家暴犯罪的罪与罚——向正当防卫迈进

管伟康

(山东大学 法学院，青岛　266590)

一、我国当下家暴案件的现状及司法认定

家庭暴力简称家暴，是指发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。

家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。家庭暴力发生于有血缘、婚姻、收养关系生活在一起的家庭成员间，如丈夫对妻子、父母对子女、成年子女对父母等，妇女和儿童是家庭暴力的主要受害者，有些中老年人、男性和残疾人也会成为家庭暴力的受害者。家庭暴力会造成死亡、重伤、轻伤、身体疼痛或精神痛苦。[1]

2011年8月底，疯狂英语创始人李阳妻子李金在微博上公开曝光李阳对她实施家庭暴力，并公布了数张照片为证。2013年2月3日，历时一年多的“李阳家暴门”离婚案有了结果。法院认定李阳家庭暴力行为成立，准予李阳和妻子李金离婚，李阳向李金支付精神损害抚慰金5万元、财产折价款1200万元，[2]曾经激励了无数人的偶像形象瞬间崩塌，也不禁让社会发问，阳光照不到的屋里究竟还有多少的家庭暴力？

截至2011年底，据统计在整个婚姻生活中曾遭受过不同形式家庭暴力的女性占24.7%，其中明确表示遭受过配偶殴打的为5.5%，农村和城镇分别为7.8% 和3.1% 。[3]另据统计，全国2.7亿个家庭中，遭受过家庭暴力的妇女高达30%，其中九成施暴者是男性，每年有约10万个家庭因家暴而解体。[4]家暴从未走远，它就在每个人的身边。家暴是家庭的悲剧，更是社会的悲剧，而对于受害妇女“以暴制暴”案件的判决又造成法治的悲剧导致恶性循环。

有学者整理了2012-2015年间和2015年后全国范围内因家庭暴力而导致“以暴制暴”杀人案件的法院判决进行了对比分析。在统计的2015年以前的8个受害妇女杀夫案件中，法院均以故意杀人罪做出判决，刑期为十到十五年；2015年后的9个杀夫案件中，法院也均以故意杀人罪定罪，但刑期大大降低，除一例有期徒刑十二年外，其余均在五年左右。[5]就诸案案情来讲，大同小异，何以2015年前后的量刑幅度如此之大？原因在于2015年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制发了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(后文均简称《意见》)，《意见》中实际确认了部分案件中被告人行为具有“防卫因素”，并规定了量刑上的从宽情节，同时也对被害人的虐待行为做出了更加明确具体的规定，从而解释了为何会导致2015年后同样的案件在量刑时幅度明显减轻，但仍然仅仅是在量刑方面的减轻，并没有改变对其行为性质视为故意杀人罪的认定。

二、“以暴制暴”频出的背后及《意见》对受害妇女的保护仍待加强

受虐妇女本身在家庭暴力中处于绝对弱势，且司法实务对于“以暴制暴”的杀夫行为又均处以重刑，何以受虐妇女仍选择铤而走险，“以暴制暴”？

(一)对家庭暴力中施暴者的定罪量刑不当

1.立法的明显失衡

我国《刑法》第二百六十条的虐待罪规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。

而《刑法》第二百三十四条对于故意伤害罪的规定是：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定实行。

同样是伤害行为，在一般的故意伤害案件中，可以判处十年以上有期徒刑，严重的甚至是死刑，但在家庭暴力中，虐待家庭成员，情节恶劣时才处二年以下的有期徒刑，造成被虐待者死亡的，也不超过七年有期徒刑。

而《意见》第十七条，将家庭暴力中的种种虐待行为认定为虐待罪及情节严重的情形，也就是对于在家庭暴力中施暴者，主要是男性施暴者，最多也只能判处七年以下有期徒刑。但实际上在家庭暴力中给被虐待妇女造成的生理和心理伤害已经远远高于一般的故意伤害，且伤害行为来自于朝夕相处的至亲，又从情感的角度进一步加剧了被虐待妇女的心理创伤。

虐待罪的量刑规定表面上似乎在追求中国社会传统的家庭和谐，家事家解决，但实际上为家庭成员之间的暴力行为致害致死留下了极不合理的从宽处罚的空间，造成实质上的不公平，使得被虐者对法律的信任程度降低，从而不会选择法律的手段来救济自己的现状。

2.司法实务的无奈

《刑法》第二百六十条所规定的虐待罪属于告诉才处理的犯罪，只有在被害人没有能力告诉或者受到强制、威吓无法告诉才转为公诉。

家庭暴力案件中的虐待行为因其发生在家庭成员之间，主要发生在当事人住所内，往往具有极高的隐蔽性，不易被发觉，当被害人受到强制和威吓时转化为公诉具有现实的困难性。

且受虐待妇女因为长期的摧残虐待，其心理往往产生与普通人不一样的特性，即后文所要提到的“受虐妇女综合征”，因长期的不能使其不敢也不愿去寻求司法机关的公力救济。

根据赵秉志教授的统计，从2010年至今，国内以虐待罪判处刑罚的案例少之又少，尤其在与故意杀人罪、故意伤害罪的适用对比上更为明显。那么在本身立法就规定了较轻的法定刑的前提下，在司法中又极少按照虐待罪对家暴的施暴者定罪量刑，便更加让受害者，尤其是受虐妇女救济无门。

(二)现实公力救济的不可能冲击法律的权威

在陈飞教授统计的无论是2015年前还是2015年后的诸多案例中，受虐妇女均采取过或试图采取过离婚、调解、起诉等方式来摆脱现实的困境，但却引来施暴丈夫进一步的暴力行为和威胁，从而使得其根本无法再次寻求外力的帮助脱困，也使得其周边邻居不敢或不愿伸出援手，只能听之任之。而这种情况在西部不发达地区中更为明显，尤其是对于被绑架、拐卖到山村当“生娃工具”的所谓“媳妇”的受害妇女，一旦想要脱离家庭，轻则拳脚相加，重则遭到生命威胁。

可以说女性在社会中和家庭中的弱势地位今天虽然有所改善，但仍然是普遍存在的，而在家暴案件中则更是明显。受虐妇女从体力上并不具有反抗暴力的可能性，而寻求公力救济之路又被阻塞，由此只能造成两种结果：继续忍受直至被虐致死抑或是奋起反击，杀死对方也解脱自己。

这种现实的公力救济可能既导致了“以暴制暴”的悲剧不断上演，更是让法律所规定的“虐待罪”“故意伤害罪”在家暴中成为具文，极大损害了社会对法律的信赖。

(三)《意见》的进步性

《意见》第十九、二十条，规定了对“以暴制暴”的行为人的更有利的认定，强调了其行为的防卫因素和对方的过错责任。为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫，不负刑事责任。防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。实际强调了部分案件中“以暴制暴”行为认定为正当防卫的可能性。

对于因遭受严重家庭暴力，身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人；或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为刑法第二百三十二条规定的故意杀人“情节较轻”。

本条实际上就是造成前文所述2015年前后同案判决量刑明显不同的直接原因，是法律充分考虑民意，追求公平正义的结果。一定程度上减轻了司法对于被虐女性的进一步伤害。

(四)《意见》的可进一步改善性

之所以不用局限性或不足性来表述乃是《意见》当前对于“以暴制暴”的受虐妇女的保护程度基本已经达到了目前社会观点所允许下的一个较高的程度。对于“以暴制暴”杀夫的被害妇女虽然仍然定为故意杀人罪，但其量刑明显较轻，并较宽松地适用缓刑、减刑和假释，让家暴的受害者再度遭受牢狱之灾的侵害程度大大减轻。同时也适度安抚死者家属的情绪。

但我们并不能因为要考虑到安抚死者家属的情绪以及部分社会成员的接受程度而罔顾事实，即便是在2015年以后发生杀夫案件，几乎没有被认定为是防卫过当的情形，遑论正当防卫。事实上被虐待妇女遭受的人身危险性从未被消除，暴力杀夫行为具有明显的不得已性，无论是从正当防卫、紧急避险还是期待可能性的角度来讲，定故意杀人罪都是不合适的，罔顾其行为的正当性，有违公平正义，仍然将“以暴制暴”为追求自身解脱而不得已杀夫的妇女的行为视为犯罪行为，将其认定为有罪之人，这是不妥当的，也将使得仍在遭受家暴、虐待的被害妇女更觉无助，也将助长家暴者继续行为的嚣张气焰，因此《意见》对于被虐妇女杀夫性质的认定是有进一步改善余地的。

三、对“以暴制暴”杀夫案件的不同认定

(一)故意杀人罪从轻量刑

对“以暴制暴”杀夫的被虐妇女按照故意杀人罪定罪是一直以来我国司法实务的主流做法，虽在《意见》出台后，对行为人的量刑趋于从轻，但仍未正确认识行为的正当性，并不可采。

(二)期待可能性理论

关于家暴中的被虐待妇女不得已采取“以暴制暴”的手段杀夫的行为，有学者主张其是不具有期待可能性的。正如前文所论述的，立法的处刑不平衡和司法实务的保护不力以及被害妇女受到恐吓和控制的客观不能使得其无法通过合法的行为来救济自己，当自己的生命健康受到严重威胁时，我们没有理由期待她能做出合法的行为，她只能选择趁丈夫熟睡或不备将其杀死。

按照期待可能性理论评价其杀人行为时，认定行为是具有违法性的，但因不具有期待可能性而不具有责任或者减轻责任，从而能够得以定罪量刑时出罪或减责。这一观点从形式上讲或可成立，并且相较于实务中直接按照故意杀人罪来定罪更大程度地认可和保护了被虐妇女的“以暴制暴”的行为，具有进步性。

也有学者指出期待可能性本身并没有足够的说服力，行为人在实施符合构成要件的违法行为时，被害人往往是在睡眠状态，行为人可以发挥其能力而不实施违法行为。这种观点笔者并不赞同，基于现实中受虐妇女所处的弱势地位，如其在丈夫施暴时来进行自力救济，显然是不现实的，双方的不平等地位可能也只有在强势一方的丈夫熟睡时才能稍稍缓和，也唯有在此时被虐妇女才有救济自己的机会。

但笔者并不赞同以行为人的行为不具有期待可能性来为其出罪或减责，这种观点仍然认为被虐妇女杀夫的行为是具有违法性的，没有准确把握其行为性质。

(三)防御型紧急避险说

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的危险，而不得已采取的损害另一较小合法权益的行为，而防御型避险则是将危险直接转嫁给危险造成者本人。遭受不法侵害的受虐妇女将危险还之于施暴者本人，从而将其认定为防御型的紧急避险从理论和现实层面也是行得通的。

防御型避险不同于我国目前规定的攻击型避险之处在于损害的合法权益可以超过保护的法益，其并无此要求。这是由避险对象分别是无辜第三人和施害者本人不同决定的，后者的法益评价并未降低，而前者法益因违法行为的存在其保护性程度下降，故受虐妇女以暴力剥夺施暴丈夫生命的行为也是正当的。

将此类案件认定为防御型紧急避险较前两种理论具有明显的进步性，其肯定了受虐妇女面对丈夫持续性暴力侵害进行反击的行为的正当性，从违法性层面出罪而非仅仅是减轻其责任。笔者对于此种观点基本赞同，因其与笔者下文将论述的正当防卫理论存在内容的交叉性，但其尚未能够完全清晰地认定施暴人行为的性质和受虐妇女所处的心理状态，仍具有进一步完善之处。

四、“以暴制暴”行为的正当防卫认定

正当防卫是指为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。[6]在德日“三阶层”理论中，正当防卫和紧急避险均属于第二阶层违法性所要考量的因素，正当防卫行为具有正当性不具有违法性从而实现出罪。受虐妇女所遭受的暴力侵害和其自身之心理状态具有特殊性，对此应加以科学认识，以科学研究指导其行为正当性的认定。

1.受虐妇女综合征的引入

“受虐妇女综合征”是一个社会心理学概念，在20世纪70年代末到80年代初由美国临床法医心理学家雷诺尔·沃柯博士提出，描述的是长期遭受家庭暴力虐待的妇女所表现出的一种特殊的心理和行为模式。许多翻译将之译为“受虐妇女综合症”，这是不正确的，它并不是一种生理或心理的疾病，而是一种特殊的心理状态和行为模式，正如长期独处的人会比较不爱说话。而将之视为精神病的一种则更加是荒谬至极，无视科学。

该理论包含家庭暴力的周期性和后天无助感两个部分，家庭暴力的周期包括三个阶段：紧张情绪积蓄期、家庭暴力爆发期和道歉后和好期。后天无助感是由于家庭暴力不断地周期性发生，导致受虐妇女愈加被动，愈加服从，愈加无助，直至超越其承受能力，最终使受虐妇女顷刻爆发，让暴力源彻底消失，以使自己摆脱侵害。

2.存在行为即危险持续

“受虐妇女综合征”对于研究为何受虐妇女不离开施暴人和论证其杀夫合理性提供了理论支撑。[7]受虐妇女与施暴丈夫之间的人身侵害关系并不同于一般的暴力犯罪中的侵害关系，其具有渐进性、状态性和爆发性。受虐妇女所遭受的暴力行为并非是单个攻击性的行动，也不是一天两天的追击迫害，而是经年累月的下到拳打脚踢上到斧劈刀砍的精神与身体的双重持续性摧残，即暴力循环。使得受虐妇女产生上文所述的“受虐妇女综合征”或趋近于“受虐妇女综合征”，进入这样一种特殊的心理状态。对于受虐妇女而言，丈夫的暴力行为并不是十几年中每天的暴力行为简单的相加，而是一种持续性的状态存在，受虐妻子和施暴丈夫之间发生的所有的相互关系对于其来讲都是暴力行为的持续，简言之，丈夫的存在本身对于受虐妇女而言就是暴力行为的持续，哪怕只是让妻子去端一杯水，对于妻子而言下一步便是热水浇于头顶，碎片划伤脸颊。

对妻子而言，只要丈夫仍然在身边，那么暴力行为便从未终止，无论是在睡觉时抑或是其他丈夫尚不注意的时候，其防卫时间总是正当的。受虐妇女经历了长期暴力摧残的压抑，终于无法继续承受，其最终只能选择放手一搏，冒险以自己的最后举动结束这一侵害状态，逃离魔爪，这也正是其防卫目的的正当性所在，而非目前司法实务和部分学者所认定的故意杀夫行为。且杀夫行为并未超过必要限度，受虐妇女所处家暴的特殊环境及家暴循环带来的重复性伤害决定了，也让受虐妇女心里认识到只有剥夺施暴丈夫的生命，才有可能摆脱危险状态。

3.司法实务中的处理态度

承认“受虐妇女综合征”以正视受虐妇女杀夫行为的正当性的司法实践应用在国外已有先例，一般以专家证言的形式在法庭上被采用，作为正当防卫的可采证据。[8]加拿大的拉娃莉案最终就是以受虐妇女综合征来认定其正当防卫的成立从而宣布拉娃莉无罪，而美国、加拿大等国均已开始在案件中援引受虐妇女综合征来为被告出罪，且加拿大和美国等还从立法层面对不法侵害紧迫性条款作出了修改。[9]

而在我国仍有许多学者对此理论表示反对，其理由诸如我国犯罪论体系与英美法系相关规定的差异，对传统正当防卫防卫时间的挑战等等，而排斥“受虐妇女综合征”在我国的应用，[10]未免因噎废食。该理论在我国的首次司法实践是2003的河北刘栓霞杀夫案，辩护律师援引受虐妇女综合征为其辩护，但并未被采纳，且当时《意见》并未出台，刘栓霞被以故意杀人罪判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，不得不说是我国司法的遗憾。虽然本次实践尝试失败了，但却将“受虐妇女综合征”概念引入了我国，为今后我国司法全面采纳受虐妇女综合征，承认其行为的正当防卫创造了可能性。

笔者支持受虐妇女杀夫成立正当防卫，并提出“存在行为本身即是不法侵害”这一论断，主张在司法实务中承认“受虐妇女综合征”的认定，此非为被虐妇女脱罪而肆意扩大解释，而是科学发现对于刑法理论的具体指导。

五、小结

应当认识到家庭暴力在我国是一个长期以来一直存在的问题，在很长一段时间内还将继续存在，随着社会压力等的增加，不能排除其可能会有上升趋势，而对于家庭暴力中受到虐待、伤害的弱势群体，诸如妇女、老人和未成年人，尤其是妇女的保护必须正视且重视。十年修得同船渡，百年修得共枕眠。夫妻关系是当代家庭关系的基础，夫妻双方的联系具有超越社会一般群众的紧密性。面对来自每日同床共枕的配偶的周期性伤害，不仅造成身体上的损伤，更是给受虐妇女本人造成巨大的心理伤害。而立法的不平衡性和司法的无助性又极大加深了受虐妇女的后天无助感，让其诉求无门，只能寻求自力的正当防卫。对于眼前存在的本该恩爱却长期伤害甚至常言杀害的配偶，处于深深的恐惧中的受虐妇女在其不备时将其杀害是正常的，也是正当的，其存在本身就是不法侵害的持续，其存在则受虐妇女便处于威胁和恐惧之下，受虐妇女完全有理由相信其还将实施进一步的暴力行为，只有奋起反击才能解救自己，“受虐妇女综合征”理论佐证了其行为正当防卫的成立。我国当下急迫的任务便是在司法实务中正确认定被虐妇女的杀夫行为，肯定其正当防卫，作出无罪释放的决定，这是合法合情，符合公平正义的，既让其不再在长期虐待后再经受牢狱之苦，更是对仍在进行家庭暴力的施暴者以震慑，是对正义的捍卫，也将有助于这一社会问题的解决。

参考文献：

[1]百度百科“家庭暴力”[EB/OL].https://baike.baidu.com/item/%E5%AE%B6%E5%BA%AD%E6%9A%B4%E5%8A%9B/1041502?fr=aladdin，2017-10-21.

[2]百度百科“李阳家暴门”[EB/OL].https://baike.baidu.com/item/%E6%9D%8E%E9%98%B3%E5%AE%B6%E6%9A%B4%E9%97%A8/3965391.fr=aladdin，2017-10-21.

[3]第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告[EB/OL].http://www.china.com. cn / zhibo / zhuanti /ch- xinwen /2011-10 /21 /content_23687810.htm，2017-10-21.

[4]温如军.未婚同居施暴不属“家暴”[N].法制晚报，2014-11-25.

[5]陈飞，杨冬.家暴案中受虐妇女“以暴制暴”行为的正当防卫适用[J].云南大学学报法学版，2016,(5).

[6]高铭暄，马克昌.刑法学(2011)[M].北京大学出版社，高等教育出版社，2016.

[7]魏汉涛.正当防卫的适用条件之检讨——来自"受虐待妇女综合征"的启示[J].四川警察学院学报，2013,(1).

[8]丁楠，钱伟.论受虐妇女综合症与正当防卫[J].2015，(10).

[9]赵兴洪.论束缚关系下的正当防卫——从受虐妇女杀夫案件切入[J].成都理工大学学报，2017,(4).

[10]王新.受虐妇女杀夫案的认定问题[J].法学杂志，2015，(7).