论侦查人员出庭作证的理论内涵及规范路径①

2018-09-26郭航

司法改革论评 2018年1期

郭航

一、问题的提出

我国刑事诉讼长期遵循侦查中心主义的诉讼构造,对证据的调查采取案卷中心主义,法官在庭审前已通过阅读案卷笔录形成心证,庭审过程则难免流于形式。2017年2月21日,最高人民法院发布《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(以下简称《实施意见》),正式推进以审判为中心的诉讼制度改革,要求坚持证据裁判原则,经审查认定的非法证据,应当依法予以排除,不得作为定案的根据①最高人民法院：《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》,2017年2月21日发布。,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。在我国刑事审判程序中建立侦查人员出庭作证制度正是推进审判中心主义,检验侦查行为是否合法、获取的证据材料是否具有证据能力的有效措施。

丹宁勋爵认为,“警察必须行为适当,决不能用恐吓或许诺进行逼供,决不能不顾情况允许就过分使用暴力”②[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》,李克强、杨百揆、刘庸安译,法律出版社2011年版,第119页。。这是因为对事实真相的调查并非刑事诉讼的绝对价值,若对侦查行为不设任何限制,则可能隐藏破坏社会秩序及个人利益的隐患。③[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第213页。故而刑事案件立案之后,侦查机关应当依法进行侦查活动,以合法手段收集证据材料。侦查程序获取的证据材料是否具备证据资格是刑事案件庭审质证程序中审查的重点之一。回溯我国刑事诉讼程序中对证据资格的审查,基于职权主义诉讼模式的影响,法院可依自身职权或控辩双方的申请,在庭审过程中随时进行审查。

如果被告人于庭审时对公诉方所提交证据材料(尤其是被告人在侦查过程中所作出的自白或供述)的合法性存在异议,提出该证据系侦查人员以非法手段获取,并提供相关线索以申请法院对公诉方以非法方法收集的证据予以排除时,法官应当启动非法证据排除程序,就证据材料之证据资格进行审查,判断其是否具备合法的证据形式及是否属于法定的证据禁止范围,公诉方则需要承担证据收集合法性的证明责任。但我国侦查程序之进行并非由检察机关指挥,且公诉方也未亲历侦查程序,如何有能力证明侦查程序合法?因此,为使证据符合严格证明之要件,则需侦查人员出庭作证,接受法官的询问,并与曾经的犯罪嫌疑人,即庭审中的被告人对质,方可检验有争议之证据材料是否具备证据能力。

就发现真实而言,侦查人员与被告人当庭质证为其他方式所不可替代。首先,侦查人员与被告人均为侦查程序之亲历者,对侦查过程之记忆最为深刻,互相对对方之陈述的瑕疵最有能力发现纰漏,能提出适当的问题,使另一方在说谎的情况下无法自圆其说,从而帮助事实真相的发现④王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2014年第2版,第430页。。其次,在法庭中处于面对面(facetoface)的质证情形下,说谎将会面临被戳穿并被科责的严重后果。基于这种心理压力,任何一方均会避免在法庭上说谎。因此,通过被告人与侦查人员在法庭上面对面地质证,可以使法官对双方之言语表达、神情动作和所陈述事实进行观察,进而判断证言之内容是否与事实相符。

考察我国刑事诉讼法之进程,侦查人员出庭作证制度迟迟难以建立。1996年修改的《刑事诉讼法》并未要求侦查人员出庭作证,反而为侦查人员不出庭作证设定了法定理由。直至2010年颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)中才首次规定侦查人员应当出庭作证。2012年新修改的《刑事诉讼法》仍然未能建立侦查人员出庭作证制度。与之呼应的是,我国司法实践中侦查人员出庭作证率极低,参与办案的侦查人员在多数情况下仅将诉讼文书和其他书面证据材料移送法庭,在庭审中却根本不出庭作证。显而易见,侦查人员消极回避甚至拒绝出庭作证妨害了法院对侦查程序之合法性及证据材料之证据能力的审查,与审判中心主义背道而驰,也正印证了我国侦查中心主义的诉讼模式。

侦查人员出庭作证制度之探讨一度在我国法学理论界炙手可热,围绕侦查人员是否应出庭作证也有着不同的看法。持反对意见的学者从客观实际出发,认为我国侦查机关面临案多人少、经费紧张、技术不足之现实情况,故而目前不适合实行侦查人员出庭作证制度。而持支持态度的学者则认为,侦查人员出庭作证符合刑事诉讼之基本规律和原则,能有效遏制刑讯逼供,保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,且是国际上通行的刑事诉讼程序,值得我国司法程序借鉴移植。以上理论大多偏向于法释义学之层次,且并未深入探究侦查人员出庭作证制度之理论内涵。有鉴于此,笔者分别从消极的实质真实发现主义和刑事证据属性两方面视角出发,详细阐述侦查人员出庭作证背后的理论渊源,反思我国侦查人员出庭作证的现状及原因,提出构建这一制度的具体设想。

二、侦查人员出庭作证义务的理论内涵

如何避免证据材料被法庭任意采纳为定案之根据,是刑事诉讼程序必须解决的问题。依证据法学的理论视角分析,证据材料要真正转化为证据,换言之,由法庭采纳并作为定案之依据,需要满足若干基本条件。《实施意见》提出,要坚持程序公正原则,通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正,发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权和公正裁判中的决定性作用。以上意见的提出是正当程序理念的体现。在正当程序理念的基础上,侦查人员出庭作证是审判中心主义的重要一环,其不仅是消极的实质真实发现主义的体现,也是证据属性的要求。

1.消极实质真实发现主义下的侦查人员出庭作证

大陆法系国家在刑事诉讼中主张实质真实发现主义,即法官之审判活动不为当事人意思之束缚,也非依赖公诉方所提交之公诉意见及证据资料,而是基于自身职权,以期发现案件之事实真相。①张建伟：《从积极到消极的实质真实发现主义》,载《中国法学》2006年第4期。相对而言,实质真实发现主义对法官能力的要求较为严苛,且并非任何案件都能达到发现真实之目的,甚至会由于过分追求案件之事实真相而造成冤假错案,反而违背正当程序理念之要求。

正当程序(dueprocess)既是司法审判的价值追求,也是刑事诉讼的基本原则。刑事诉讼程序以发现真实为目的,但也必须遵守程序正义之价值。美国哲学家罗尔斯在其《正义论》中认为,程序正义分为三种：一是“纯粹的程序正义”；二是“完全的程序正义”；三是“不完全的程序正义”。其中,第三种“不完全的程序正义”是指衡量正义之标准在程序之外,但完全满足此标准之程序却不存在。刑事诉讼程序即是如此,要实现刑事诉讼之正义,必须满足三个结果：一是实施犯罪的人被判决有罪；二是无辜的人不受定罪处罚；三是有罪的人得到与其罪行相适应之刑罚。然而在现实中,无论哪个国家的刑事诉讼程序均无法实现这种完美效果。所以,刑事诉讼之正义即为不完全的程序正义。在理想层面上,完全的正义是人类的终极梦想,但在现实生活尤其是司法实践中,公平正义的实现不可能如“分粥效应”②“完全的程序正义”即可以“分粥效应”代指,罗尔斯提出了“分粥效应”,即每人轮流值日分粥,但是分粥的人最后一个领粥。这样的程序正义既遵守了既定之程序,也实现了公平之结果,所以称之为完全的程序正义。一般简单可行。因此,人们不得不为现实所妥协,既然人类无法发明出如分粥一般完美的刑事诉讼程序,也无法实现如分粥一样公平的结果,那么至少人类可以实现程序的正义。因此,只要在刑事诉讼中严格遵循并实现了程序正义,那么刑事诉讼程序所得到的结果就可以被认为符合正义之标准。故而为保障司法正义之价值,在发现实质真实的同时必须保证不侵害程序正义的价值。

台湾地区学者陈朴生教授提出,以对探究事实真相之态度为标准,实质真实发现主义可分为积极的实质真实发现主义和消极的实质真实发现主义。积极的实质真实发现主义重在打击犯罪者,意在判明一切犯罪,避免放纵罪犯而将有罪者误判为无罪。消极的实质真实发现主义则与之相异,其重在避免错罚无辜,意在减少犯罪之误判,避免将无罪者误判为有罪。①陈朴生：《刑事诉讼制度于实体的真实主义之影响》,载中华学术与现代文化丛书(九)《法学论集》,中华学术院1983年版,第591页,转引自张建伟：《从积极到消极的实质真实发现主义》,载《中国法学》2006年第4期。积极的实质真实发现主义是我国当今司法界的主流思想,其主张为弥补犯罪所带来的社会裂痕,应及时破获案件和打击犯罪,以达到震慑犯罪并且治愈社会之目的,然而在积极的实质真实发现主义思想下,为发现事实真相,侦查人员可能对犯罪嫌疑人采用过激的讯问方式,使犯罪嫌疑人不得不承认犯罪事实,有可能造成冤假错案之后果,侵犯程序正义的价值。但是国家的利益不是绝对的,即使实施了令人痛恨的犯罪,也要尊重正当程序原则,保护个人的尊严、辩护权和不自证其罪等权利,这是为了防止在追求真实时发生错误所设计的程序上之安全措施。②[日]田口守一：《刑事诉讼的目的》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2011年版,第74页。消极的实质真实发现主义即侧重于在发现事实真相的同时尊重个人之权利。为避免错罚无辜,其要求对侦查、起诉和审判机关进行适当控制,以便在正当程序之约束下发现案件之事实真相,以免造成冤假错案。在消极的实质真实发现主义思想下,法官应不拘泥于公诉机关所提交之证据材料,主动调查核实有关犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪重或罪轻的所有证据,对以刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述不予采信,对无法排除合理怀疑的案件作出无罪判决。

在此角度下,侦查人员出庭作证是消极的实质真实发现主义之必然要求。首先,消极的实质真实发现主义要求法官不是帮助公诉方对被告人定罪量刑的“辅助者”,而应作为公诉方与被告方之间的“评判者”。在职权主义诉讼模式之下,法官必然会主动探求事实真相,除对检察官所提交的所有证据材料认真核查之外,仍应依据自身职权调查案件。在司法实践中,检察官虽对案件负客观义务,但出于其公诉人之角色,多会偏向于控诉犯罪而忽略甚至故意隐瞒被告人罪轻或无罪的案件事实。侦查人员出庭作证则可帮助法官查实对被告人有利之案件事实。其次,消极的实质真实发现主义要求法官在审查证据来源合法性时,对通过违法手段获取的被告人供述应予排除。而确认被告人供述是否为非法手段获取,则以侦查人员出庭作证并与被告人对质最佳。正如罗马法时代的法律格言所称“任何人在自己的案件中都不被视为可靠的证人”①陈瑞华：《看得见的正义》,北京大学出版社2013年第2版,第197页。,相较于司法实践中由侦查人员自己提交办案情况说明来“证明”自己未实施刑讯逼供行为而言,被告人与侦查人员于法庭上对质能够更为有效且公正地查实证据来源的合法性问题。最后,消极的实质真实发现主义要求法官在对待无法排除合理怀疑的案件时贯彻疑罪从无的原则,对存疑案件之被告人应判处无罪。在避免错罚无辜的理念下,通过侦查人员出庭作证与被告人和证人就被告人供述和证人证言的争议之处进行对质,能有效厘清案件之疑点,发掘案件之事实真相,帮助法官形成心证,从而最终形成“罚当其罪,疑罪从无”的正义判决。

因此,于职权主义诉讼模式之下,侦查人员出庭作证义务之确立是消极实质真实发现主义的要求。侦查人员出庭作证不仅能帮助法官查明案件之事实真相,更能保护被告人的人格尊严与合法权利,防止冤假错案的产生。

2.证据属性要求下的侦查人员出庭作证

侦查人员出庭作证并非无本之木,其有着深厚的理论渊源,在英美法系国家以传闻证据规则为基础,在大陆法系国家则符合直接言词原则之要求。就侦查人员出庭作证的理论与实践来看,其在英美法系和大陆法系已成不争之观念,警察于法庭上与被告人质证已形成司法惯例。

在英美法系国家,证据需满足可采性和相关性之条件。其中,可采性是证据之首要条件,证据材料符合可采性才能出现在法庭之上。在当事人主义的诉讼模式下,法官不负有主动认定或否定证据可采性的责任,只有诉讼一方对对方提出的证据提出可采性之异议时,法官才可以将该证据的可采性问题纳入审查判断之范围。传闻证据排除规则(也称“传闻证据规则”)是英美法系国家认定证据可采性要件的重要规则之一,英国自17世纪起便已确立了传闻证据规则,与其历史羁绊深远的美国和澳大利亚等国同样继受了这一规则。由于传闻证据本质上是证人对其所听说的事实的重述,这种证据不能通过交叉询问的方式验证其真实性,所以为确保提供给法庭证词之可靠性,除非有例外规定,否则传闻证据不具有可采性,应予以排除。①薛波主编：《元照英美法词典》(缩影版),北京大学出版社2013年版,第631页。在英国的司法实践中,侦查人员与普通证人在出庭作证之要求上并无区别,由于侦查人员通常以控方证人的身份接受控诉方的传唤而出庭作证,而英国法律强调侦查人员为支持公诉服务的观念,因此很少出现侦查人员在接受法庭传唤后拒不出庭作证的情况②中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：《英国刑事制度的新发展》,载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年版,第373页。。1985年之前,英国的刑事案件由侦查人员负责侦查并提出公诉,侦查人员必定会出庭作证。英国颁布《1984年警察与证据法》后,侦查人员不再承担公诉职能,但仍然作为证人出庭作证以指控犯罪。如果被告声称在讯问过程中存在刑讯逼供等非法手段,或者存在有可能影响供述的其他情形时,控方就必须让侦办具体案件的侦査人员出庭作证并在庭上接受控辩双方的质证以确定其证据取得的合法性,进而支持自己的公诉。但如果出现侦查人员没有正当理由拒不到庭的情况,则可以对其签发逮捕证或者以蔑视法庭罪进行处罚。在美国,基于传闻证据规则之要求,侦查人员出庭作证也是常态,因为“如果侦查人员不出庭陈述并接受交叉询问,记载着控方证据和结论的卷宗就会由于未经陪审团亲自讯问而被否定”③徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》(第2卷),中国检察出版社2004年版,第472页。。在司法实践中,大多由检察官主动申请侦查人员作为控方证人出庭作证,只有在极少数的情况下辩方才会申请侦查人员出庭作证。《澳大利亚1995年证据法》第33条规定“在刑事诉讼中,警察可以宣读证词或根据其先前撰写的证词引导作证,为控方提供直接证据,但仅适用于如下情形：在有关事件发生时或发生后不久,警察提供的证词；警察签署了所提交的证词；在为确定是否起诉而对证据进行听审前的合理期间内,已向所指控的嫌疑人或嫌疑人律师开示警察证词之副本”④何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》(上卷),人民法院出版社2000年版,第220页。。因此,只有在特殊情况下,承办案件的警察才可以通过宣读证词或者根据其先前撰写的引导作证为控方提供主询问证据,而一般情况下警察必须在法庭上提供口头证言。

在大陆法系国家,证据则需满足证据能力和证明力之条件。证据能力又称证据资格,是证据材料在法律上具有的准入法庭的资格。证据材料需满足以下两方面条件方可认定其具有证据资格,一是须具备合法的证据形式,二是不属于法定的证据禁止范围。大陆法系国家的刑事审判遵循直接言词原则以审查证据材料的证据能力,“在法庭上法官必须亲自听取控诉方、辩护方、被告人、证人等的陈述,犯罪事实和收集的证据必须以口头方式向法庭提出,案件的调查须以控辩双方口头辩论、相互质证的方式进行”①樊崇义主编：《刑事诉讼法学》(1999年修订本),中国政法大学出版社1999年版,第330页。。在此原则主导下,刑事诉讼的证据未经法官当庭接触和控辩双方的质证和盘问,原则上不得作为定案的根据。直接言词原则分为直接审理原则和言词审理原则。直接审理原则要求法庭在开庭审判时,被告人、检察官和其他诉讼参与人必须亲自到庭出席审判,法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据,直接接触证据和审查证据,只有经过法官以直接采证方式所获得的证据,才能作为定案的依据。《德国刑事诉讼法》第250条规定：“对一项犯罪事实的证明是以某个人的感受为基础时,在审判中不能仅以宣读以前的笔录或者书面证言了事,而要对该人进行直接的询问。”②《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第103页。侦查人员作为对犯罪事实的侦查行为直接实施者,其所收集的证据要想证明犯罪事实,则应让侦查人员本人在法庭上由法官来直接询问,这一询问不仅应当包括犯罪事实方面,而且应当包括取证的程序方面。《日本刑事诉讼法》规定,侦查人员在两种情况下可以出庭作证：一是侦查人员可以对其作出的勘验结果的书面材料作为证人出庭作证,否则记载勘验结果的书面材料有可能不能认定为证据③《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第74页。。二是被告人以外的第三人对被告作出不利陈述时,可以由侦查人员出庭作证。法国的刑事诉讼法也规定侦查人员应当出庭作证。《法国刑事诉讼法典》第101条规定,预审法官应当通过执达员传唤他认为其证言有助于查明案件事实的人到庭作证。④《法国刑事诉讼法典》,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社1997年版,第52页。同时,在法国的轻罪审判程序中,法官在询问证人时,通常先询问检察官的证人。其中,侦查人员最先,专家证人最后。⑤王以真主编：《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第305～307页。言词审理原则要求法庭的审判活动以言词陈述的方式进行,同时在法庭上提出任何证据材料均须以言词陈述的方式进行,如以口头方式询问证人,任何未经言词方式提出和调查的证据,均不得作为法院裁判的依据。①陈瑞华：《刑事证据法学》,北京大学出版社2012年版,第46页。《德国刑事诉讼法》第52条至第55条规定,刑事诉讼中的侦查人员不享有拒绝作证的权利。在我国台湾地区之司法实践中,“在别无录音带或录音带附在讯问笔录可供调查时,对于取得被告自白之经过,法院实有了解之必要,作为采用自白证据之依据,为此必须传唤取得被告自白之司法警察官员,以警察证人之身份出庭说明取得被告自白之经过”②蔡墩铭：《刑事证据法论》,台湾五南图书出版公司1997年版,第92页。。

概言之,在证据基本属性的要求下,侦查人员出庭作证是两大法系均已确立的法律义务。其分别以传闻证据规则及直接言词原则为理论基础,其目的则是为了确保证据材料之可采性或证据能力在法庭上得到充分确认,为法官认定事实排除障碍。

三、我国侦查人员出庭作证的现状与问题

如上文所言,我国侦查人员出庭作证的情况不容乐观,侦查人员出庭作证率比普通证人出庭作证率更低,这与侦查人员出庭作证制度迟迟未予确立直接相关,虽然我国近两年来多次提出实施审判中心主义的诉讼制度改革,但这一制度在立法上缺乏支撑,在司法上仍罕有实践,因而造成我国刑事诉讼的庭审阶段出现了诸多问题,不利于审判中心主义的实践。

1.侦查人员出庭作证的立法疏漏

侦查人员出庭作证制度既是证据属性的实质体现,也是实质真实发现主义的具体要求。侦查人员出庭作证不仅是侦查人员之必须义务,也是被告人应有的诉讼权利。以此标准考察,我国在刑事诉讼立法中并未规定真正意义上的侦查人员出庭作证制度。

2010年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《非法证据排除规定》,对侦查人员出庭作证作出了初步的规定。《非法证据排除规定》第7条规定：“经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明……经依法通知,讯问人员或者其他人员应当出庭作证……控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。”这条规定要求侦查人员在法庭有疑问时对其侦查程序中的行为合法性出庭作证,以排除以非法手段获取证据的可能性,但并未赋予控辩双方申请侦查人员出庭作证的权利。

2012年新修改的《刑事诉讼法》则在证人作证的层面规定了侦查人员出庭作证,其第187条第2款规定：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。”该规定中的人民警察其实是案件事实的目击证人而并非侦查人员,因此并非实质意义上的侦查人员出庭作证。在程序方面,新修改的《刑事诉讼法》第57条也规定了侦查人员应该出庭。第57条第2款对侦查人员出庭作证的程序性事项规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。”但侦查人员就程序性事项出庭并非履行作证义务,而是出庭“说明情况”。众所周知,“说明情况”与“出庭作证”实属完全不同的概念。“说明情况”所指向的对象是法官而不是控辩双方,在说明情况完毕后,侦查人员是否有义务接受控辩双方的质证及询问,也是法律未予规定的疏漏之处。

2017年2月21日最高人民法院颁布的《实施意见》第22条规定：“被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时,明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形,在审判阶段又提出排除非法证据申请,法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的,可以驳回申请。”这一规定与审判中心主义所要求的“发挥庭审在查明事实、认定证据中的决定性作用”并不相符,因为被告人在检察机关询问时所作的表述并非对法官的直接陈述,在受到强制羁押的情形下,被告人可能出于某种顾虑或压力作出无刑讯逼供的表示。被告人在法庭上提出的非法证据排除申请,不应由其在法庭外的陈述来否定,否则“审判中心主义”又倒退到“侦查中心主义”,不利于保障被告人的合法权利。由此可知,侦查人员出庭作证制度在我国并无法律上的依据。

2.办案情况说明的普遍使用

办案情况说明是刑事诉讼中由侦查机关或检察机关的侦查部门制作提交的,对其侦办案件中的存在或者需要解释的事项,提供其认为必要的补充或者说明的文本材料。其最初仅用于说明犯罪嫌疑人的到案情况,为法官定罪量刑提供参考。由于办案情况说明的运用有着“简单方便实用”的特点,使得侦查机关的使用频率越来越高,范围越来越广,逐渐异化为将必须于法庭上证明的事实也用说明替代,而且无须质证即可被法庭采纳,导致办案情况说明成为“超级证据”被滥用。

与侦查人员出庭作证制度相同,我国刑事诉讼法没有规定办案情况说明的适用,但吊诡的是,办案情况说明在刑事诉讼中却比较常见,被学者称为我国刑事诉讼三大怪现象之一。①黄维智：《刑事案件中“情况说明”的实证研究》,载《刑事司法中的潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年版,第202页。一直以来,办案情况说明在刑事诉讼法中的证据属性、表现形式、证明能力和使用限制均是一片空白,其存在的诸多问题亟待解决。

根据国内学者黄维智于2007年随机对办案情况说明的实证研究,办案情况说明的使用比率较高。在其抽取分析的98件刑事案件中,每件案件均存在使用办案情况说明的现象,共计170份,平均每案约有1.8份办案情况说明。其中可能判处无期徒刑以上的案件20件,共计情况说明57份,平均每案约有3份办案情况说明；一般案件78件,共计办案情况说明113份,平均每案约有1.4份办案情况说明。办案情况说明所包含的内容也十分广泛,关于抓获经过的办案情况说明有87份,所占比例为51.2%；其余由多到少排列,依次为关于证明主体身份的说明,关于查找未果的说明,关于不能鉴定、比对、指认、辨认原因的说明,关于自首、立功的说明,关于案件来源的说明,关于通话记录的说明和关于管辖的说明。

虽然2012年我国刑事诉讼法规定侦查人员应“出庭说明情况”,但最高人民法院、最高人民检察院出台的司法解释却直接规定公诉人可以提交经侦查人员签名和加盖公章的“说明材料”来证明取证过程合法,进一步肯定了办案情况说明的运用。显而易见,此后办案情况说明的运用更加普遍。根据国内学者谢波于2016年的实证研究,在其调查的64件案卷中,每案均有情况说明,共计137份,案均2.1份,最多的一个涉毒案卷中甚至有8份,据其访谈资深警官得知,司法实践中甚至有重大复杂案件中存在数十份情况说明的现象。“情况说明已成为当前刑事案卷的标配构成。”②谢波：《我国刑事诉讼中情况说明的属性、样态与规制》,载《甘肃政法学院学报》2016年第5期。

从以上现象可以看出,办案情况说明的内容本应由侦查人员直接出庭向法庭予以说明,并在控辩双方质证下由法官判断是否属实。然而办案情况说明在事实上成了侦查人员出庭作证的“挡箭牌”,导致部分案件办理的程序和实体的事实无法在法庭中得到充分质证,违背了直接言词原则的要求,甚至架空了非法证据排除规则的运行,对案件的审理造成了不可忽略的负面影响。究其原因,应该归于以下两种：其一是侦查人员强制出庭制度未确立,导致侦查人员可以逃避出庭作证,使办案情况说明存在生存空间；其二是办案情况说明一般不经过法庭质证即可被法官直接采纳,成为侦查人员回避作证的有效工具。应当说,正是基于以上两种原因,办案情况说明已经在刑事司法实践中被默认为一种证据形式甚至“超级证据”被广泛使用。

四、我国侦查人员出庭作证的规范路径

我国尚未确立真正意义上的侦查人员出庭作证制度,现有法律中规定的侦查人员出庭作证不仅被“出庭说明情况”的表述所取代,并且在实践中也常因办案情况说明的滥用而被架空。笔者认为,侦查人员出庭作证制度要脱离窘境,必须由限制办案情况说明的运用和完善侦查人员出庭作证的立法着手。

1.限制办案情况说明的运用

办案情况说明不能归入任何一个证据种类,其性质决定了其在刑事诉讼程序中的地位,即只能说明案件的部分无须证明的事项,而不能替代任意证据。但正如前文所言,办案情况说明由于其简单便捷的特点,而被侦查机关在运用中逐渐异化,侦查机关突破了法律的限制,扩大了其适用范围,赋予了其证据的身份,而审判机关也未意识到办案情况说明的属性与地位,对其听之任之,使实践中出现了办案情况说明替代侦查人员出庭作证的现象。因此,要规范侦查人员出庭作证,必须限制办案情况说明的运用。

笔者认为,由于办案情况说明种类众多,作用也各不相同,无须禁止所有的办案情况说明,而应依其适用范围予以区分和限制。将办案情况说明可以总体内容为标准作出三类区分,分别为一般程序性事项、证据能力事项和案件事实事项,然后对三种办案情况说明的适用分别予以界定(如表1所示)。对于本身即无须证明的一般性事项,侦查机关提交的办案情况说明可予采纳；对于涉及案件事实的事项,需要与其他证据相互印证方可采纳；而对于涉及证据能力事项的办案情况说明,则不予采纳,必须由侦查人员出庭进行质证。

表1 办案情况说明的种类、内容及限制方式

通过对办案情况说明的运用加以限制,可以达到双重目的：第一,继续发挥办案情况说明方便高效的特点。将诸如案件来源、破案经过的详情,通过文字形式简单叙述,使法官能够尽快得知案件的部分事项,提高诉讼效率。第二,严格审查证据能力。对证据能力有疑问的证据材料,禁止使用办案情况说明,避免“以说明替代证明”,破除人为制造的障碍,为侦查人员出庭作证创造条件。

2.完善侦查人员出庭作证制度

由于立法中部分规定存在疏漏,导致侦查人员出庭作证制度实际上被束之高阁。要完善侦查人员出庭作证制度,则需从立法层面加以规范,在立法中贯彻直接言词原则,一方面规定侦查人员必须出庭作证,另一方面赋予被告人申请侦查人员作证的权利。

首先,宜规定侦查人员必须出庭作证。在审判中心主义要求下,直接言词原则应成为我国刑事诉讼法所贯彻的基本原则之一,侦查人员出庭作证有益于在法庭上解决最关键的程序问题,符合审判中心主义的主旨。因此,宜规定在被告人提出侦查程序存在非法取证情形时,侦查人员必须出庭作证,就其在侦查程序中所履行的职务行为作出必要之说明并接受控辩双方的质证。这一规定符合审判中心主义司法改革的趋势,可以在法庭上对事实真相予以确认,并排除非法手段获取的证据材料,以防止冤假错案的产生。

其次,宜赋予被告人申请侦查人员出庭作证的权利。证据能力是证据材料提交至法庭的敲门砖,在职权主义诉讼模式下,法官审查证据材料是否具备证据能力的最佳方式莫过于要求侦查人员出庭与被告人对质及亲身对侦查人员询问,以核实证据材料之属性,发现案件真实。然而以我国目前的司法体制,法官基于其地位的顾虑,会更偏向于侦查人员,现行《刑事诉讼法》第57条和《实施意见》的规定尚不足以使侦查人员出庭。为使法官积极行使职权、履行自身职责,应对侦查人员出庭作证施加外力,即赋予被告人申请侦查人员出庭作证的权利。被告人、辩护人可在庭前会议时申请侦查人员出庭作证。申请侦查人员出庭作证之权利需满足两项条件以保障其实现：一是非例外情形,法官不可对侦查人员出庭作证之申请任意驳回；二是非法定情形,被申请出庭者不可回避或拒绝出庭作证。

最后,应规定被告人的权利救济途径。英国有一句古老的法谚“无救济则无权利”,意思是即使法律对公民权利规定得十分全面和完备,但没有规定公民的救济途径,则法律权利终将成为一纸空文。当被告人申请侦查人员出庭作证被法官驳回或被侦查人员拒绝时,则被告人应有权寻求救济。就目前而言,在侦查人员不出庭作证的情形下,被告人尚无任何途径可予救济,办案情况说明经过法庭“纸上质证”后即被法院采纳,显然违背了直接言词原则,也会将案件之不利风险归于被告。而被告在法院判决之后再以此为由上诉,则更不利于保护被告人的权利。故而宜将侦查人员不出庭作证的行为列为可诉事项,赋予被告人可诉的权利救济手段,当被告人提出请求后,案件的审理程序应中止,法官应对侦查人员不出庭作证之行为进行审查,一方面就涉案证据予以排除,另一方面追究侦查人员的司法责任,通过此种形式促使侦查人员出庭作证。