的法律现象，势必造成对中国古代的法律产生曲解和误读。

刑事诉讼法学者用现代刑事诉讼法理论去分析唐律，认为唐代刑事诉讼是纠问式模式的典型。主要论据是：被害人、知情人以及官吏都有义务提起或发动刑事诉讼程序；司法官集侦控审职能于一身，既要纠举犯罪，又有审判之责，行政、司法不分；当事人尤其是被告人享有很少的诉讼权利；被告人被客体化，成为证据的重要来源和发现案件真实的工具。[24]

那么什么是纠问式模式呢？纠问式诉讼的名称取自诉讼的“开始手续”——侦查与讯问。开始手续的调查与审讯对其后诉讼的进展起着支配的作用，并对诉讼的结果产生重大的影响。[25]这种诉讼模式具有四个特点：一是司法机关主动追究犯罪，侦控审职能合一；二是对被告人实行有罪推定，被告人沦为诉讼客体，是刑讯逼供的对象；三是程序的秘密性；四是诉讼的中心不是庭审阶段而是审前阶段。[24]我们认为此说很难成立，从律典的规定和法律实践来看，唐宋刑事案件的审理都不具备这四个特点。首先，唐宋时期刑事案件的办理是一个整体，各阶段之间并非截然分开，不同的司法职能也是由不同的部门来承担的。比如按就是由州县主管缉捕罪犯的巡检和县尉来负责，而推则是由县令或州参军来审理，事实查清囚犯服罪后，由另一个衙门检法判处刑罚。其次，有罪推定指的是在法院判决之前即推定被追诉者有罪，这是近代西方刑事诉讼法发展中提出的概念，与无罪推定相对应，这不能用来说明中国古代的刑事案件的审理状况；再次，唐宋时期从案件发生到宣判，都是公开的。最后，唐宋刑事案件的审理分为事实审和检法断两个阶段，事实审就是以堂审为中心，在两造到堂之前，不允许对任何人进行刑讯。那么唐宋刑事诉讼究竟是什么模式呢？

唐宋刑事诉讼不是纠问式，也不是弹劾式或职权主义模式，它不属于现代刑事诉讼法学理论概括的三种模式中的任何一种，它是完全不同的刑事诉讼理念支配下的活动。它是两造对立、长官听断、鞫谳有分的一种诉讼模式。其中两造齐备是刑事案件审理的前提，案和推都是因此而产生的。这种诉讼构造来自于中国独特的折狱文化和犯罪观。

在中国古代，凡折狱听讼，必然要求有两造（官员犯罪是另外一个问题，并不属于这里所说的狱），但是在很多刑事案件中，被害人或者他的近亲属并不知道对方是谁，比如潜行隐面的窃盗犯，杀人越货的强盗，即所谓“主名未立”，这就需要确定犯罪嫌疑人，使两造齐备。《尚书·吕刑》云：“两造具备，师听五辞”。孔传：“造，至也。两至具备，则众狱官共听其入五刑之辞。”根据中国古代儒家文化，立法者如何看待“狱”，也就是刑事犯罪呢？首先，狱的产生说明发生了犯罪，是教化的失败；其次，犯罪发生说明有人收到了侵害，侵害者需要被刑罚处罚；再次，犯罪损害了儒家追求的秩序，需要恢复。正如布迪和莫里斯所说：中国古老的观念认为“犯罪行为不仅是对人类秩序的违犯，也是对整个宇宙秩序的破坏。因此，为恢复原来的宇宙和谐，就必须对犯罪行为严格地甲乙处罚”。[26]所有这些都要求法官迅速准确查明案情，将犯罪人找到，绳之以法或者以其他方式方法改造他。《旅卦象》曰：“山上有火，旅君子以明慎用刑而不留狱。”《旅卦》下卦为艮，上卦为离。艮为山，离为火。其中，以火比人的明察，以山比客观事物，照明山的四面，比人的明察能认识事物的全面。君子观此卦象，从而对于用刑，力求全面的认识，临之以明察，出之以慎重，从速判决，不敢拖延。这样，在刑事案件发生后，传统法律积极追求法官—两造的诉讼结构尽快完成，这种结构具有以下两个优点：

首先，便于举证和质证。一般来说，原告方或者被害方总是有被侵害的证据，而在他们控告对方时，更要提供证明对方时犯罪人的证据，这些证据对查明犯罪事实起着非常重要的作用。被指控犯罪的人要么承认罪行，要么反驳，那么他必须对指控方提出的证据做出解释和说明。双方在官府进行面对面的质证，法官可以兼听而明，也可以通过“五听”判断谁在说谎。这种诉讼结构对折狱的官员最为有利。《讼》：“有孚，窒。惕中吉。终凶。”“孚”，在此为诚实，信实的意思。“窒”，阻塞不通。“惕”，畏惧。孔颖达解释说：“凡讼者，物有不合情相乖争而致其讼。凡讼之体不可妄兴，必有信实，被物止塞而能惕惧，中道而止，乃得吉也。”这就是说，人遇到争讼的事情告到了官府，在审理过程中如果了解到对方有信实可靠的证据，对自己不利，应知难而退中止争讼，如不自量力仍旧争辩，最终是要倒霉的。

其次，形式上的对当和均衡。根据中国古老的诉讼观念，狱讼都是因为争，争斗的双方有强弱、善恶、良暴、贵贱之别，根据易经确定下来的原则，《噬嗑》卦辞为：“噬嗑，亨，利用狱。”卦名的意思是口中有硬物，咬之后方能合上，笔者认为，噬嗑是双方的咬合，形象地描述了两造的对峙关系。中国传统法律追求形式上的对称，也认为这种对称性可以维持事物的均衡，万事万物，莫不有其对立面，狱也不例外。在整个审理过程中，双方处于对抗状态，折狱的法官可以最大限度维持平衡，既可以追究犯罪，也不至于造成冤案。

结论

唐宋时期查明犯罪事实有三种方式“问”“按”“推”，其中问是为了发现犯罪，按是要确定犯罪嫌疑人，推是在两造齐备的前提下查明案件事实。这种划分来自于中国古代处理刑事案件的实践，在唐宋律典中有具体的规定。三者的内涵确定，唐宋时期的案件记录对三者的区分基本清楚。这就说明，以唐宋为代表的中国古代刑事诉讼是围绕“两造具备”展开的，这种官府—两造的诉讼模式有着深厚的思想渊源，反映出中国古代独特的犯罪观，它和学者所理解的纠问式诉讼有本质不同。

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