众筹融资涉嫌违法犯罪行为特征分析

孔庆波，闫宏伟

（重庆警察学院， 重庆 401331；重庆市公安局经侦总队， 重庆 400000）

众筹作为互联网金融的一种形式，最早起源于2009年4月上线的美国Kickstarter网站。2011年5月，由新浪网创始人之一蒋显斌与友人合作创办的“点名时间”上线，开创了国内众筹网站的历史[1]。作为一种新的基于互联网的投融资模式，众筹的出现恰逢我国经济转型的关键时期，特别是小微创业公司的大量涌现，进一步促进了众筹行业在国内的快速发展。但由于众筹在我国刚刚起步，众筹投资又都是早期投资，投资时间在项目进入实施完成之前，众筹项目的法律风险也随之而来，特别是在运营过程中也存在较多的违法犯罪风险问题。文章通过对众筹融资违法犯罪风险及其涉嫌违法犯罪的行为特征进行分析和探讨，以期为净化互联网金融领域经济秩序、制定相关法律法规、规范众筹业的健康发展提供理论依据，同时也为全国各地监管部门掌握众筹运营情况和打击相关违法犯罪行为提供参考。

一、众筹的含义与运营模式

（一）众筹的含义

众筹（Crowdfunding），即大众筹资，是一种“预消费”模式，用“团购+预购”的形式，向公众募集项目资金。其具有低门槛、多样性、依靠大众力量、注重创意的特征。众筹利用互联网和SNS传播的特性，让小企业家、艺术家或个人对公众展示他们的创意，争取大家的关注和支持，进而获得所需要的资金援助[2]。众筹是由发起人（筹资人）、支持者（出资人）、众筹平台（中介机构）构成。通常来说，众筹的发起人是一些具有创造能力但缺乏资金的人；众筹的支持者是对筹资者的项目（创意）和回报感兴趣的、有能力支持的人；而众筹平台则是连接发起人和支持者的互联网平台，绝大部分是通过网站的形式，展示发起人的创意和资金需求，并给支持者提供一个了解发起人资信、跟踪项目过程的窗口和渠道。众筹按照众筹融资回馈方式的不同可分为四种类型，即债权众筹、股权众筹、回报众筹和捐赠众筹。

（二）众筹的运营模式

众筹运营模式的实质就是向不特定的多数人进行资金筹措的融资模式。这一过程主要包括项目构思、项目审核、项目发布、项目宣传、项目筹资以及项目回报六个步骤[1]。如果筹资项目未能按计划完成，发起人需退还支持者汇集的所有资金。所有的资金流入和流出，都是通过平台的账户进行。同时，平台负责归集资金并督促发起人及时公开项目进展[3]。

现代众筹是指通过互联网方式发布筹款项目并募集资金。相对于传统的融资方式，众筹更为开放，能否获得资金也不再是以项目的商业价值作为唯一标准[4]。只要是公众喜欢的项目，都可以通过众筹方式获得项目启动的第一笔资金，且一般首次筹资的规模都不会很大，为更多创业的人或小微企业提供了无限的可能[5]。

二、众筹运营的有关规定

目前，我国规范众筹运营的相关法律法规主要有《场外证券业务备案管理办法》（2015年9月1日实施）、《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）、《私募股权众筹融资管理办法（试行）》（2014年12月18日征求意见稿）、《中华人民共和国证券法》（2014年8月31日第三次修订）、《中华人民共和国证券投资基金法》（2013 年6 月1 日实施）、《证券投资基金销售管理办法》（2013 年3 月15 日实施）、《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（2010 年5 月7 日实施）、《关于证券投资基金宣传推介材料监管事项补充规定》（2008 年1 月21 日实施）等。其中，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《私募股权众筹融资管理办法（试行）》、《中华人民共和国证券法》等几部法律法规对股权类众筹融资都做了专门而明确的规定，确立了股权众筹的基本特点为大众、公开、小额，明确提出了在符合现有法律法规的前提下建立股权众筹试点，并将股权众筹划归证监会监管。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和证券法的相关规定，股权类和债权类两种类型众筹涉嫌非法集资和非法证券活动。因此，捐赠类众筹和回报类众筹是国内众筹融资主要类型。据悉，截至目前，仅有“平安众+”、“蚂蚁达客”及“京东东家”三家平台获得了股权众筹试点资格，“蚂蚁达客”还获得了经营范围中包含“股权众筹”业务的营业执照。但由于证监会尚未就股权众筹的细节进行规定，上述三家平台至今仍未实际从事股权众筹业务[6]。

三、众筹融资运营可能存在的违法犯罪风险

众筹作为一种新的互联网融资模式，根据其定义、运营基本流程及其有关规定可知，众筹融资运营过程至少需要三方参与（这里不包括第三方担保公司、第三方资金管理方等），即筹资人、出资人、众筹平台，其中筹资人和众筹平台最可能存在违法违规行为，甚至是犯罪的法律风险。对于筹资人来说，最后往往因未按照发布的用途和项目计划使用资金，造成项目无法执行，当初承诺向投资者支付相应的回报也无法兑现，从而产生各种争议与纠纷。而对于众筹平台来说，最后因入不敷出而倒闭或跑路，直至被调查和打击。具体说来，众筹融资运营可能存在的违法犯罪风险主要有三类。

（一）刑事犯罪风险

结合现行刑法的有关规定来考察众筹融资，其最可能触犯的是非法集资刑事犯罪法律风险。非法集资包括了四个罪名，分别是“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“擅自发行股票、企业债券罪”和“欺诈发行股票、债券罪”。

1. 非法吸收公众存款罪。刑法规定的“非法吸收公众存款罪”可能是众筹融资运营过程中面临的第一个刑事法律风险。因为确定非法吸收公共存款罪需要四个必要条件，而众筹融资无法绕开“向社会公开宣传（二）”和“向不特定对象吸收资金（四）”这两条。

2. 集资诈骗罪。刑法规定的“集资诈骗罪”可能是众筹融资运营过程中面临的第二个刑事法律风险。集资诈骗主观上以非法占有为目的，比非法吸收公众存款罪危害更大，处罚也更严重。

3. 擅自发行股票、企业债券罪。根据“擅自发行股票、企业债券罪”的立案追诉标准，此罪是几乎股权类众筹融资发起人无法规避的，在当下也是股权类众筹融资运营最容易触碰和最容易受到处罚的刑事犯罪。

4. 欺诈发行股票、债券罪。对于大多数股权类众筹融资而言，不太可能去发行根本不存在的股份，但是夸大公司股份价值和实际财务状况还是可能存在的，因此，还可能遇到的一个非法证券类犯罪是 “欺诈发行股票、债券罪”。

5. 其他刑事犯罪法律风险。另外，众筹融资除容易存在触犯非法集资刑事犯罪法律风险外，还容易存在触犯虚假广告罪、非法经营罪、侵犯知识产权罪等刑事犯罪法律风险。

（二）行政违法风险

与刑事犯罪法律风险相对应，就目前来看，众筹融资在我国可能会遇到非法集资类、证券类、虚假广告类、非法经营类、侵犯知识产权等行政违法风险。

（三）民事问题法律风险

众筹除了可能会面临刑事犯罪风险和行政违法风险之外，由于大众参与集资模式涉及人数众多，常导致出资者利益安排不一致，关切点也不尽相同，从而常常出现一些民事问题法律风险，如合同违约纠纷、股权争议、退出纠纷，以及民事诉讼程序上的问题等。

四、众筹融资涉嫌违法犯罪主要行为特征

参与众筹的筹资人和众筹平台，在众筹融资运营过程中涉嫌违法犯罪时，往往会表现出一定的行为特征，通过对这些行为特征进行深入的分析就会发现，众筹平台或筹资人一开始就在隐瞒真相、虚构事实，做虚假宣传，吸引出资人进行投资，违法违规运营进行谋利活动，甚至从事非法吸收公众存款、集资诈骗等违法犯罪活动，严重破坏社会经济秩序。同时给投资者带来巨大损失，或者引发群体事件，给社会稳定带来严重影响。具体分析可知，众筹融资涉嫌违法犯罪主要表现以下行为特征：

（一）众筹平台往往上线时间较短，无工商注册登记、无相关监管部门批准和备案等运营资质，不实自我宣传行为严重

现阶段众筹平台运营虽然门槛低、限制不严，但也需要相关部门和行业批准。涉嫌违法犯罪运营的众筹平台，一是往往上线时间较短，无工商注册登记、无相关监管部门批准和备案等运营资质就开始运营；二是不实自我宣传行为严重。为了能尽快在同行业中占领一席之地，尽快盈利，甚至是利用近几年国家对相关行业监管不到位，平台对自身进行大量不实宣传，以吸引项目发起者利用平台筹资和投资者投资，以便收取相应费用而盈利，甚至进行非法集资。这一方面的表现，主要是利用虚构出资额，夸大平台资金实力；虚增平台业绩“繁荣假象”，误导项目发起者和投资者；借助外力虚假包装宣传，迷惑项目发起者和投资者；虚假诱导宣传，诱导项目发起者和投资者等方式及内容对外进行不实宣传。

（二）众筹平台对回报类项目尽职调查审核不严

从目前众筹业爆发的风险事件项目来看，发生的原因之一就包括众筹平台对发起项目审核不严的问题。虽然平台往往都强调项目上线之前会派出投资经理等职能部门对项目进行严格审核，审核通过之后才上线开始众筹融资，但从目前的许多众筹纠纷来看，由于受到客观条件制约，如众筹平台本身规模较小，资质级别不高，专业性审核实力和能力都较弱，再加上投入大，收益低，以及项目发起方不够诚信，都会造成平台本身对于项目的了解有限，没有尽到严格审核发起项目之责。如果众筹平台未做尽职审核即发布项目信息，发起人与平台可能构成共犯。

（三）众筹平台为项目虚假宣传或进行虚假信息披露

由于大多众筹平台对于筹资成功项目才收取相应费用，所以项目上线之后，为了增加投资者的信心，增加众筹成功概率，部分众筹平台会对项目进行一定程度的虚假包装和夸大宣传。这种行为主要表现为虚构业绩和运营数据、可观的盈利前景、强调安全的退出机制等。虚假宣传就会误导投资者，容易使投资者低估风险，造成投资者利益损失。因为股权众筹投资者多非专业人士出身，对于项目质量和前景的把握能力较弱，平台的宣传对于他们的投资决策将产生极大影响。如果发生风险事件，就会激化平台、项目方和投资者之间的矛盾，甚至引起群体事件。如果众筹平台明知项目存在问题而不做尽职审核即发布项目信息，发起人与平台即构成共犯。

（四）众筹平台进行关联交易和自融

关联交易是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易，是公司运作中经常出现的而又易于发生不公平结果的交易。自融，是指将融来的资金用于自己的企业、关联企业或者借贷给其他企业的行为。目前，自融有两种情形，一种是众筹平台直接在平台上为自己融资，另一种则是利用众筹平台为关联企业融资。无论是哪种形式的自融，一旦涉及自融项目，平台对项目进行的宣传、风控、调查审核、资金托管、信息披露等多个方面就难以做到客观公正。融资后，一旦项目发生问题，投资者利益很难得到有效保护[7]。自融涉嫌触犯刑法中规定的非法吸收公众存款罪甚至集资诈骗罪。互联网金融专项整治行动中对众筹平台、P2P平台等有一项重要的检查内容就是“是否利用自身平台进行融资”。

（五）众筹平台设置“资金池”，资金第三方托管名不符实

众筹平台营运时，出资人的资金通常先注人平台所设账户，并自称此属托管的第三方账户，但此类账户多受众筹平台掌控，账户资金并未受到监管机构的监督或有效监督，而众筹平台本身并未获得批准从事吸收资金的资格，涉嫌设置“资金池”[8]。设置“资金池”的风险主要有两个方面：一是如果平台营运出现问题或平台实际控制人出现道德风险，平台控制人就会卷款逃匿，可能构成刑法规定的集资诈骗罪；二是挪用资金池中的资金，用来做其他投资、垫付逾期项目、代偿坏账等（即自融），从而造成坏账或亏空，无法兑现对投资人的承诺或造成利益损失，引起其他法律风险[9]。

（六）股权类众筹平台进行股权代持、私募拆分、兼营小额借贷业务以及使用名称不规范等

1. 众筹平台进行股权代持。目前工商等行政部门对股权众筹审批周期长，手续繁琐，流程复杂，极大地增加了融资成本，在项目众筹融资完成后再设立投资平台会影响投资效率。因此一些股权众筹平台会根据实际需要提前注册一批空壳公司代持股权（不实际出资），待融资完成后再将空壳公司免费转让给投资方（领投方及跟投投资人），并进行相关的工商变更退出合伙企业[7]。由于这种做法存在自融和关联交易嫌疑，同时容易导致各种纠纷，所以股权众筹平台是否进行股权代持也是证监会互联网金融专项整治行动中进行检查的项目内容之一。

2. 众筹平台进行私募拆分。私募拆分具体模式是首先设立关联公司以合格投资者身份购买私募产品，然后通过交易平台将该私募产品拆分转让给其注册用户。证监会指出此种行为主要涉及到三方面的违规事项：一是突破了私募产品100万元的投资门槛要求，并向非合格投资者开展私募业务；二是将私募产品转让给数量不定的个人投资者，导致单只私募产品投资者数量超过200个；三是违反通过证监会认可的交易平台，进行资管计划份额的转让[10]。购买了私募拆分后份额的投资者，收益权得不到法律的保护；同时，融资企业往往对于私募拆分并不知情，从而不认可这种方式，造成投资者通过私募拆分购买的原始股的权益也得不到融资企业的认可。

3. 众筹平台兼营小额借贷业务。股权众筹平台兼营小额借贷业务容易出现自融、设立资金池等违规行为，涉嫌非法吸收公众存款犯罪，并造成风险跨行业外溢，给投资者权益保护带来风险。为避免风险跨行业外溢，《私募股权众筹融资管理办法（试行）》规定股权众筹平台不得兼营个人网络借贷或网络小额贷款业务。

4. 众筹平台使用名称不规范。一些涉嫌违法违规运营的股权众筹平台使用法律法规限制的词汇，迷惑投资人，或者注册低门槛平台运营公司等。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》对于私募基金管理人的专业化管理要求，私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样，对于名称和经营范围中不含这些相关字样的机构，中国基金业协会将不予登记[11]。因此，一些名称和经营范围中不含上述相关字样的机构，都涉嫌进行违法违规运营。其中有些机构为了能规避相关管理规定，往往注册低门槛平台公司进行运营，但使用法律法规限制的词汇，迷惑投资人。

上述内容主要是针对众筹融资平台涉嫌违法犯罪的主要行为特征分析，而对于众筹中的筹资人来说，容易出现的涉嫌违法犯罪行为主要是发起人项目侵犯知识产权或造假。项目发起人为了能获得资金或者出于其他目的，可能出现侵犯知识产权或者存在故意虚构项目方案和盈利前景的行为，如果众筹融资平台缺少专业审核人员或客观因素的制约，有时审核仍难以发现。如果众筹平台不能证明其已经做了尽职审核，则可能与项目发起人构成共同侵权或造假[12]。另外，筹资人在募集资金后，可能没有兑现项目承诺，甚至将资金挪作他用，也将导致投资者资金损失，引起违法犯罪风险问题。

五、结束语

目前众筹作为一种互联网投融资模式，因存在合同不规范、退出机制不清晰、项目失败、违法违规，甚至陷入非法集资、传销的黑洞等问题，在经历了近三年的快速发展之后，其累积和掩藏的风险也在不断暴露；再加上相关法律法规相对缺失、政府监管刚刚起步、商业模式不清晰、从业人员水平参差不齐等风险因素都成为众筹业健康发展的障碍，与P2P行业一样，存在较大的道德和法律风险隐患，极易成为滋生非法吸收公众存款、集资诈骗、合同诈骗等违法犯罪的温床。对这种涉嫌违法违规运营的众筹平台如何加强排查、规范和监管，这给有关部门提出了新的课题，应引起高度重视。

[1]吴相松.玩转众筹一本通[M].北京：人民邮电出版社，2016.7.

[2]南平市延平区福利院.众筹的概念、起源、构成、规则及特征[OE/BL].http://sanwen8.cn/p/190uiPp.html.2016-10-31.

[3]饶伟.众筹模式中的法律问题分析[OE/BL].互联网金融，http://www.zczj.com/news/2014-06-11/content_107.html.

[4]贾健,欧阳崧.众筹:再造新型融资模式[J].金融博览，2014，（16）：2.

[5]施俊.众筹模式与P2P应深度合作[J].新财经，2013，（7）：1.

[6]计兮网.对我国现有“股权众筹”政策的梳理与解读[OE/BL]. 法律与金融实务探索,http://www.sohu.com/a/109437817_394742.2016-08-07.

[7]赵予. 警惕股权众筹平台五大问题[J].理财周刊，2016，（10）：34-35.

[8]邓建鹏.互联网金融时代众筹模式的法律风险分析[J].江苏行政学院学报，2014，（3）：115-121.

[9]互联网金融法制.众筹的法律风险与规则[OE/BL]. http://www.cebnet.com.cn.2014-05-04.

[10]腾讯网.证监会：加大查处私募产品拆分转让[OE/BL]. http://finance.qq.com/a/20160318/049381.htm.

[11]中国证券投资基金业协会.关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告(中基协发〔2016〕4号) [OE/BL]. http://www.amac.org.cn/xhdt/zxdt/390291.shtml.2016-02-05.

[12]黄震，邓建鹏.互联网金融法律与风险控制[M].北京：机械工业出版社，2014.6.