法定代表人越权诉讼行为效力探析

朱亚奇

一、问题的提出

关于法定代表人越权代表行为的效力问题,在实体法上经历了从无直接规定到“恶意无效或效力待定”再到“善意有效”的变迁。从学理上看,法定代表人超越权限订立合同及越权担保的效力问题受到了较多的关注,而法定代表人越权诉讼行为的效力问题,却未受到足够的重视。然而,司法实践中已经出现大量公司法定代表人滥用诉权损害公司利益的行为,其效力认定问题困扰着实务界。从程序法来看,我国《民事诉讼法》等法律、法规并未对此问题作出明确规定。那么,对于法定代表人越权诉讼行为的效力问题,究竟是可适用《民法总则》的第61条的规定来判断,还是应遵循其他的标准,乃亟须解明。鉴于此,本文将梳理我国实体法对法定代表人越权代表行为效力问题的立法变迁,分析现行法中相关规定的射程,并在此基础上探讨我国程序法对这一问题的立法缺失,寻找在解释论上弥合该立法缺失的方案。

二、实体法的变迁与射程

(一)法定代表人越权进行“民事活动”的效力模式变迁

1986年颁布的《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”同法第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”这两个条文是关于法定代表人的定义和行为效果归属的规定。基于法人实在说的立场,代表说认为代表人的行为,即为法人自身的行为。①梁慧星：《民法总论》,法律出版社2017年版,第132页。代表人为法人之机关,法人与其代表人是同一个人格,法定代表人执行法人的对外业务,所为的法律行为是法人自身的行为,当然由法人承担起后果。《民法通则》关于法定代表人的规定,明确了企业法人的民事责任,但未涉及法定代表人越权行为的效力问题。

立法上的阙如直到1999年《合同法》制定后才得以改变。同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”本条是对法定代表人超越权限订立的合同效力的规定。在现实经济活动中,针对法定代表人代表法人或者其他组织进行民事活动时存在着的大量超越权限订立的合同,如何认定其效力?有学者认为这是越权代表构成表见代表时有效,此外为效力待定行为,即“善意有效,恶意效力待定模式”。②曹家力：《越权代表行为的法律效力初探——兼评〈合同法〉第50条》,载《当代法学》2002年第9期。也有学者认为这是一种相对人为善意时,越权代表行为有效,恶意时无效,即“善意有效、恶意无效模式”。③崔建远：《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,第356页。对此笔者认为,此条文的立法初衷在于规制法定代表人与相对人恶意串通损害法人企业的行为,主旨在于规定“恶意无效或者效力待定”情形,因此没有明文提及对善意相对人的保护,仅以除外条款的形式规定了“善意有效”的情形。

2017年颁布的《民法总则》第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”需要明确的是,对法定代表人代表权的限制有约定和法定之分。对于法定限制,基于公司章程和法律的公示性考虑,在此推定交易相对人明知,所以此处只讨论在约定限制的情形下法定代表人越权行为的效力问题。此条文较之于《民法通则》和《合同法》,在承认法人能够通过章程、成员决议等方式限制法定代表人权限的前提下,为保护交易安全,规定了对善意第三人的信赖利益的保护,第一次在实体法上以明文的形式确立了“善意有效”的立法模式。

纵观实体法的变迁,在对法定代表人越权代表行为的效力规定上,经历了从无直接规定到“恶意无效或者效力待定”或者说是除外条文规定“善意有效”再到明文规定“善意有效”的立法模式,表明立法者对于法定代表人越权代表行为的效力问题,在认识上发生了变化。问题在于,立法者这一认识上的变化是否会影响法定代表人越权诉讼行为的效力认定,或者说现行法即《民法总则》第61条的规定是否适用于法定代表人的越权诉讼行为。

(二)诉讼行为是否属于“民事活动”

要回答上述问题,首先必须明确诉讼行为是否属于《民法总则》第61条第2款所称的“民事活动”。一般认为,民事活动是指平等主体之间为了一定的目的设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为,包括事实行为和民事法律行为。由于诉讼行为明显不属于不当得利、无因管理、拾得遗失物等无须当事人的意思表示即可发生法律效果的事实行为,因而在此只探讨诉讼行为是否属于民事法律行为。关于民事法律行为,《民法通则》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”之后,《民法总则》延用了“民事法律行为”的概念,但是删除了《民法通则》中关于民事法律行为合法性要件的规定。反观诉讼行为的定义,学界众说纷纭。“法律关系说”认为：民事诉讼行为,是指民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中依法进行的各种诉讼活动。①江伟主编：《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第49页。“法律关系说”在界定“民事诉讼行为”的概念时对于合法性要件的强调犯了与我国在确定“民事法律行为”概念时同样的错误,按照这种说法,诉讼主体在诉讼进程中不依法进行的活动就不能定义为诉讼行为,那么这一部分行为的性质又该如何界定呢?①可能也是考虑到这一定义的缺陷,在最新版的《民事诉讼法学》中这一定义已被删除。参见江伟主编：《民事诉讼法学》,北京大学出版社2015年版。“效果说”认为：民事诉讼行为是指民事诉讼法律关系主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。②邵明：《民事诉讼行为要论》,载《中国人民大学学报》2002年第2期。在考虑到各种定义的优缺点的基础上,张卫平教授提出了“要件和效果结合说”,即当事人的诉讼行为,是指当事人所实施的,能够产生特定民事诉讼法律效果,且该行为的要件和效果均由民事诉讼法规范所规定的行为。③张卫平：《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第129页。综合考察有关民事诉讼行为的各种学说,可以看出民事诉讼行为有不同于民事法律行为的几个显著特征：

1.公法性

民法与民事诉讼法的性质的划分,决定了民事法律行为和诉讼行为的本质不同。民事法律行为是在平等主体之间进行的,基于双方当事人的合意即可产生一定的法律效果,民法属于私法的范畴。与此相对,有一部分诉讼行为在当事人合意的基础上,尚需要法院作为第三方予以介入方可产生诉讼法上的效果,从性质上来讲,诉讼行为兼具私法和公法的性质,但仍定性为公法行为。④张卫平：《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第130页。可见,民事法律行为和民事诉讼行为虽有一定程度的相似性,却不可完全等同。

2.程序性

程序性是民事诉讼行为不同于民事法律行为的本质特征。不管是基于何种定义,我们都可以看出民事诉讼行为一定是在诉讼程序中进行的。以普通程序为例,从起诉的条件、起诉状的内容、法院对起诉的审查与受理到审理前的准备以及开庭审理的各个环节都需要严格遵守法律预先规定的格式和程序进行。与此相对,民事法律行为中有些合同的达成仅需口头形式或者双方当事人的合意即可,基于鼓励交易原则和平等自愿原则,民事法律行为注重双方当事人的意思自治,并不强调严格的形式和格式。

3.兼有性

关于诉讼行为的性质,在德国主要存在三种学说：两性说、并存说和吸收说。两性说认为,诉讼行为既是程序行为,同时也是私法行为。并存说认为,诉讼行为是程序性与私法性并存的行为。吸收说认为,诉讼行为是被程序性吸收的私法行为。①廖永安、崔峰：《当事人诉讼行为与民事法律行为关系考》,载《法律科学》2004年第1期。虽然各种学说名称不尽相同,但在强调诉讼行为兼有程序性和私法性这一点上可谓殊途同归。举例来说,起诉这一具体的诉讼行为,不仅能引起诉讼程序的开始这一诉讼法上的效果,而且还可能引起中断时效等实体法上的效果。

4.单纯性

民事法律行为根据其效力状态的不同,可以分为有效、无效、效力待定和可撤销、可变更等四种。而民事诉讼行为仅具有无效和有效这两种效力状态。产生这种差异的原因也是基于“民事法律行为”以“意思表示”为核心,其效力在一定程度上取决于当事人的意愿；而“民事诉讼行为”则由于其公法性和程序性,当事人不得以意思瑕疵为由任意撤销或者撤回。

对诉讼行为的定性意义在于,将当事人的诉讼行为与当事人的实体法上的法律行为区分开来,目的在于解决诉讼行为与民事法律行为的适用根据问题。②张卫平：《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第129页。诉讼行为应适用程序法规范,实体法上的法律行为则应当适用实体法规范。由上可知,民事诉讼行为与民事法律行为存在显著的差别,民事诉讼行为不属于《民法总则》第61条第2款所规定的“民事活动”的范围。如果将该第2款规定与同条第3款的规定进行体系解释,便可得出法定代表人的越权诉讼行为不能直接适用该第3款规定这一结论。那么,我们还是需要回到程序法规范来寻找判定法定代表人越权诉讼行为之效力的法律依据。

三、程序法的缺失与弥合

(一)我国现行法的缺失

公司的法定代表人乃是代表公司的利益,按照公司的意志行使其职权。《民事诉讼法》第48条规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。”同法第85条规定：“受送达人是法人的,应当由法人的法定代表人签收。”这说明依照我国现行法的规定,法定代表人的职权范围除了基本的代表公司对外签订合同、办理手续这些民商事活动之外,其在民事诉讼活动中也扮演着重要的角色。有权力无制约必然会使权力滥用现象滋生,正是如此,法定代表人超越诉讼权限、滥用诉讼权利等损害法人组织利益的情形日益增多。其中,“(香港)中添国际有限公司诉上海碧纯贸易发展有限公司等不正当竞争案”具有代表性。①上海市第二中级人民法院〔1996〕沪二中经初(知)字第529号。在本案中,中添国际有限公司(以下称为“中添公司”)、上海延中实业股份有限公司(以下称为“延中实业”)、嘉定县第二工业公司于1992年合资成立了上海延中饮用水有限公司(以下称为“合资公司”),并由王某担任董事长。合资公司于1994年起生产、销售“碧纯”蒸馏水,后该蒸馏水成为知名商品。1995年9月,延中实业申请投资成立碧纯公司,并委派合资公司董事长王某兼任碧纯公司董事长。1996年2月,碧纯公司投资成立新延中公司,仍由王某兼任董事长。同年4月起,新延中公司开始生产“延中”饮用水,碧纯公司负责销售。此后,中添公司发现新延中公司生产使用的“延中”饮用水产品外包装与“碧纯”蒸馏水十分相似,而且调查表明54%的消费者会发生混淆。于是,中添公司多次会同其他董事提议召开合资公司的董事会,讨论碧纯公司与新延中公司侵权一事的解决方案。但合资公司董事长王某均以“目前不是召开董事会的有利时机”为由予以拒绝。在致函王某等董事后,中添公司会同其他董事于1996年7月1日召开合资公司的董事会并形成下述两项决议：第一,王某等董事因在侵权公司中兼职,违反了《公司法》的相关规定,应回避本次董事会；第二,有表决权的其他董事一致认为,应就碧纯公司及新延中公司侵权一事向法院提起诉讼,并由总经理在诉讼范围内临时行使法人代表之职。同月5日,合资公司总经理将盖有合资公司印章的起诉状送交上海市第二中级人民法院,状告碧纯公司、新延中公司不正当竞争侵权,请求法院判令被告停止侵权、赔偿经济损失1050万元。该案受理后,王某以合资公司法定代表人名义、以“起诉未经合资公司董事会及法定代表人同意”为由,向法院申请撤回起诉。

我国《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”依照此规定,通常应以登记为基准来确定公司的法定代表人,但在有些情形下,登记上所记载的法定代表人并非法人真正的法定代表人,而登记上所记载的法定代表人又代表法人实施了诉讼行为,这便会构成越权诉讼行为。另一方面,公司的法定代表人的职权范围应在公司的章程中予以规定,这其中当然也包括诉讼行为。然而,由于公司章程的自治性和任意性,大多数公司在制定章程时并不会对法定代表人在诉讼行为方面进行清晰的授权。例如,实施哪些诉讼行为时无须经过授权,而实施哪些诉讼行为又必须经过公司的特别授权。在上述案例中,王某已不属于合资公司真正的法定代表人,却以法定代表人的名义申请撤回起诉,该诉讼行为无疑损害了合资公司的利益,进而损害了其股东的利益。在此情形下,应当如何界定相关诉讼行为的效力呢?对此,我国的《民事诉讼法》等程序法并未作出明确规定。

(二)比较法经验

从比较法来看,日、德、美等国均在程序法上对法定代表人诉讼行为的效力作出了制度安排,这对我国法无疑具有借鉴意义。

1.日本法

《日本民事诉讼法》第37条规定：“法人代表人以及以非法人社团或财团的名义起诉或应诉时的代表人或管理人准用本法中关于法定代理与法定代理人的规定。”①《日本民事诉讼法典》,曹云吉译,厦门大学出版社2017年版,第19页。由此可以看出,对于法定代表人的性质,日本法采用的是“代理说”。具体而言,法人与其代表人的关系类似于无诉讼行为能力人与其法定代理人的关系,因此,民事诉讼法对于法人代表人也准用法定代理人的相关规定。②[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第201页。那么,倘若法人的法定代表人代表法人起诉,由于准用《日本民事诉讼法》第32条第1款的规定,③《日本民事诉讼法》第32条第1款规定：“被保佐人、被辅助人或者监护人以及其他法定代理人针对相对方提起的诉讼或者上诉而作出的诉讼行为无须得到保佐人或者保佐监督人、辅助人或者辅助监督人、监护监督人的同意以及授权。”《日本民事诉讼法典》,曹云吉译,厦门大学出版社2017年版,第18页。一般无须取得法人的授权。

另外,对于非法定代表人代表法人实施诉讼行为,或者欠缺必要授权时实施的诉讼行为,则应对《日本民事诉讼法》第37条的准用,予以补正或者追认。对于非法定代表人假借法人名义代表公司进行的诉讼行为的效力模式上,日本学界形成了“表见代理适用说”“表见代理不适用说”及“折中说”三种观点。举例来说,一方当事人基于登记簿上公示登记的法人代表人的信息提起诉讼并胜诉,但此时由于法人内部登记产生偏差,被起诉之人并非公司真正的法定代表人,此时能否将诉讼结果即败诉归于法人呢?换言之,在法定代表人的诉讼实施中是否适用表见法理?有判例指出,若在一审中由表见代表人实施诉讼,如果在二审中还未获得真正代表人的追认,那么一审判决就会被撤销。①载[日]《最高裁判所民事判例集》,第20卷第7号,第1523页。但是,也有判例针对此种情形并未作出撤销的判定,而是将案件发回重审并命令当事人对其进行补正。②载[日]《最高裁判所民事判例集》,第24卷第13号,第2072页。按照高桥宏志教授的观点,此判例是出于保护信赖登记的当事人一方利益的考虑,但并不能以此论证“表见法理不适用于诉讼行为”。③[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第201页。也就是说,高桥教授认为表见代理是一种旨在保护第三人利益的制度,以下区分两种情况：第一种在法人知道诉讼系属的情况下,没有必要对法人利益进行保护。此种情况下,真正的法定代表人可以而且应当出席诉讼并要求对此改正。第二种则是对于诉状和文书送达非真正的法定代表人,而真正的法定代表人却对诉讼系属毫不知情的情况该如何处理的问题。上文所提的第二个判例即是此种情形。对此形成了表见法理适用说和表见法理不适用说。表见代理适用说强调未作出变更登记的法人一方之归责事由,具体而言,法人一方尽管存在着可归责性,但如果让对方当事人必须重新进行诉讼,那么无疑将会产生不当。相反,表见代理不适用说则关注到法人背后的众多人员之利益,出于双方当事人的利益平衡的考虑,对法人的对方当事人在第一个诉讼中(非真正法定代表人诉讼)中所支出的律师费和诉讼费用应当由法人方承担。可见,表见代理适用说是基于诉讼程序公正的角度考虑；而表见代理不适用说则更多的考虑了当事人之间的公平。除此之外,也有学说从“究竟采用何种学说有助于程序的稳定”,如根据《日本民事诉讼法》第36条的规定,④《日本民事诉讼法》第36条：“法定代理权的消灭,于本人或者代理人通知相对方时生效。选定当事人的选定的撤销及变更准用前项规定。”《日本民事诉讼法典》,曹云吉译,厦门大学出版社2017年版,第18页。即便旧代理人丧失了代理权,但只要对方当事人不知道,那么拟制代理权仍然存在,该规定以一种更为一般的形式来谋求程序的稳定,同时谋求对对方当事人的保护。如此一来,纵使本人并未由具有代理权限之人代理实施诉讼,进而未获得充分的程序保障,该条文也在一定程度上认可其承受判决的效力。另外,按照新堂幸司教授的观点,在法人因自己懈怠等原因未变更登记,而另一方当事人相信了登记簿上的记载,此时是否应当赋予真正法定代表人以程序保障权?尽管说民事诉讼不是交易行为,但是因为当事人之间公平之要求,不仅存在于交易行为中,在诉讼程序上,也是应当予以保障的重要价值。①[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2007年版,第127页。可见,新堂教授采取了一种介于表见法理适用说和表见法理不适用说之间的折中说。具体而言,当法人因第一审判决文书送达等而从控诉审开始才知悉诉讼系属事实,并可以进行诉讼时,法人就不能主张此前的法定代表人行为无效,但当法人完全不知道诉讼系属之事实时,如果对方当事人就自己在第一审中对该法人的法定代表人享有代理权之事实不抱有任何怀疑这一点作出证明,那么上诉期间将不进行,并保障从上诉审开始由真正的法定代表人来进行诉讼。可以说,这是一种将上诉程序追补法理(许可抗告②许可抗告即被控诉人在与对方当事人之间进行的主控诉程序系属并口头辩论终结之前可以提出附带控诉。被控诉的人已经放弃或者丧失诉权的,仍可以提出附带控诉。)与表见法理进行融合的见解。③[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2007年版,第264页。

2.美国法

《美国特拉华州公司法》第142条“评注之5”即董事长权限及其限制的判例法规则具体规定如下：“(1)董事长拥有进行各种常规交易的默示授权；(2)倘若公司都无权签订合同,则董事长签订的该合同对公司无拘束力；(3)董事长不拥有签订担保合同的默示的或推定的授权,除非公司拥有明显的合同利益。”④See Canister Cov.National Can Corp.63 FSupp361(DDel1945).由此可知,特拉华公司仅承认董事长具有常规交易的代表权,而对于非常规交易,则不拥有代表权。在董事长与相对人进行非常规交易时,推定董事长是否拥有默示授权,取决于该交易行为是否有利于公司,即公司是否拥有交易之利益。⑤吴越：《法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则第61条第三款为分析基点》,载《政法论坛》2017年第5期。

3.德国法

按照德国民事诉讼法理论,诉讼行为又分为取效行为和与效行为。取效行为旨在促进法院作出某种裁判,或者对裁判加以说明,此类诉讼行为在审判程序中最为常见。其特征在于,没有独立的效力,尤其是没有超出具体诉讼之外的效力,其效力主要在于导致具有某种形式或内容的裁判。换言之,若没有之后的裁判,取效行为就没有意义。取效行为包括请求、主张或者举证。与此相对,与效行为是在程序之内直接设定某种诉讼效力的当事人行为,它有时甚至可以在诉讼之外发生效力,如诉讼告知。与效行为包括撤回诉讼、异议及上诉等意思表示,接受送达、预告请求等意愿表示,通知以及附加文书、递交书状等实际行为。①[德]罗森贝克、施瓦布、哥特瓦尔德：《德国民事诉讼法(上)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第431～436页。根据德国学者的观点,或多或少地将当事人的行为归为民法意义上的意思表示并且将剩余的归为诉讼法律类行为毫无意义,这是因为《德国民法典》的大量规范仅仅是为法律行为制定的,如行为能力、代理、条件和期限,但是诉讼法的情况完全不一样,因为所有的当事人行为受同样的规则调整。在日本法下,也有论者主张将诉讼行为分为“取效性诉讼行为”和“与效性诉讼行为”,但与德国法所不同的是,其划分依据是根据当事人的行为直接产生诉讼法上的效果是否需要通过法院的行为。前者如起诉、上诉、申请证据保全等必须通过法院的行为才能产生诉讼法上的效果,后者如自认、认诺、撤诉等直接由当事人实施便可产生诉讼法上的效果。②[日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》,弘文堂平成18年版,第114～115页。

(三)我国解释论的弥合

对于法定代表人的性质我国采用的是“代表说”,而日本采用的是“代理说”,由于理论基础的不同,因此不能直接笼统地借鉴《日本民事诉讼法》关于法定代表人的所有诉讼行为无须特别授权的规定。

《美国特拉华州公司法》以“董事代表公司的交易行为是否有利于公司”这一标准来推定董事的权限是否拥有默示授权,公司若拥有交易之利益,则推定董事拥有默示授权；反之,则没有。这一立法例对于我国在规定法定代表人的哪些行为属于越权行为上具有借鉴意义,但是毕竟该公司法只是对董事从事交易的规定,并不能直接适用于诉讼行为,因此我们还要参照大陆法系对于诉讼行为的分类,对此笔者以诉讼行为是否一经实施便产生诉讼效果和对公司是否有不利影响为依据将其划分为一般的诉讼行为和重大的诉讼行为。因此在对公司法定代表人越权进行诉讼行为的效力模式建构上,笔者在参照日本学者对于公司代表人诉讼行为适用“表见代理”的规定上,以美国公司法关于董事权限的默示授权行为的区分和大陆法系国家对于取效行为和与效行为的区分为立足点,提出了解释论上的弥合之建议。

1.一般的越权诉讼行为有效

(1)起诉

起诉是指原告向法院提出特定的诉讼请求,要求法院启动审判程序并作出一定形式和内容之裁判的诉讼行为。①张卫平：《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第292页。在接到原告的起诉后,法院将对起诉进行审查,只有符合起诉条件的案件,才会予以立案。若不符合与本案有利害关系的原告,明确的被告,具体的诉讼请求、事实理由,满足法院受理案件的范围和管辖权的规定等四个要件,法院则不会启动审判程序。由此可以看出,起诉这一诉讼行为需要法院的参与,其本身并不会直接产生一定的法律效果。

(2)申请保全

保全是指人民法院为了保证将来发生法律效力的判决得以有效执行,或者避免当事人造成其他损害,而在诉讼过程中或者诉讼开始前对被申请人的财产、争议的标的物采取临时性的保护措施(财产保全),或者责令被申请人实施一定行为或禁止被申请人实施一定行为(行为保全)的制度。②《民事诉讼法》编写组：《民事诉讼法学》,高等教育出版社2017年版,第213页。无论是财产保全还是行为保全,都是为了防止原告的胜诉利益落空；换言之,其本身并不能产生原告胜诉的法律效果。

(3)上诉

上诉是指当事人在法定期限内对第一审未生效的裁判(判决、裁定)声明不服,要求上级人民法院进行审理,并撤销原裁判的诉讼行为。③张卫平：《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第351页。与起诉的情形同样,当事人不服一审法院的裁判而向二审法院提出上诉后,二审法院首先必须依法对上诉进行审查。只有符合有法定的上诉对象、有法定的上诉人和被上诉人、在法定的上诉期限内提出上诉、提交了上诉状、具有上诉利益等条件的,法院才会立案审理。否则,法院不会启动上诉审程序。那么,若没有法院的参与,上诉本身同样不会直接产生一定的法律效果。

(4)小结

纵观这些诉讼行为,我们可以得出如下结论：无论是法定代表人起诉、申请财产保全或行为保全,还是上诉,这些行为都是对公司有利的行为,都是法律赋予当事人维护权利或者救济权益的手段。而且,这些行为都需要法院的介入,而法院的介入使得该类行为并不会直接发生诉讼法上的效果,法院的审查使得法定代表人借助此类行为损害公司利益的风险性大大降低。即使法定代表人在进行此类诉讼行为时超越了权限,考虑到并不必然会对公司造成损害,因而笔者认为实施这类诉讼行为是法定代表人所固有的权限,无须特别授权,即为有效。

2.重大的越权诉讼行为适用“表见代理”之规定

(1)自认

通说认为,自认系指当事人在其诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致,而对自己不利事实的陈述。①[日]兼子一：《民事诉讼法体系》,酒井书店1954年版,第245页。转引自张卫平：《民事证据法》,法律出版社2017年版,第106页。也有观点认为,自认是在作为诉讼资料的陈述即事实主张中,表明认可对方当事人所主张的、于己不利事实的。②[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2007年版,第376页。前者强调对方主张的事实与己方主张事实的一致性,后者看重当事人对事实没有争议性的表白。③张卫平：《民事证据法》,法律出版社2017年版,第106页。自认使法院无须再对自认的事实进行证据调查,即可直接将该事实作为判决的依据,进而导致当事人胜诉或败诉的结果。从这个意义上说,自认能够产生很强的诉讼效力。

(2)认诺

在学理上,常常与自认一同被提起的还有认诺。如前所述,自认是一方当事人对对方当事人的主张中事实部分的认可,但在实际的诉讼中,对方当事人的主张中除了事实的内容外,通常也包含法律的内容。一方当事人对对方当事人所主张的法律内容中涉及权利部分的认可,则称之为认诺。④张卫平：《民事证据法》,法律出版社2017年版,第107页。换言之,认诺意味着直接承认对方当事人的全部或部分诉讼请求(权利主张),无须法院作出判断即可导致对方在相关诉讼请求上胜诉,而己方在相关诉讼请求上败诉,因而也具有很强的诉讼效力。

(3)撤诉

撤诉有狭义与广义之分。狭义的撤诉是指原告撤回起诉的行为,广义的撤诉是指当事人撤回起诉的行为。其既可以是撤回起诉,也可以是撤回上诉。①张卫平：《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第317页。撤诉会直接导致诉讼程序终结,而且当事人在撤诉后不得再请求法院按原诉讼程序继续审理该案件,之前的诉讼行为的效力归于消灭,在撤回起诉的情形下则视为原告自始没有起诉。由此可见,撤诉将导致严重的法律后果。

(4)小结

通过对自认、认诺及撤诉这些诉讼行为的定义、构成要件以及法律后果的分析可得出如下结论：如果法定代表人实施这类诉讼行为,一般会给法人带来不利的法律后果。那么,为了保障法人的利益以及避免法定代表人与交易相对人恶意串通实施损害法人利益的“诉讼行为”,笔者认为法定代表人并不当然地享有实施这类重大的诉讼行为之权限；换言之,重大的诉讼行为需要法人的特别授权。若法定代表人在未经法人同意的情况下越权实施了这类重大的诉讼行为,为了平衡法人与相对人之间的利害,则可以准用表见代理的相关规定。

结 语

随着市场经济的不断发展与交易的复杂化,法定代表人逾越权限进行的民事活动纷繁复杂,对于实体法上的侵害,我国学者对越权签约、越权担保等行为的效力已进行了深入的研究,而且最新颁布的《民法总则》第61条也与《合同法》第50条相照应,在法人内部关系与外部关系区分理论的基础上,体系性地确认了法定代表人越权行为的效力模式。②朱广新：《法定代表人的越权代表行为》,载《中外法学》2012年第3期。然而,学界却忽视了法定代表人滥用诉权在程序法上对法人造成的损害,我国现行法对此也处于空缺的状态。对此,笔者在参考英美法系国家关于董事进行交易活动时的权限推定以及大陆法系国家关于诉讼行为的理论和对法定代表人越权诉讼行为的效力模式的规定的基础上,提出应当以诉讼行为是否会侵害到法人的利益为标准来划分一般诉讼行为和重大诉讼行为,并推导出法定代表人在越权的前提下所实施的一般诉讼行为有效,而重大诉讼行为的效力则应准用表见代理的相关规定这一结论。