盗骗抢手机案件司法认定的思路和重点

2018-03-31薛阿敏

上海公安高等专科学校学报 2018年1期

项谷，张菁，薛阿敏

（上海市人民检察院第一分院，上海 200052）

盗窃、诈骗、抢夺作为常见侵财犯罪一般情形下区分并不难，但在当前纷繁复杂的社会转型期，各种新的犯罪手段层出不穷且相互交织，如发案较多的“以借用手机为名进而非法占有”的行为，如何对案件准确定性、统一执法认识和尺度，成为司法实践中办案人员的困扰。本文结合司法实践中该类案件定性中遇到的疑难争议问题，借鉴刑法中主要行为、关键行为理论以及处分意思行为的内涵，探讨盗骗抢交织案件中“交付+控制”的定性判断标准，以期为执法办案提供参考。

一、盗骗抢手机案件日益频发成因及其惩治意义

（一）智能手机已成为现代社会的必需品

当今手机作为高科技产物，给我们带来许多生活上的方便，达到了“手机与身体一心同体”。智能手机的不断升级，集合了越来越多的功能，例如电话、电脑、电视、MP3、相机、邮件等，各种APP小程序的开发极大地便利了日常工作和生活需要，例如不用排队吃饭，不用去银行取现，不用到远处购物。新型移动支付①高铁、网购、移动支付、共享单车并称为当代中国的“新四大发明”。的盛行，将都市人渐渐带入了“脱现金社会”，餐厅付餐费、便利店购物，甚至连街头的报摊、餐饮摊点都可以用智能手机付费，2016年中国通过智能手机支付的金额高达36.8万亿人民币②中岛惠[日本]：《为什么中国人患上了智能手机依赖症》，载《钻石周刊》2016年6月3日。。智能手机也已成为工作必备利器，利用智能手机处理政府管理、企业业务管理中各种事务，如大量运用手机APP程序，政府、企业均有自己的微信公众号。在当下中国社会，智能手机插上互联网的科技翅膀，已经越来越渗透融合进人们的工作、生活、社交等方方面面，成为现代社会的必需品，人们无论年龄差异，都已纷纷加入“低头族”行列，改变着现代社会的生活习惯。

（二）智能手机已成为当前侵财类案件的主要犯罪目标

随着现金的无纸化发展和天眼系统的密集，近年来尤其是城市的街面“两抢一盗”犯罪案件数量骤减，而手机作为侵财对象的案件高发、多发。据某地区公安机关对已办理的盗窃、诈骗犯罪案件统计发现，40%左右的案件与手机有关，而涉案手机大部分是苹果等品牌智能手机。一方面由于苹果等品牌智能手机价格较高、上市后价格浮动不大等原因，普通消费者和电子销售商对二手苹果手机有大量需求，另一方面其地下销赃渠道较为顺畅，衍生出黑色产业链。如司法实践中发现，有苹果公司员工内外勾结通过手机串号和识别码查到用户注册苹果账户时填写的个人信息，将相关信息贩卖给他人用于解锁通过盗骗抢等非正常途径获得的苹果手机，使手机重新恢复使用功能重回市场销售。

（三）盗骗抢手机案件法律适用争议日益突显

当前，盗骗抢手机案件呈现的特点是各种犯罪手段相互交织，既有公然离开，又有秘密逃逸，并且多以欺骗为外衣，导致适用法律争议不断，甚至出现公安机关立案侦查、提请批捕是一个罪名，检察院审查逮捕、提起公诉是另一个罪名，法院判决又出现变化的复杂窘境。即便是在不同区域法院之间，亦存在同案不同判的情况，严重损害司法公正和权威。例如秦某假借手机溜走案，其先谎称购买相关产品以取得被害人信任，再以手机没电需要电话借用手机，然后边接打电话边以出门接朋友为借口脱离被害人视线，通过上述手段在汽车专营店、手机商店等地点作案十余起。重庆市渝中区人民法院和南岸区人民法院将上述犯罪事实定性为盗窃，而渝北区人民法院认定为诈骗。可见，不同区域的法院对于定性盗窃还是诈骗有着不同认识。在重庆主城区，诈骗罪数额较大的构罪标准是5000元，而盗窃罪数额较大的构罪标准是2000元，如果在南岸区将两起案件定性为诈骗，将导致因涉案手机价值不足数额较大的标准而被判处无罪。①闵丰锦：《同案不同判的理性思考：秦某“假借手机溜走案”》，载《中国检察官》2016年10月。从刑法条文看，盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪在法定刑的设置上似乎没有差别，如第一档法定刑均为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，但根据相应司法解释的具体规定，盗窃罪、抢夺罪的起刑点标准即入罪门槛比诈骗罪低，也就是说相同数额的犯罪由于罪名不同，其之间可能会涉及处罚轻重甚至关乎出入罪的情形。因此，统一司法认定标准具有现实必要性。

（四）盗骗抢手机案件的社会危害性日趋严重

盗骗抢手机案件看似普通刑事案件，其实不然。由于手机内存储着大量的个人信息，集合了众多的金融衍生功能，因此极易诱发其他严重犯罪，对人民群众的人身安全、财产安全造成极大的风险和隐患。例如，手机中的通讯录记载了个人生活中关系亲密的亲戚朋友的联系方式，高德地图、摩拜单车、携程旅行等记录了个人的行踪轨迹信息，很容易被不法分子所利用，引发诈骗、侵犯公民个人信息等其他犯罪。如浙江温州警方破获苹果公司内鬼倒卖信息案，20万条与苹果手机关联的个人信息被倒卖，涉及苹果国内直销公司及苹果外包公司员工20人，初步查明的涉案金额达5000万元以上，社会危害性极其严重。①范跃红、钟萱：《苹果公司现“内鬼”20万条信息被倒卖》，载《检察日报》2017年7月7日第4版。又如手机中支付密码被破解后，支付宝、微信钱包内的余额可以被轻松转出，各种APP绑定的银行卡可以任意盗刷，甚至蚂蚁花呗、蚂蚁借呗也可被透支。因此，非正常途径的手机损失将严重影响人民群众的稳定感和安全感，要求我们办案人员重视打击、从快破案、加强防范以手机为作案对象的这类侵财案件，将其作为社会热议、人民群众呼声较高的民生案件依法认真查办。

二、盗骗抢手机案件行为的主要特征及其定性判断标准

案例一：2015年8月19日15时37分，被告人廖某化名上官夕，在京东商城订购了价值为6383元iphone6Plus手机，支付方式为货到付款。次日12时40分，京东配送员即被害人陈某将手机送至廖某指定的送货地点上海市青浦区徐泾镇明珠路某小区54号门口后，廖某谎称要拿上楼给女友看，让陈某在楼下门栋等候收款交易，并以一部假的iPhone手机抵押获得被害人信任，随即廖某携带手机进门栋上楼，从该栋楼房顶楼与隔壁楼联通的通道秘密逃逸。案发后，陈某向公司全额赔付手机损失。②引自上海市青浦区人民法院刑事判决书（2016）沪0118刑初字某号。

案例二：2014年9月17日18时许，被告人丁某在上海市静安区万航渡路某号城隍庙小吃店附近，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合辨认犯罪嫌疑人为由，将中学生被害人侯某带至本市康定路某号，编造为安全考虑需要代为保管财物及为犯罪嫌疑人拍照等理由，骗得侯某的三星牌手机1部和钱包，内有现金人民币400元，并在离开前让侯某在原地等候。侯某等待一个小时后发现被骗，在母亲陪同下报案。2014年9月至同年ll月间，被告人丁某多次在本市长宁区、静安区、普陀区、徐汇区采用上述方法专门搭识未成年人，从被害人处取得手机、钱包等财物，共计价值人民币5378元。③引自上海市长宁区人民法院刑事判决书（2015）长刑初字某号。

案例三:2000年5月至7月间，被告人居某某多次伙同他人至上海市浦东新区下南路通讯器材商店、市百一店浦东临沂店及上海佳讯实业有限公司的手机柜台，以购买手机为名，从营业员手中拿到手机后假装验看，然后边称要试机边向店门口走，营业员见状即喝止，被告人居某某趁营业员来不及追赶，快速离开店门口，携带手机乘坐事先联系好的出租车逃离现场。居某某采用上述手段，先后得到手机三部，共计价值人民币5440元，事后将手机销赃，赃款被其使用殆尽。④引自上海市浦东新区人民法院刑事判决书（2000）浦刑初字某号。

（一）定性争议焦点

上述三个案例中被告人的行为均带有欺骗性，且亦有被害人主动交付手机的行为，因而审查处理中对定性盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪均有不同意见。案例一中一种意见认为，被害人陈某认可被告人将手机拿上楼给女友看，是基于错误认识的自愿交付，整个行为过程是被告人廖某事先策划好的预谋诈骗，携手机逃逸只是犯罪过程的一部分，故构成诈骗罪；另一种意见认为，被告人廖某以拿给女友看为借口欺骗被害人，只是为取得被害人信任，是为秘密窃取服务的，拿上楼过程中秘密潜逃才是犯罪过程的关键行为，被害人虽然自愿将手机交给被告人占有，并不是真正意义上的处分财物行为，故构成盗窃罪。案例二中一种意见认为，被告人丁某采用欺骗手段从被害人处获得手机等财物，但是被害人并不具有转移所有权处分财物的意思，只是借用意义上允许被告人一段时间内持有，故构成盗窃罪；另一种意见认为，整个犯罪过程被告人丁某虚构事实、隐瞒真相，被害人基于错误认识自愿交付手机等财物，应构成诈骗罪。案例三中一种意见认为，被告人居某某以选购手机为由，拿到手机后伺机公然逃出商场，构成抢夺罪。另一种意见认为，被告人以购买手机为借口获取被害人信任，使营业员产生错误认识并自愿将手机交付被告人，构成诈骗罪，而逃出商场是事后行为，不予法律评价。

（二）盗骗抢三罪行为的主要界分

《刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二百六十七条分别对盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪规定简单罪状。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为；抢夺罪是指以非法占有为目的，当场乘人不备公然夺取数额较大的公私财物的行为。从犯罪构成的角度分析，盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪在主体、客体、主观方面的要求是一致的，区别主要在客观要件上，即犯罪的客观表现形式不同。司法实践中盗窃罪与诈骗罪界分最为典型。从盗窃罪客观行为逻辑结构看：行为人盗窃财物--被害人失去对财物的有效控制--行为人取得财物；而从诈骗罪的行为逻辑结构看：行为人实施欺骗行为--被害人陷入错误认识--被害人基于错误认识交付财物--行为人取得财物。可见，盗窃罪与诈骗罪的界限主要在有无处分和交付行为上。在刑法理论中，盗窃罪与诈骗罪都属于占有转移的犯罪，即盗窃与诈骗是使财物占有关系发生转移的原因。但盗窃罪属于违反对方意思的取得罪，而诈骗罪是基于对方意思的交付罪。也就是说，盗窃是违反财物所有人或者管理人意思的情况下使占有发生转移，而诈骗是因为财物所有人或者管理人受骗发生认识上的错误并主动交付财物，这里的交付必须是处分意思支配下的占有转移，这是盗窃罪与诈骗罪的本质区分。①陈兴良：《盗窃罪与诈骗罪的界分》，载《中国审判》2008年第10期。从处分和交付的手段看，盗窃罪侧重犯罪行为的秘密窃取性，抢夺罪侧重犯罪行为的对物暴力性，两者都是被动交付型犯罪，而诈骗罪侧重犯罪行为的欺骗性和被害人自愿处分财物，是主动交付型犯罪。

至于诈骗罪中的被害人处分行为，其客观表现方式是“交付”财物，而主观上并不要求被害人具有转移所有权的意思。区别于民法的处分概念，事实上或者法律上改变物的归属和命运。诈骗罪的受骗人不一定是财物的所有权人，更多时候受骗人只是处在事实上的占有状态，即便是所有权人，处分行为也未必是所有权转移意思支配下的行为，多数情况下只是临时占有状态的改变。也就是说诈骗罪的处分行为只是要求受骗者将自己占有、支配的财产转移至他人支配之下，并不要求被害人交出财产的所有权或其他本权，归根结底，即诈骗罪中的处分行为不要求转移所有权并包括让渡占有权。

（三）盗骗抢手机案件行为的界分之争

对于盗骗抢交织案件如何定性，最高人民法院指导意见指出，对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有他人财物行为的定性，应从被害人有无处分财物的意识和行为人采取的主要手段区分盗窃罪和诈骗罪。如果行为人获取财物起决定意义的手段是诈骗，被害人基于错误认识做出瑕疵给付行为，秘密窃取只是辅助手段，则应认定为诈骗罪；如果行为人占有财物起决定意义的手段是秘密窃取，诈骗只是为盗窃作掩护或者创造便利条件，被害人亦没有自愿处分其财产，则应认定为盗窃罪。①最高人民法院案例指导工作办公室：《臧进泉等盗窃诈骗案》的理解与参照，载《人民司法》，2015年12月。刑法理论界主流观点有主要行为说和处分行为说。所谓主要行为说，也称关键手段说，以行为人在取财过程中起主要作用的关键手段作为案件定性的依据，通过比较犯罪过程中各犯罪手段作用的大小来判断。所谓处分行为说，以诈骗罪特有的构成要素作为该罪与其他罪名的区分要义，处分行为的客观表现为交付财物，②参见陈敏：《宋红梅等四人盗窃他人财物案评析——如何区分盗窃罪与诈骗罪》，湖南师范大学硕士学位论文，2015年12月。而是否要求被害人具有处分意思理论界意见不一，通说坚持处分意思必要说。如有学者认为对于盗骗交织的案件，定性的关键是看造成犯罪结果的行为，即转移占有。被害人处分财物或者转移占有的，宜认定诈骗罪；被害人未处分财物或者转移占有的，宜认定盗窃罪；但处分财物或者转移占有是法律概念，应当从社会的一般观念判断，即必须是在处分意思支配下的占有转移。③张明楷：《以借用为名非法占有他人财物案件的定性问题》，来源最高人民法院专家论证会纪实，2016年1月20日。也就是说，被害人将手机交给被告人，如果被害人不具有处分手机的意思，即使被告人持有手机，也不能认为被告人已经占有。但是司法实践中具体应用主要行为说和处分行为说定性时往往会产生疑问，比如在处分行为中如何确定有无处分意识？又如在主要行为中的“主要”和“关键”手段的判断标准是什么？还如取得财物过程中，欺骗手段和秘密窃取手段哪个为主哪个为辅？再如行为人虚构事实的欺骗手段是贯穿整个过程还是其中环节，能否就此认定欺骗手段起到了决定性作用？这些问题争议往往因为盗窃与诈骗相互交织，陷入仁者见仁、智者见智的争论中，是当前行为定性争议的焦点和难点。

（四）盗骗抢手机交织行为的共同特征和界分标准

我们认为，盗窃罪与诈骗罪的主要区分在于有无处分行为。处分行为由客观行为和意思行为两部分构成。在认定处分行为时，必须坚持主客观相统一的原则，除了分析客观上有无“交付”行为，还要判断主观上有无“交付”财物的意思表示，即受骗者对于“交付”财物是否存在认识以及认识到何种程度，只有具有处分意识的交付行为，才能认定为处分行为。值得注意的是，该类案件行为的共同特征是都有被害人的先行交付财物的行为，主观上是受骗，客观上已交付。这是这类案件盗与骗定性之争的起缘，我们的观点是财物的占有支配关系是否因交付而转移关键要看被害人是否具有处分意思，主要根据被害人对交付的财物是否继续控制来判断。若放弃控制，占有支配关系转移即可能构成诈骗罪，若继续控制，占有支配关系未转移，则应根据具体案情分析，可能构成盗窃罪、抢夺罪抑或其他犯罪。为此，我们进而提出“交付+控制”作为定性分析的判断标准。所谓“交付”就是指处分的客观行为表现，即有无占有转移财物。所谓“控制”是指主观上有无“处分”的意思表示。申言之，交付财物之后，若被害人有积极监督行为人持有财物的行为，则被害人还在控制财物，占有、支配关系并未转移；若被害人交付财物后主动放弃对财物的控制，处分行为成立，财物的占有支配关系因此转移。具体可用下列公式表示：

交付+控制=不处分→占有支配关系不转移

交付+不控制=处分→占有支配关系转移

首先，厘清“交付”与“处分”等概念及其关系。交付指当事人一方将自己占有的财产移交给另一方占有，包括现实交付和观念交付。民法上的交付是动产物权变动的公示方法，但刑法上的交付更强调其是改变占有状态的原因力行为，是纯客观的交付动作，不具有特定物权的变动意义。所谓处分，就是直接决定某种权利发生、变更或消灭的行为。民法的处分侧重直接变动物权效果，指对某项财产在事实上或法律上的最终处置，是所有权的基本权能。而刑法意义的处分客观上表现为财物的交付行为，不具有变动物权的意义，行为人只需要对财物转移占有、支配的客观状态有认识，不要求具有变动物权的主观意思。

值得指出的是，“交付”不代表“处分”，“交付”加“控制”才能构成“处分”。交付只是处分的客观表现形式，是改变占有状态的原因力，只有交付并放弃对财物的控制才构成处分行为。客观上将财物交付行为人或第三者永久性持有、长时期持有、暂时持有的，使行为人或第三者即时消费的，使行为人或者第三者当场使用财物的，都属于刑法意义的交付。而“控制”就是指主观上有无“处分”的意思表示。至于“控制”的方式包括“目击控制”和“意志控制”，前者强调财物在自己视线范围内，使财物处于自己的控制、支配范围以内；后者强调被害人积极采取相应的防范举措监督财物的现状，根据一般社会观念和法律认知推定被害人对财物处于支配、控制的状态。司法实践中也有观点用“占有弛缓”说来解释盗窃与诈骗的界分，具体是指占有从紧密支配状态舒缓为松散支配状态的情形，尤其是指从物理的现实支配状态舒缓为社会观念上支配状态的情形，“占有迟缓”并不构成诈骗罪中的占有处分。①任素贤、秦现锋：《丁晓君诈骗案——以借用为名取得信任后非法占有他人财物行为的定性》，载《刑事审判参考》总第108集。我们认为，“交付”+“控制”的判断标准更能说明解释盗骗抢定性，简明扼要准确，更便于实践中掌握判断。

其次，如何判断被害人“控制”交付及其状态。这是判断处分意思表示的重要依据。通常具有完全民事行为能力的被害人，对财物交付行为人可能产生的风险后果应当有所认知，司法实践中判断被害人是否继续对交付财物进行控制，并不是被害人陈述其主观上未放弃就认定其在控制，应结合案情和行为人等因素进行综合判断，比如欺骗行为的性质、交付时的地理环境、生活常识、社会一般观念等。一是考虑特定的时空范围。如果是特定空间范围内、短暂时间的持有财物，行为人不具有独自、自由的支配权，可以认定受骗人没有放弃对财物的控制，比如，商场试穿衣服、首饰等情形。二是受骗人是否具有转移财产控制、支配的意思。如果是不假思索，只是基于生活经验常识的顺势举动，一般情况下都会同意的行为，则仍具有控制财物的意思，比如餐厅内当场借打手机。三是要结合被害人同意行为人离开的程度进行判断，综合考虑出借时间、距离等要素。如果被害人同意行为人将财物带离现场并且脱离被害人的可控范围，可以推定被害人放弃对财物的控制。

再次，运用“交付+控制”的判断标准进行案件定性分析。结合案情，在案例一中，被告人廖某向被害人陈某说需要拿给女朋友验货并将自己的假手机抵押获取信任，此欺骗行为让被害人陈某误以为被告人确实是拿给女朋友验货，陷入错误认识将手机交付给被告人廖某。但是，被害人陈某一直守候在楼下门口，继续观望楼内及门口进出居民的情况，而且通常居民楼的每个门栋只有一个出入口，被害人陈某心想其就堵在楼下门栋口，廖某没有其他逃跑途径，可以有效防止手机失控。可见，被害人陈某并不具有让廖某独自占有手机的意思，即没有处分意思的表示，不构成诈骗罪的财产处分行为。换句话说，陈某的先期交付行为并没有改变手机的占有、支配关系，手机依然处于被害人的“意志控制”状态，而廖某精心选择作案地点利用顶楼楼道与隔壁楼联通携带手机秘密逃跑，是违背被害人意愿的，手机的占有支配关系真正转移，故构成盗窃罪。在案例二中，被告人丁某通过冒充警察，以辨认犯罪嫌疑人需要借用手机拍照为借口，取得了被害人的信任，被害人听信了丁某的言论，未受到其他胁迫等因素的干扰自愿交付手机等财物，并按照丁某的要求在原地等待被告人归还，被告人丁某在被害人面前“平和从容”离开现场。而被害人应当意识到被告人离开现场，手机等财物将处于自己的控制范围以外，却自愿交付并允许其离开，说明被害人自己放弃了对财物的控制，即具有处分意思的表示，手机等财物的占有支配关系从交付并允许被告人离开时转移，故构成诈骗罪。在案例三中，被告人居某某谎称为女友购买手机，营业员基于职业义务将手机交给顾客查看，由于居某某只是在柜台范围内并在售货员监督注视下试用，售货员并没有放弃对财物的控制，而是处于被害人的“目击控制”之下，不构成诈骗罪的处分行为，手机的占有支配关系并未转移。但居某某在众目睽睽之下，趁售货员不备拿起手机公然逃出商场并乘车逃跑，符合抢夺罪当场、直接夺取的构罪特点，故构成抢夺罪。

最后，运用“交付+控制”定性判断标准的要点。一是要全面分析案件的各种犯罪手段，确定交付行为是否改变了财物的占有、支配关系。盗骗抢手机案件中，犯罪手段不止欺骗、秘密窃取，也会涉及公然夺取甚至使用暴力等，究竟哪个行为是导致被害人对财物失去控制、支配的关键行为，决定了案件的性质。二是要注意分析财物占有支配关系转移的关节点。即被害人在交付财物后是否对财物继续控制，区分是单纯交付还是处分意思表示，注意被害人继续控制财物情形下衍生的其他犯罪，比如当场借打手机，是借到手拔腿就跑，还是边打边走趁不注意溜走，或者再找其他借口离开被害人视线，几字之差，案件定性迥异。三是要对行为人与被害人的双方行为进行全面考察，将被害人的先期交付行为与行为人后续的转移财产行为看成一个整体。如果单单考察被害人的交付行为，则可能影响判断被害人交付财物后财产利益是否真正受损；如果忽略行为人的前期欺骗行为，则可能会后移行为人的犯罪“着手”点；如果忽略行为人后续转移财产的行为，则可能会影响判断行为人犯罪的既遂节点，将被害人的交付完成当作犯罪“既遂”点。

三、盗骗抢手机案件犯罪数额及其衍生犯罪的认定

根据刑法规定，侵财型案件是典型的“定性+定量”的构罪模式①《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至 50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条抢夺公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至8万元以上，20万元至40万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十七条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。，涉案数额不仅决定定罪还影响量刑，比如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等罪名中数额较大的入罪要求以及数额巨大、数额特别巨大的法定刑升格规定，准确认定犯罪数额对于确定犯罪嫌疑人刑事责任大小至关重要。伴随手机智能化的发展趋势，其具有的各种功能和下载的各种APP给生活带来便利的同时也带来了极大财产风险，开机后经常使用的程序往往默认是登录状态，一旦被犯罪嫌疑人破解了手机的开机密码和支付密码，与手机APP关联的相关资金财产可能受到损失。我们认为，若盗骗抢手机后以自用为目的，试出开机密码，直接使用手机时，其相应账户本身具有的财产应一并计入涉案手机数额。若盗骗抢手机后，利用手机上的APP或信息内容进行的其他违法犯罪，两者间既不是牵连关系，也不是吸收关系，而且后者也不属于前者的事后不可罚行为，应当在坚持主客观统一的原则下，认定是否独立构成犯罪，若属于同一犯罪嫌疑人，则应数罪并罚，若涉及手机销赃后他人利用手机进行犯罪，则应分别定罪量刑。具体而言：

1. 手机裸机价值的具体认定。被盗骗抢的手机通常是被害人正在使用的手机，而手机的价值不仅会随着时间的推移市价降低，也会因为被害人的使用而有折损，其价值是按买入手机时的市场价值认定还是按行为发生时旧手机的折损价认定，我们认为应该以盗骗抢行为发生时手机的客观实际价值认定。

2. 直接使用手机内相应APP内财产的认定。比如直接利用被害人王者荣耀账户打游戏，并使用账户内的游戏币购买装备，类似情形应计入涉案手机的数额。但是，虚拟财产的价值是以玩家投入成本、市场交易价格还是游戏公司的标价为准，应结合具体案情进行科学、客观的认定。

3. 转出支付宝钱包、微信钱包内钱款的认定。对于登录他人账户转出账户内钱款行为，实践中有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种观点，我们认为构成盗窃罪。首先，微信钱包并不是刑法意义上的信用卡，而且转出钱款需要的是微信支付密码，与银行卡取款密码有本质区别；其次，机器并不能被骗，在获取财产过程中，支付宝、微信、余额宝的管理平台并没有所谓的陷入错误认识或者被骗的情形，其后台只是设置好的相应程序代码，并没有实质的审查身份的义务；再次，账户内余额就好比房间内财物，而账号及支付密码相当于房门钥匙，类似从他人房间秘密窃取财物。

4. 盗刷支付宝、微信、大众点评等APP绑定的银行卡的认定。对于该行为有两种观点，即构成盗窃罪和信用卡诈骗罪，我们认为构成盗窃罪。支付宝钱包内余额与绑定银行卡内资金的性质虽然有区别，但是支付密码依然是支付宝账户的支付密码并非银行卡的取款密码。而行为人冒用他人账户，利用支付宝等平台向银行发出付款指令，由于在这个过程中银行后台终端并没有具体审核用户身份的义务，只需要输入正确的支付宝付款密码即可。因此，行为人是利用支付宝等平台进行的盗刷银行卡行为，应认定为盗窃罪。

5. 非法使用蚂蚁花呗消费或套现的认定。实践中对该行为定性有三种观点，即构成盗窃罪、诈骗罪、合同诈骗罪，我们认为，构成盗窃罪，表面上行为人冒用被害人身份，使得支付宝平台陷入错误认识而放款，属于冒用他人名义签订贷款合同的行为，但是本质上支付宝平台并不具有身份审核的义务，只是账户的任意透支，构成盗窃罪。

6. 利用手机里存储的通讯信息和其他文件进行的违法犯罪。比如犯罪嫌疑人利用通讯录对被害人的亲友实施敲诈勒索、诈骗等其他犯罪，利用手机内存储的重要文件或者照片信息等实施的侵犯公民个人信息犯罪，应分别定罪处罚。

[1]高院刑二庭，闵行法院课题组.盗窃罪新疑难问题研究（上）[J].上海审判实践，2015，（4）：43.

[2]上海市第一中级人民法院于2016年6月21日作出的某刑事判决书。

[3]北京顺义区人民检察院.侵财案件既未遂的法律适用[J].中国检察官，2011，（4）：53.

[4]周加海.关于入户盗窃但未窃得财物应如何定性问题的研究意见[J].司法研究与指导，2012，（3）：61.

[5]张明楷.刑法学（第5版）[M].法律出版社，2016：963.

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[7]北京顺义区人民检察院.侵财案件既未遂的法律适用[J].中国检察官，2011，（4）：55.

[8]高铭暄.新中国刑法学研究综述[J].河南人民出版社，1986：641.

[9]高铭暄.新中国刑法学研究综述[J].河南人民出版社，1986：641.

[10]张明楷. 刑法学（第5版）[M].法律出版社，2016：963.

[11]黄祥青.盗窃罪的认定思路与要点[J].人民司法，2014，（7）：42.