婚生子女否认之诉的程序机制

赵信会,葛春燕

(山东财经大学 法学院,济南 250014)

在亲子关系中母亲与子女的亲子关系比较容易确认，一般都是通过自然怀孕、分娩等事实自然确定。但是对于父亲与子女的亲子关系相对来说就不是那么容易确认，通常情况下父亲与子女的联系不好直接发现。为了保护当事人合法权益、尤其是为了保护未成年子女的利益，同时基于维护家庭和睦与稳定的目的，各国先后规定了婚生子女推定制度，并一直延续至今。根据婚生子女推定，在婚姻关系存续期间出生的子女推定为婚生子女，或者是在婚姻关系存续期间受胎的子女推定为婚生子女。其中作为基础事实的是子女出生或受胎发生在婚姻关系存续期间，推定事实是子女为夫妻双方的婚生子女。婚生子女推定只是在法律上对子女与父亲之间法律关系的推定，推定的结论并不一定完全符合客观事实，甚至可能与客观事实完全背离。比如在婚姻关系存续期间妻子出轨所怀孕生下的子女或者妻子被强奸所生的子女，又或者妻子瞒着丈夫通过人工授精怀孕所生的子女，在法律上都被推定为婚生子女，但这些经推定所确认的婚生子女与父亲没有血缘关系。为此必须给当事人提供反驳的机会，事实上推定与法律拟制的重要区别即在于法律上的推定具有可反驳的属性。婚生子女推定也是一种可反驳的推定，反驳婚生子女推定而提起的诉讼，一般称为婚生子女否认之诉。只不过，婚生子女否认之诉在追求子女关系真实发现之目的的同时，可能会影响多方当事人的合法权益，为此需要对其可能涉及的各种利益进行权衡。对于婚生否认之诉我国目前还没有具体的成文法加以规定，仅仅还是处于学理阶段，与国外还是相去甚远。本文将从婚生子女否认之诉的利益平衡之角度，对婚生子女否认之诉的各种程序问题，特别是重要的程序问题进行分析研究，以求裨益于我国婚生子女否认之诉程序机制的建立。

一、婚生否认之诉的适格当事人

(一)我国立法现状

诉讼主体是启动诉讼程序的钥匙，在婚生否认之诉中适格当事人的研究是婚生子女否认之诉首要研究的程序问题。我国《婚姻法》中没有婚生子女适格当事人的规定，在司法实践中对于婚生否认之诉案件适格当事人的确定也是处于无法可依的状态。虽然在2011年《婚姻法司法解释三》第二条中规定丈夫和妻子都可以提起婚生子女否认之诉，但是并没有规定起诉时的限制条件，而且对于子女、第三人能否作为婚生否认之诉适格当事人的问题没有进行明确规定。出现的问题可能是所有当事人，其在任何情况下都可以提起婚生子女否认之诉，严重影响家庭的和谐稳定，特别是损害未成年子女的合法权益。

(二)国外的立法经验

域外国家婚生子女否认之诉制度相对领先，因此学习借鉴国外的先进经验对于我国完善婚生子女否认之诉制度大有裨益。以下以德国为例分析国外婚生子女否认之诉适格当事人的演变与发展。德国婚生子女否认之诉适格当事人规定的调整主要原因是因为不同时期有不同的价值追求。德国关于亲子法的改革大概就包括以下几个时期：1938年修正案、1961年立法修改、1988年亲子法改革。德国最开始把血统纯粹作为价值追求目标，所以在亲子法立法中规定只有丈夫才可以提起亲子诉讼，认为丈夫是最大的受害者，通过诉讼来维持家族血统的纯正。1938年亲属法修正案还是一如既往的贯彻之前追求血统真实的价值追求，只不过当时由于特定的政治环境是在纳粹的统治之下，所以在修正案中规定国家在为了公共利益或者子女的利益时可以代为提起婚生子女否认之诉。这项规定标志着国家进入家庭自治的领域。

在1961年立法修改中首先对之前亲子法中国家可以为了公共利益和子女利益代为提起诉讼这一条进行修改：规定国家不能再以公共利益的名义加以干涉，而是由国家之外的利害关系人提起婚生子女否认之诉。这样改革的立法背景是当时德国将婚姻与家庭纳入了宪法保护的范围，这样家庭法就明确为私法，国家便不能通过公权力来加以干涉。其次在本次立法修改中明确了子女可以成为婚生子女否认之诉的原告，享有诉权。立法者认为在某些特殊情况下,子女提出婚生否认之诉反而对他们是有利的,例如当子女的生父与其生母结婚后子女提出婚生否认之诉这样既可以得到完整的家庭环境也可以保证血统的纯正。最后修改的一条为当丈夫死亡后无法提起婚生子女否认之诉，为了保证丈夫不想继续抚养没有血缘关系的子女心愿的达成就需要有代替丈夫提起婚生否认诉讼的人。德国立法中规定了丈夫的父母可以代替丈夫提起诉讼，其他可以继承遗产的亲属都不可以代为提起婚生子女否认之诉。

1998年以后德国更加注重对子女利益的保护，也逐步与国际上保护儿童利益原则相接轨，在这样的社会背景下对亲子法进行改革，其中有关婚生否认之诉诉权主体的条文作了大幅度的修改以适应对子女利益保护的价值追求。首先，规定丈夫的父母不能提起婚生否认之诉。这是对1961年立法修改中规定的在丈夫死亡后其父母可以代为提起婚生子女否认之诉此条的否定。立法者认为亲子关系的存在与否具有高度的人格性，就算是父母也不能代替孩子提起诉讼。其次立法者转变了以往的观念认为就婚姻存续中之父子关系而言,母亲并非如以往所认为的仅为局外人,其利益亦会间接受到影响，以子女的亲权行使而言,会因是否排除该父子关系而有决定性的改变。因此在新的立法中规定妻子有权提起婚生子女否认之诉。最后,2004年德国立法规定生父在一定条件下可以提起婚生否认之诉，赋予子女生父婚生否认的诉权。从德国亲子法演变来看，婚生否认之诉制度规定中适格原告不断扩大，从最开始的仅限于丈夫本人扩展到妻子,再扩展至子女,最后连子女的生父在一定的条件下,都可以提起婚生否认之诉。

(三)我国婚生子女否认之诉当事人适格的确定

德国关于婚生子女否认之诉适格当事人的演变可以为我国提供良好的借鉴意义。德国不同时期有关适格当事人的规定与特定时期的价值追求相一致。我国对于婚生子女否认之诉制度的建构与完善应当以子女利益最大化为原则，对于婚生否认之诉程序中的各种问题的研究应当紧紧围绕着这一原则，体现对子女利益最大化的价值追求。笔者认为，我们可以将原有婚生子女否认之诉中适格当事人的范围进行扩大，从丈夫、妻子扩大到子女、生父。

其一，丈夫应该享有诉权。母亲与子女的亲子关系很容易确认，但是父亲与子女之间的亲子关系却不好直接发现，必须通过一定的技术手段来加以确定。若根据基础事实推定出的法律事实与客观真实情况相悖，出于对丈夫权利的保护，应当赋予其提起婚生子女否认之诉的权利。丈夫对子女负有的抚养义务是建立在丈夫与子女之间存在亲子关系的基础上，一旦这个基础丧失，则父亲当然可以不再履行抚养义务。因此在亲子关系不存在时丈夫有权通过提起婚生子女否认之诉来请求法院来判令自己停止对子女的抚养，以此来维护自己的合法权益。

其二，妻子也应该享有诉权。亲子关系存在与否会在一定程度上影响母亲亲权的行使，所以母亲也应该作为婚生子女否认之诉的直接利害关系人。如果丈夫因为其子女不是自己的亲生子女而对子女的教育、生活方面不管不顾，而生父又愿意承担抚养子女的责任或者母亲有能力单独抚养子女，那么将母亲纳为婚生子女否认之诉的适格原告，通过提起婚生否认之诉来否认丈夫与子女之间存在亲子关系，这样也是在保护子女的利益，这样的设定与子女利益最大化的价值追求是一致的。

其三，子女是婚生子女否认之诉的直接利害关系人这一点毋庸置疑。因为无论谁提出婚生子女否认之诉都与子女息息相关，都会引起子女身份的变化以及权利的变化。另外我国婚生子女否认之诉的价值追求就是最大化保护子女的利益，所以应当赋予子女婚生否认之诉的诉权。这样子女就有了主动性，在合法利益受到侵害的时候可以主动的提起诉讼，通过法律的手段来维护自己的合法权益而不是被动的接受别人提起诉讼后法院判定的结果。

其四，生父在一定条件下享受提起婚生子女否认之诉的权利。这种条件应该是为了保护子女利益。比如妻子与子女法律上的父亲都不对子女尽抚养义务，两个人天天沉迷赌博。这样的情况虽然不是常态，但是在我国也是存在的，那么就要对此进行规制。这样的家庭环境无法给子女一个健康成长的有利环境，对于子女的身心健康都是不利。若生父有能力给子女一个稳定良好生活环境，愿意承担子女抚养义务时，就可以允许子女的生父作为婚生否认之诉的适格原告，请求法院确认子女与其法律上的父亲没有亲子关系。

二、婚生否认之诉诉讼时效

(一)我国立法现状

诉讼时效问题也是婚生否认之诉亟待解决的程序问题。诉讼时效的设立是为了督促权利人行使权利，使各种法律关系尽快处于一种确定的状态。在婚生子女否认之诉中明确规定诉讼时效是很有必要的。如果不规定婚生子女否认之诉的诉讼时效那么就意味着权利人可以随时提起对子女婚生性的否认，就会使子女身份一直处于一种不确定的状态，这对子女来说非常不利，也与我国追求子女利益最大化的原则相悖。但是我国目前立法中没有关于婚生否认之诉诉讼时效的规定。在司法实践中法官处理婚生子女否认之诉时效问题时处于一种无法可依的状态。

(二)域外其他国家和地区的具体规定

我国虽然没有规定诉讼时效，但是域外各国根据自己的国情都规定了婚生子女否认之诉的诉讼时效。综合各国先进经验来说对于诉讼时效的规定不外乎以下三种。

其一，规定婚生子女否认之诉的诉讼时效为6个月。其中典型的代表是法国。法国在民法典中规定了丈夫有权在知道子女出生之后6个月内提起婚生否认之诉；如果子女出生时丈夫不在子女出生地的，那么这个时间要从丈夫回到子女出生地后开始计算。

其二，规定婚生子女否认之诉的诉讼时效为1年。典型代表国家是日本和瑞士。在《日本民法典》中规定了婚生子女否认之诉的提起时限是从知道子女出生之日起一年内。另外还规定了丈夫如果是禁治产人时，则该诉讼时效的起算点为从丈夫被撤销禁治产人并且知道子女出生的事实之日起开始计算；瑞士民法中关于诉讼时效的规定包括很多内容。首先规定了丈夫提起婚生否认之诉的时间，丈夫可以在从子女出生后并且知道不是自己的亲生子女或者知道妻子在怀孕期间和第三人有同居事实之日起1年内可以提起诉讼。不仅规定了诉讼时效为一年而且也规定了失权时间，如果丈夫在子女出生后5年内没有提起诉讼，那么丈夫就不再享有婚生子女否认之诉的诉权，这也是基于对子女身份安定性的一种保护。再者规定了丈夫如果在诉讼时效期间内死亡或者丧失民事行为能力，那么丈夫的父母可以代表丈夫自知道丈夫死亡或者丧失民事行为能力之日起1年内提起婚生子女否认之诉，这也是出于对丈夫利益的一种保护。最后规定当子女作为诉讼原告提起诉讼时其诉讼时效为最迟是在子女成年后1年内提起。

其三，规定婚生子女否认之诉的诉讼时效为两年。代表国家是德国。德国对于婚生子女否认之诉的诉讼时效规定的比较详细，不同情形有不同的诉讼时效起算点。德国民法典中规定如果是涉及到对父亲身份的撤销，那么诉讼时效的起算点就是自权利人知道发生有损父亲身份的情况时，从此时开始起算，期间为2年；如果在子女未成年之前其法定代理人没有提出婚生否认之诉，那么在子女成年之后可以自行提起。此时诉讼时效就要从未成年子女成年之时开始起算。同时在德国民法典中还规定了如果是因为受到胁迫等情形而没有在诉讼时效期间内提起婚生否认之诉，诉讼时效无限地延长。德国这样明细的规定可以保障权利人真正行使权利，避免因为法律的笼统规定而使得权利人的权利流于形式。

(三)我国婚生子女否认之诉的诉讼时效之确定

针对我国目前立法中没有明确规定婚生子女否认之诉诉讼时效的立法现状，借鉴域外各国先进的立法经验，笔者认为，我国应该在具体的法条中明确规定婚生子女否认之诉的诉讼时效。诉讼时效的规定应该体现对子女利益的最大化保护，既不可太短也不可太长。若是规定时效太短的话不利于当事人收集证据，若是将诉讼时效规定的过长则会使子女的身份一直处于一种不确定的状态。笔者认为，可以将我国婚生否认之诉的诉讼时效规定为从权利人知道或者应当知道不是婚生子女事实之日起1年内提出。还应当对诉讼时效的规定加以细化，针对不同的情形规定不同的诉讼时效起算点。另外婚生子女否认之诉中的诉讼时效同样适用诉讼时效中止、中断、延长的规定，在立法上明确规定发生哪些情况时诉讼时效可以中止、中断、延长。对婚生子女否认之诉的诉讼时效进行这样一个细致明确的规定可以更好的指导司法实践。

三、婚生否认之诉的诉讼请求

(一)我国立法现状

我国《婚姻法》没有关于婚生子女否认之诉的规定，在《婚姻法司法解释三》中虽然有关于婚生子女否认之诉的些许规定但是却没有关于婚生子女否认之诉诉讼请求的规定，只是在最高人民法院1992年4月2日(1991)民他字第63号《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的复函》指出：在夫妻关系存续期间,一方与他人通奸生育子女,隐瞒真情,另一方受欺骗而抚养了非亲生子女,其中离婚后给付的抚育费,受欺骗方要求返还的,可酌情返还。在司法实践中对于婚生否认之诉中提出的返还抚养费以及赔偿精神损失费的诉讼请求法院是予以支持的，例如在2004年广泛关注的重庆少女认父案中二审法院就支持了关于赔偿精神损害费用的诉讼请求。

(二)域外国家的相关规定

域外一些国家在立法上明确规定婚生子女否认之诉的诉讼请求既包括确认亲子关系不存在、返还抚养费也包括精神损害赔偿。对于离婚后所支付的抚育费可以要求女方返还。对于婚姻关系存续期间所支付的抚养费要根据具体情况具体分析，如果离婚时男方已经分得了所有财产则女方可以不用再返还之前男方在婚姻关系存续期间支付的抚养费。

(三)婚生子女否认之诉诉讼请求的确定

我国虽然目前在司法实践中有婚生子女否认之诉诉讼请求的适用，但是没有在法律条文中加以明确规定，这样不能够明确的指导司法实践。因此笔者认为，我们应该在立法上明确规定婚生子女否认之诉诉讼请求，包括确认亲子关系不存在、返还抚养费和精神损害赔偿费。

其一，确认亲子关系不存在。身份关系存在特定的主体之间，因为婚生子女推定制度的存在，所以从子女出生开始与父亲就存在亲子关系，而婚生子女否认之诉是对婚生子女推定的一种反驳，是对子女婚生性的否认。因此婚生子女否认之诉的诉讼请求在人身关系方面的体现是请求法院确认子女与父亲之间不存在亲子关系，子女为非婚生子女。

其二，返还抚养费。在婚姻存续期间丈夫对与自己没有亲子关系的子女尽抚养义务，支付抚养费，或者在离婚后不知子女不是自己亲生子女的情况下支付抚养费。以上丈夫所为的行为全是因为妻子的欺骗，误以为子女是自己的亲生子女而做出的行为。所以当丈夫提起婚生否认之诉时，丈夫可以要求妻子返还因为受到欺骗所支付的抚养费。该种情形,我国理论界有人称为“欺诈性抚养关系’,对此应如何处理,我国现行法律并没有明确规定。从理论上讲,欺诈性抚养关系的抚养人对子女并没有抚养义务,他对子女进行抚养是因为其妻的欺诈行为使他误以为该子女是他的婚生子女。所以在理论上讲，如果发生这种情况时丈夫是可以要求妻子返还其支付的抚养费的。

其三，精神损害赔偿。笔者认为，在婚生否认之诉的诉讼请求中财产方面除了可以请求返还之前所支付的抚养费，还应当可以提出精神损害的赔偿。因为在亲子关系存在期间，抚养子女所付出的并不仅仅只是财产上的付出，还包括对子女感情上的付出。当子女由婚生子女变为非婚生子女时对权利人也是一种精神上的打击和伤害。因此在诉讼请求中是可以提出精神损害赔偿的请求的。

四、禁反言在婚生否认之诉中的应用

(一)我国立法现状

禁反言原则的适用主要是为了遏制滥用诉讼权利的现象，现代社会恶意反言、滥用诉讼权利的情况层出不穷，禁反言原则的适用是对这种现象进行规制的一项重要举措。但是我国法律及司法解释目前还没有广泛的适用该术语，而且规定的内容也比较的单一。对于婚生子女否认之诉程序中并没有规定禁反言原则的适用。

(二)国外先进经验

禁反言原则是发源于英美法系的一项原则，在美国和英国的诉讼活动中得到了广泛的应用，这一原则的使用在很大程度上遏制了恶意反言和滥用诉讼权利现象的发生。这一原则也被应用于婚生子女否认之诉中，在婚生子女否认之诉中引入禁反言原则可以在一定程度上保护子女的合法利益。

(三)完善建议

笔者认为，在我国婚生子女否认之诉中应该适用该项原则。如果丈夫在婚姻关系存续期间就知道该子女不是自己的婚生子女，但是在诉讼时效期间内却没有提起婚生子女否认之诉，那么我们完全可以作出该父亲已经接受该子女为自己的婚生子女的推定。既然已经接受子女为自己的婚生子女，那么在离婚的时候就不能再提起婚生子女否认之诉。另外，如果丈夫在婚姻存续期间内知道子女不是自己的婚生子女，但是在离婚的时候没有提出对婚生子女的否认，那么笔者认为在离婚之后是不能再提起否认之诉的。在离婚的时候不提，那就表示愿意承担抚养子女的费用，当离婚之后再提否认之诉来确认亲子关系不存在就是对之前表示愿意承担子女抚养费的意思的一种否定。离婚时不提后来觉得自己不提否认之诉于己不利时再提起否认之诉，是明显违反禁反言原则的，也有悖于子女利益最大化的价值目标的追求。否认之诉一旦胜诉，那么离婚时父亲应该承担的抚养费便不再支付，未成年子女的生活水平就会下降，成长环境的改变对于未成年子女的成长是非常不利的。所以基于对未成年子女利益保护的最大化，在婚生子女否认之诉中应该适用禁反言原则。

五、婚生否认之诉中的举证责任及证据的使用

(一)我国的立法现状

研究婚生否认之诉不仅要研究、解决否认之诉的诉讼主体、诉讼时效、诉讼请求等程序问题，也要研究婚生否认之诉的举证责任问题。我国2011年颁布的《婚姻法司法解释三》第二条规定：“夫妻一方向法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明的，另一方没有相反的证据证明又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”我们可以看到在我国立法上对婚生否认之诉的举证责任作出了规定，但是在亲子鉴定这一证据使用上，对于拒绝做亲子鉴定的一方法律规定要承担不利的后果。没有在拒绝做亲子鉴定就要承担不利后果前加一个限制条件。如果本身子女与丈夫具有亲子关系但是妻子为了子女的身体健康而拒绝做亲子鉴定，如果这时再按照法条中的推定将子女判定为非婚生子女是明显不符合客观事实的。另外，在条文中提到“必要证据”，但是却没有对什么是必要证据加以说明、加以细化。这样的一个笼统概括不利于其在司法的适用。

(二)国外先进经验

婚生子女否认之诉的提起会影响到原来的家庭结构，所以国外对于婚生子女否认之诉的提起比较谨慎，举证责任的分配会影响到最后的诉讼结果，所以在分配婚生子女否认之诉时严格遵守公平、诚信的原则。而且规定自认是不适用于婚生子女否认之诉中的。在域外国家也是规定请求确认亲子关系不存在的一方当事人应当对亲子关系不存在的事实承担证明责任。在举证责任中会涉及到证据的使用，随着现代DNA技术的发展，亲子鉴定结果已逐渐成为婚生否认之诉的证据之王，是法官赖以判断是否存在亲子关系的王牌证据。域外各国对于亲子鉴定结果这项证据的使用规定是不同的。英国法中规定在婚生子女否认之诉中，法院可以根据当事人的申请，要求当事人进行亲子鉴定，进行亲子鉴定的义务人只包括子女的生父或被告。在亲子鉴定规定中不同于我国的是如果有正当理由是可以拒绝做亲子鉴定的，当然这里的正当理由只能是出于对子女利益的保护，比如为了子女的身体健康考虑是可以作为拒绝做亲子鉴定的理由。

(三)完善建议

根据我国目前在婚生子女否认之诉证据使用方面存在的问题，并结合域外的先进经验，对于我国婚生否认之诉中举证责任的分配及证据的使用提出一点建议。笔者认为根据《婚姻法司法解释三》规定的亲子鉴定证据的使用会在很大程度上有损子女的利益。本来随着社会的发展，基因检测这项证据的证明力已经更强，在法官将其奉为亲子诉讼中“证据之王”的情况下，该推定制度的存在是明显不利于子女利益保护的。应当对亲子检测这项证据的使用进行必要的限制。

“必要证据”作为提起做亲子鉴定要求的前提和限制条件，司法解释对此没有作出明确的规定。立法上作出这个规定就是为了防止亲子鉴定的滥用，但是因为规定不明确，一些法院对于必要证据的理解就存在偏差，以至于在司法实践中出现混乱的情形。判断必要证据标准的观点有很多，有的学者认为原告的举证应该达到高度盖然性的程度，因为亲子关系的证明不同于其他证明，标准自然会高一些，有的学者认为必要证据的标准只需要达到使法官内心相信该子女不是婚生子女即可。笔者认为亲子鉴定推定的适用应该符合高度盖然性，有这样高适用条件的限制才会在一定程度上限制亲子鉴定的使用。

另外笔者认为应当在“拒绝做亲子鉴定就要承担不利后果”这一规定上加一个限制条件，该条件就是若有正当理由是可以拒绝协助原告做亲子鉴定的。这里的正当理由就是子女最佳利益原则，若进行亲子鉴定违反了此项原则，那完全有理由拒绝做亲子鉴定。比如拒绝做亲子鉴定是出于对子女身体健康的考虑，那么此时就可以拒绝做亲子鉴定。所以，笔者认为，在婚生子女推定中应该严格限制亲子鉴定这类科学证据的使用，不能直接把证明妨碍制度直接适用于亲子诉讼中，应该对其适用的条件加以规定，只有在遵循子女最佳利益原则的时候才可以适用。