证券虚假陈述责任纠纷中被告逐案提出管辖权异议的现象研究——兼议集团诉讼的适用困境与变革方向

曹明哲

一、问题的提出

因发行人、上市公司违反《证券法》及相关法律法规信息披露规则并被行政机关处罚抑或人民法院刑事判决之后,作为投资者可依照《证券法》《公司法》《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述若干规定》)向发行人以及相关的责任主体提起诉讼,即证券虚假陈述责任纠纷。

而上市公司股票发行与交易涉及分散的众多投资者,按照《虚假陈述若干规定》第12条的规定,存在单独诉讼或者共同诉讼的情况。从目前证券虚假陈述责任纠纷的诉讼状况看,实务中,出现了一批紧密跟踪证券市场和证券处罚的律师,一旦出现索赔诉讼的机会,便利用互联网以及报纸报刊征集潜在的原告投资者进行诉讼。因而,在证券虚假陈述责任纠纷案件中的原告,每案几乎都有代理律师。由此,案件的一般模式为投资者分别委托不同的代理人到法院诉讼,人民法院根据投资者的不同单独立案,单独审理或者合并审理。

与此同时,在此类纠纷中,出现了正常但又有些“不正常”的现象,即被告尤其是上市公司针对每一案件逐案提出管辖权异议。所谓“正常”是因为,被告提出管辖权异议申请并上诉是依照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第127条、第154条赋予的法定权利,而“不正常”是因为部分案件经过一审和二审的裁定后,案件的管辖权已无争议。对后续继续产生的案件,被告依然针对每一个案件提出管辖权异议并针对裁定进行上诉,拖延诉讼进程的目的可谓“司马昭之心路人皆知”。

在证券虚假陈述责任纠纷中,被告逐案提出管辖权异议,已经成为发行人、上市公司的常用套路。根据笔者在威律先行数据库中的检索,江苏省的“海润光伏案”,江苏省高级人民法院作出136份管辖异议裁定；北京市的“华锐风电案”,也有96件裁定；而广东省高级人民法院则在“佛山照明案”中,可查到817份管辖裁定。囿于文书公布的现状,实践中的管辖权异议要远超此数据。目前正在上海市第一中级人民法院审理的“大智慧案”,根据大智慧2017年4月14日晚的公告,已有982人投资者起诉,标的累计约20706.63万元。对于每一个投资者起诉的案件,大智慧公司一直在提出管辖权异议,有的代理律师也表示,“对于管辖权非常明确的案件,甚至已有开庭已有判决(裁定)先例了,大智慧还是在针对其他案件提起管辖权异议,当然我们也知道这个纯粹是为了拖延时间考虑了”①大智慧案原告代理律师许峰微博,http：//weibo.com/lawyerxufeng?refer_flag=1001030102_&is_all=1&is_search=1&key_word=大智慧%20管辖#_0,访问日期：2017年5月13日。。

被告行使法律赋予的法定权利无可厚非,但是,从司法审判效率和司法资源的合理利用而言,上述逐案提出管辖权异议的行为仍有值得思考之处：

第一,此种行为造成了人民法院大量的重复性劳动。由于事实同一、理由同一、被告同一,法院对被告源源不断提出的管辖权异议重复地作出几乎相同的裁定,不断地进行送达、书记员装订案卷,由专门负责移送案卷的部门在上下级法院之间移送实体卷宗。一个没有争议且没有意义的管辖问题不断地在上下级法院之间处理,有限的司法资源在此问题上输送,导致司法资源的浪费。人民法院目前的案件数量逐年增长,证券虚假陈述责任纠纷一般是在人民法院的商事审判庭或者金融庭审理,也就是说,除了此类案件之外,人民法院还要面临其他案件的审理,如在商事案件中占比例较多的金融借款、保险纠纷、买卖合同纠纷与民间借贷纠纷。

第二,严重拖延诉讼进程。从管辖权异议申请的提出、人民法院作出裁定、上诉、上诉移送、上一级法院作出终审裁定、案卷回到一审法院,从笔者所在法院的工作流程和进程看,这一过程一般需要5～6个月的时间。而加之此类在重大性、因果关系、系统风险、投资差额损失计算等疑难复杂问题,导致此类纠纷的处理耗时更长。有学者统计,截至2013年3月31日,证券虚假陈述责任纠纷中,案件审理的平均值达到了405.1日(13.5月),中位值也有351.7天(11.7月)。①黄辉：《中国证券虚假陈述民事赔偿制度：实证分析与政策建议》,载黄红元主编：《证券法苑》(第9卷),法律出版社2013年版。

针对上述行为,有观点认为,如果法院已经存在同类案件关于管辖的已生效裁定,当事人再就管辖权问题提出异议的,法院在向当事人说明理由后可以直接驳回。②申洁：《恶意诉讼的司法阻却法律的缺位与完善》,载《法律适用》2010年第10期。但此种方式恐违反民事诉讼法的规定。或许是基于解决本文被告逐案提出管辖权异议的原因,或许是基于其他原因,现实中,有一些受理证券虚假陈述责任纠纷案件的法院,采用“分别立案,集中审理”的方式来处理此种纠纷并借此解决此类问题,“即法院在等待两年的诉讼时效届满后才开始安排审理”。③黄辉：《中国证券虚假陈述民事赔偿制度：实证分析与政策建议》,载黄红元主编：《证券法苑》(第9卷),法律出版社2013年版。但此种方式恐违背立案登记制,违背民事诉讼法审限规定,而且一旦被诉上市公司、其他责任人在两年之内发生资产和经营状况的变化致使财产不足以赔偿投资者,会使人民法院陷于不利境地。

据此,产生的疑问是,对于此类纠纷中发行人、上市公司逐案提出管辖权的行为,是否应予限制来提升审判和司法效率?在后续案件中,其是否继续具有提出管辖异议申请的权利?如果不具有提出管辖异议的权利,在现行法律框架内是否具有足够充分且正当的限制理由?若不具有,人民法院对后续案件采取什么样的方式来处理被告提出的管辖异议申请?由于被告的此种行为所导致的审判效率低下,自制度而言,究竟是司法规律所致还是人为原因所致?是否与当前未适用集团诉讼有关?如此种种,均需予以考察。本文将首先从内外部两个视角考察在证券虚假陈述责任纠纷中被告逐案提出管辖权异议的行为性质,并试图提出在现行法律框架内的对此种行为进行规制的正当理由和方案；之后将以此为切入点,分析集团诉讼适用的可能与未来证券侵权诉讼模式的变革方向。

二、外部考察：对被告行为的价值判断

(一)可能的限制理由一：诚实信用与恶意诉讼

在目前理论对恶意诉讼的类型划分中,通说观点均将滥用管辖权异议拖延诉讼程序界定为恶意诉讼行为。①申洁：《恶意诉讼的司法阻却法律的缺位与完善》,载《法律适用》2010年第10期；王中伟：《恶意诉讼治理：以审判权运行为核心思路》,载《人民司法·应用》2011年第11期；牛玉兵、董家友：《民事恶意诉讼的司法规制——以我国新民事诉讼法为中心的考察》,载《法学杂志》2015年第2期。《民事诉讼法》第13条第1款规定,民事诉讼应当遵循诚实信用原则。根据大陆法系国家对诚实信用原则的适用来看,诚实信用原则的内涵之一是当事人负有促进诉讼的义务,要求当事人在诉讼中不得实施迟延或者拖延诉讼行为,或者干扰诉讼的进行,应协助法院有效率地完成诉讼,完成审判。还要求当事人不得滥用诉讼上的权能,如无正当理由反复要求法官回避、期间制定申请权的滥用等。②张卫平：《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第51～52页。

据此,被告在证券虚假陈述责任纠纷中逐案提出管辖权异议的行为是否属于一种恶意诉讼违反诚实信用原则的行为?本文认为,此种行为构成恶意诉讼。

首先在主观上,被告逐案提出管辖异议申请的行为具有主观上的恶性。管辖权异议制度设置的初衷是为了防止地方保护主义,同时纠正人民法院在管辖分工上的错误。假设在前期,部分投资者起诉发行人、上市公司的诉讼伊始,被告并不明晰受诉的法院是否具有管辖权,而提出管辖权异议,尚可理解被告的行为,尚可认为不违反管辖权异议制度设置的目的。但是随着二审法院管辖异议裁定的终审,因被告行为而生诉讼的管辖已经没有争议,即便被告再次提出不同的理由,也无法动摇具有合法理由而确立的受诉法院的管辖权。被告逐案提出管辖权异议的行为已经超出了管辖异议制度设置的目的和救济的需要。况且,事实上,《虚假陈述若干规定》第19条出具的目的之一,就是为了让被告清晰管辖法院,“确定虚假陈述案件由部分中级人民法院管辖的原则后,可以使原告在起诉时,很容易的知道应向哪一个法院起诉,同时也可以使被告很清楚地判断受理的法院有无管辖权”。①李国光主编：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第150页。

其次,被告的行为客观上妨碍了原告权利的实现,严重浪费了司法资源。如果将司法资源理解为公共资源,则被告的行为实质上侵害了公共利益,则限制并对被告行为进行否定性评价具有了合理的理由。被告在后续案件中继续提出管辖权异议的时候,实际上面临着原告与被告在此阶段的利益权衡问题,被告的利益是程序上的救济权益,而原告的利益是裁判尽快推进其实体权益得以救济的利益。在这两种利益面临权衡时,考虑到先期案件已经为被告提供的程序救济,在司法资源有限的情况下,此时诉讼程序的推进即原告的利益应成为主要矛盾,不应允许被告再次提出管辖权异议。而且,如前所述,被告的此种行为在客观上拖延了诉讼进程,妨碍了原告权利的实现。

但是,即便认定本文被告的行为属于违背诚实信用原则和滥用诉讼权利的行为,在民事诉讼法无明确的操作流程和惩罚细则下,如何落实?

《民事诉讼法》第112条和第113条对虚假诉讼的典型行为的规制作出了规定,《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》对人民法院具体认定虚假诉讼提供了可供指引的标准,并规定了对进行虚假诉讼当事人的处罚措施。但是对除虚假诉讼行为之外的其他恶意诉讼的行为,民事诉讼法并无规定,因而,即便人民法院根据理论和诸多因素认定某行为属于恶意诉讼和违背诚实信用原则的行为,也不具备下一步操作的法律依据。能否参照适用《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》中的相关精神,尚有疑问。

(二)可能的限制理由二：司法资源与公共利益

除了原被告之间的利益衡量外,事实上还有司法自身的利益衡量,即如果将司法资源作为一种公共利益的体现,则如果某一行为有害公共利益,则具有限制其权利的足够充分且正当的理由。

具体而言,在先期诉讼已经将管辖权确定的情况下,被告再无限提出管辖权异议的行为属于浪费司法资源。在司法资源有限的情况下,应将司法资源更多地分布在需要救济之处,而非不需要救济之处,否则就是浪费司法资源,有害公共利益。

现代社会诉讼爆炸导致司法资源严重短缺,“司法资源的短缺是各国普遍存在的基本事实。这种短缺是绝对的,因为任何一个社会都不可能通过无限增加司法资源的供给,满足社会利用诉讼解决纠纷的全部需求,司法资源的增加并不必然导致正义产出随之增量,而且这种昂贵的需求还可能被不断地刺激出来,甚至可能使司法陷入恶性循环或危机”①范愉：《司法资源供求失衡的悖论与对策——以小额诉讼为切入点》,载《法律适用》2011年第3期。。本文所探讨的被告逐案提出管辖异议的行为,一审二审法院对大量案件的审理增加了大量司法资源的供给,最终带来是司法资源的浪费和诉讼程序的拖延。

在面临着诸多利益衡量的时候,司法应有所作为来优化配置司法资源,在此方面的典型就是2012年《民事诉讼法》修改中增加的小额诉讼,小额诉讼在诉讼程序方面通过牺牲当事人的程序利益,比如一审终审,换来的是司法资源的优化配置。同样是限制当事人的程序利益(上诉权),小额诉讼的正当性能够在理论上得到解释、立法上得到认可,那么本文所关注的纯程序性利益的事项管辖权异议抑或管辖权异议上诉,在证券虚假陈述纠纷这种涉众型纠纷中,可参照小额诉讼,给予一定的限制具有理论上可论证的可能。

(三)可能的限制理由三：管辖权异议的制度本质

管辖权的行使属于法院的职权,但法院在判断是否属于本案管辖也有可能存在错误,并且管辖问题又涉及当事人的利益,因此就应当给予当事人提出异议的机会,以便受诉法院斟酌是否存在管辖权错误亦或者管辖权行使不符合法律规定的情形。

因而,管辖权异议制度的本质功能在于,一方面是法院自身纠正管辖错误的情形,另一方面为涉诉案件的被告提供救济以免受到管辖错误的不利影响。就此,管辖权异议制度可以说是一种具有救济功能的制度。如果涉诉案件的被告不具有救济的需要,则不应为其提供救济的制度,更何况被告利用该制度还会产生其他的外部性负面效果。

具体至本文所探究的被告行为,如前所述,在被告因证券虚假陈述行为而生的一系列诉讼中,或许真的存在管辖错误的情形,在先期的案件中应允许被告提出管辖权异议以便为被告提供救济。而一旦先期案件的管辖权结果尘埃落定,则因被告虚假陈述而生的诉讼的管辖权已经确定正确,被告的救济权也得以实现,后续案件再允许被告提出管辖权异议已经没有道理。

(四)无从落实

无论是从司法资源、公共利益的角度还是管辖权制度本质的角度,都可能成为理论上限制被告逐案提出管辖权异议的理由。但是,在现行法框架下,人民法院无论如何也无法绕过《民事诉讼法》第127条和第154条的规定,从而对被告的逐案提出的管辖权异议行为进行程序上的限制。当前能够做的或许只能是在裁定书中对此种行为给与道德谴责。①在北京知识产权法院〔2016〕京73民初182号中,裁定书在本院认为部分写道：“根据法律规定提出管辖权异议,是法律赋予当事人的合法诉讼权利,应予保障。但当事人在行使诉讼权利的同时,应体现出对法律的敬畏和对司法的尊重。本案为侵权诉讼,被告均为企业法人,民事诉讼法等法律对被告为法人的侵权诉讼如何确定管辖权有明确规定。而被告深圳乐时购公司在聘请专业律师作为委托代理人参加诉讼的情况下,却依据完全无关的法律规定提出管辖权异议申请,明显是草率的、不负责任的。而被告深圳乐时购公司的委托代理人作为执业律师,在为当事人提供专业法律服务时,本应尊重法律规定,恪守职业道德,在本案中却未体现出职业律师应具备的最基本的敬业精神和专业素养,在诉讼中应予以避免。”

三、可能的路径：示范性诉讼?

抛开对被告行为的价值评价,在当前法律框架内是否有解决此问题的可能路径?由于案情相同、理由相同、被告相同,能否从示范性诉讼的角度来规制被告在相同案情的诸多案件中逐案提出管辖异议的行为?

所谓示范性诉讼,也称“试验性诉讼”“实验性诉讼”,是法院解决具有共同事实或法律问题的群体纠纷的一种诉讼制度。在现代型纠纷中,诉讼当事人一方或多方往往人数众多,而诉讼空间有限,难以容纳这么多的诉讼主体,为了解决群体诉讼给双方当事人和法院审理带来的诸多困难,不同的国家采取不同的途径,示范性诉讼即为其中一种。①肖建国、谢俊：《示范性诉讼及其类型化研究——以美国、英国、德国为对象的比较法考察》,载《法学杂志》2008年第1期。

之所以以示范性诉讼的方式来解决本文的问题,是因为示范性诉讼的特征在于示范判决对其他诉讼的当事人具有拘束力。示范性诉讼超越了个案的意义,成为法院处理同类纷争的解决依据。示范性诉讼的示范性意义和判决效力的扩张性能够减少解决群体纠纷的劳力、时间和金钱方面的支出。在此之下,如果法院对一个或几个投资者诉发行人、上市公司的证券虚假陈述责任纠纷作出终审的判决或者裁定,该结果便能约束后续的具有同样事实和同类法律问题的案件,包括人民法院对该类案件作出管辖的终审裁定。

《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(法发〔2016〕21号)(以下简称《繁简分流意见》)第7条规定：探索实行示范诉讼方式。对于系列性或者群体性民事案件和行政案件,选取个别或少数案件先行示范诉讼,参照其裁判结果来处理其他同类案件,通过个案示范处理带动批量案件的高效解决。

但是,结合示范性诉讼的基本特征以及上述《繁简分流意见》确立的精神,以示范性诉讼处理本文被告提出管辖异议申请的行为,仍面临以下问题：

第一,示范性诉讼是否意味着其他案件的当事人就案件的事实与法律问题不得再提出上诉,示范性诉讼的含义是否意味着示范性诉讼具有程序性事项的拘束力。具体就管辖问题而言,在法院对部分涉诉当事人的诉讼最初终局判决和裁定后,其他未进行的诉讼的当事人是否还有权利在其诉讼过程中提出上诉。如果可以,则示范性诉讼对本文问题的解决并未有实际作用。

第二,《繁简分流意见》第7条的规定只是原则性的规定,并无实际的操作流程和细则,《繁简分流意见》第7条的意旨尚不明确,无法为示范性诉讼的实施提供指引。同时,从第7条的措辞与文意看,其他案件只是参照示范性诉讼的裁判结果,并无约束程序性权利的功能。

综上,在证券虚假陈述责任纠纷中,尽管能够从多角度提出限制被告逐案提出管辖权异议行为的理由,但是在现行法律框架下并无可能的路径和法律依据,已超出解释论的范畴。那么,出现此种现象,是否意味着在诉讼制度等方面存在待完善之处呢?

四、内部考察：案件受理、上诉制度与诉讼模式

(一)表层问题：管辖异议的上诉制度与立案现状

根据《民事诉讼法》第154条的规定,对管辖权异议的裁定,当事人不服可以提出上诉,并无限制性条件。而事实上,关于管辖权异议的上诉,许多国家将管辖权异议的裁定规定为不可上诉的裁定。因就管辖权本身的制度本质而言,其是人民法院内部的分工,如果过多地强调了管辖的程序性权利,则意味着“将管辖的内部分工外部化一种诉讼利益”,①张卫平：《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第119页。而作为一种内部分工所发生的管辖权的分配,是没有必要外部化的。民事诉讼法在管辖异议制度设计上有程序过剩之嫌,此在民事诉讼法修改之前规定管辖错误可以成为再审理由时表现得最为明显。

由于任何一个案件中的管辖异议均可以上诉,导致在涉及众多的投资者的案件中,大量的时间和司法资源在当事人对管辖异议裁定提出上诉至二审法院作出终审裁定的这段期间被消耗。如果,对管辖权异议的裁定不得上诉,像当事人申请回避一样,只可以向人民法院申请复议,则即便每个案件中被告均提出管辖异议,均可在受诉法院内部自行消化,而不影响诉讼进程。

同时,《民事诉讼法》第119条对起诉要件的实质性规定,要求实际受到权益侵害的受害者本人提起诉讼,人民法院针对具体的案件按照当事人起诉情况设置“一案一号”,由此导致在涉众型纠纷中,基于同一侵害事实而人为地产生了许多案件,并按照案号的指引进行诉讼程序,导致原本可以进行一次的诉讼程序需要进行多次,如本文所研究的管辖权异议行为。

(二)深层问题：代表人诉讼制度的“束之高阁”

基于人数不确定的代表人诉讼“经判决或裁定生效而结案时,这种裁判的效力不仅及于参加诉讼的所有当事人,还会发生‘效力范围的扩张’,即判决、裁定可以被没有登记也未参加诉讼的权利人所援引适用”,①王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》,高等教育出版社2017年版,第149页。若利用人数不确定代表人诉讼的此种原理,似乎可以解决在证券虚假陈述责任纠纷中被告逐案提出管辖权异议的行为。的确,按照《民事诉讼法》第54条的规定,对于证券虚假陈述这类案件,人民法院可以发出公告,通知权利人向人民法院登记,依照代表人诉讼已经生效判决、裁定的既判力,解决此问题。

但是,《民事诉讼法》第54条的代表人诉讼制度,在实践中则基本被束之高阁。人数确定的代表人诉讼“曾经在中国的一些地区得到了较为广泛的运用,有较多的案例；但在证券领域由于法院的限制规则很少运用。而后一种形式的代表人诉讼(即人数不确定的代表人诉讼),在我国‘稳定压倒一切的大环境下,绝大多数法院是不愿适用的’”。②章武生：《我国证券集团诉讼的模式选择与制度重构》,载《中国法学》2017年第2期。以至于有学者指出,《民事诉讼法》第54条的规定“几乎已成为具文”。③范愉：《集团诉讼问题研究》,北京大学出版社2005年版,第54页。

五、“权宜之计”与“长久之计”的困境

在上述内部考察的指引下,对于本文问题的解决,可从管辖权异议的制度设计和代表人诉讼的应用两个角度出发。

(一)权宜之计：管辖权异议上诉改复议

仅仅为解决本文的管辖权异议问题,权宜之计是取消管辖权异议上诉制度改复议；或者,对管辖权异议制度的上诉条件和范围进行限缩,如规定因同一事实或同一行为而产生的涉众型纠纷中,被告只能提出一次管辖权异议,后续案件被告继续提出管辖权异议的,人民法院可以采用裁定或者决定的方式驳回,并不得上诉。

但是此种权宜之计理由尚不够充分,仅以本文所出现的问题就否定管辖权异议上诉制度尚显草率；更重要的是,此种方式“治标不治本”。因为即便在管辖权异议的诉讼程序上有所突破,也仅仅是解决管辖权异议的问题,证券虚假陈述责任纠纷诉讼程序的诸多问题均没有得以解决。

(二)代表人诉讼适用的可能与困境：以法院为视角

长久之计还是要从激活《民事诉讼法》第54条不确定代表人诉讼角度入手。一直以来,代表人诉讼“相关的理论基础存在很大争议,对适用代表人诉讼制度的要件、适用案件种类、代表人推选程序等问题没有明确规定,同时在内容、功能上还存在不足。代表人诉讼制度在实践中的可操作性非常之低”。①陈彬：《我国证券侵权案件司法诉讼方式的改良：比较、反思与重构》,载张育军、徐明主编：《证券法苑》(第4卷),法律出版社2011年版。对此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第75条至第80条就代表人诉讼的登记、公告作出了细化的规定,并将《民事诉讼法》第54条人数不确定的代表人诉讼称之为“集团诉讼”②对于代表人诉讼是否为集团诉讼,理论上仍存在争议。基于《民诉法解释》释义,本文不就二者作出区分,将不特定代表人诉讼与集团诉讼作为同一概念使用,特此说明。,为以证券虚假陈述责任纠纷为代表的群体性诉讼适用代表人诉讼提供了更多规范上的依据。但是,自人民法院角度考量,实践中由人民法院适用代表人诉讼,仍存在如下疑义。

第一,在公告期内受理的案件,只是进行登记确认,还是除登记之外仍然需要立案号。是否仍然存在案号的问题直接涉及立案庭与审判庭的职责分工,并导致相关的连锁反应,如法官的绩效考核。如果不再对登记的案件立案号,而是对受理的案件并案处理,则对于以案件数量为重要考核指标的人民法院而言,需要对此重新设置绩效考评方案,就如同破产案件区别普通民商事案件一样。而如果仍然对登记的案号立案号,则与当前的操作方式没有区别。

第二,公告的形式尚需明确。对于代表人诉讼的公告,司法解释“并未明确公告的内容以及公告张贴的具体要求。对此,本解释对公告送达、宣告失踪或者死亡、除权公告的内容、张贴方式等作出了规定,人民法院在实践中可以参考借鉴”③沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2016年版,第281页。。但是就证券虚假陈述责任纠纷这类特定诉讼而言,似乎有更为优越和有效的公告载体,如证监会指定的信息披露媒体。但是,由于法律没有对此明确规定,人民法院适用在上述载体上发布公告,公告的效力可能就受到影响。

第三,费用收取上的标准需要统一。按照《诉讼费用交纳办法》第14条的规定,“符合《民事诉讼法》第55条第4款(修订后的《民事诉讼法》第54条)规定,未参加登记的权利人向人民法院提起诉讼的,按照本项规定的标准交纳申请费,不再交纳案件受理费”。按照该条该项规定的申请费标准：执行金额或者价额不超过1万元的,每件交纳50元；超过1万元至50万元的部分,按照1.5%交纳；超过50万元至500万元的部分,按照1%交纳；超过500万元至1000万元的部分,按照0.5%交纳；超过1000万元的部分,按照0.1%交纳。一旦采用代表人诉讼,则目前在司法实践中采用的按照标的收取受理费的标准将被申请费取代。此类案件按照上述标准收取申请费需要立案庭与审判庭达成一致,摒弃现行的收费方式；况且此类案件按照此种标准收取申请费是否具有合理性仍有讨论空间。①典型如执行异议之诉的诉讼费收取,目前很多法院按件收取诉讼费,但是本质上执行异议之诉也为适用普通一审程序的案件,当事人的诉讼请求本质含有确权因素,因此很多意见认为执行异议之诉不应按件收费,而应按照当事人请求或者许可执行的标的金额或者价额收费。

第四,既有法律、司法解释之间的冲突。在《民诉法解释》第75条至第80条中,明确指出了我国代表人诉讼制度即为集团诉讼制度,②沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2016年版,第281页。但是,在《虚假陈述若干规定》中则明确表示在证券虚假陈述责任纠纷中不采用美国的集团诉讼模式。③李国光主编：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第171～172页。对于人民法院而言,究竟是依据新法优先于旧法,还是依据特别法优于一般法,仍存在疑虑,需要明确。

因而,尽管《民事诉讼法》《民诉法解释》对于人数不确定的代表人诉讼的实施进行了规则细化,但是目前的规则仍不足适用,更重要的是缺乏与该规则相配套的考核、评价和激励机制,自人民法院而言,力图使用代表人诉讼简化诉讼程序、克服程序重复和烦琐的目的仍无法实现。

六、适用集团诉讼的现实需要与变革方向

对于人民法院而言,当前在证券虚假陈述责任纠纷中,适用集团诉讼的规范依据和动力均存在不足。此外,司法实践中适用集团诉讼的现实需求也是存在的。

除了本文所述的被告逐案提出管辖权异议拖延诉讼程序的问题,在当前一案一号的案件制度下,自原告而言,每一个原告都要单独准备一份起诉材料,对原告造成负担。比如,“在东方电子案的起诉中,当薛洪增律师向青岛市中院递交198名投资者的共同诉讼请求时,青岛市中院要求投资者进行单独诉讼,但可以将投资者分成10人一组进行处理。为此,薛律师多花了两天的时间,将198名投资者分成20个小组,重新准备20份诉状,此外,由于列举了5个被告,每份诉状还要交5份副本,以送达各个被告,薛洪增不得不因此重新准备了120份诉状”①章武生：《我国证券集团诉讼的模式选择与制度重构》,载《中国法学》2017年第2期。。

自法院证据交换和开庭诉讼而言,由于目前多数案件仍然是按照3人合议庭的组成进行审理,导致不同原告代理人与被告重复性就同一问题举证质证发表意见,并重复性针对不同的原告、合议庭成员进行开庭审理,对法院和原被告均造成时间和司法成本的浪费,如“在6989名股民诉ST东方证券欺诈民事赔偿纠纷案中,众多原告遍及全国许多省市,多数原告委托当地的以为律师向法院起诉,法院采取分别立案、分组合并审理形式,或分批分期审理”②吴英姿：《代表人诉讼制度设计缺陷》,载《法学家》2009年第2期。；自裁判文书的制作和出具而言,除了原告投资者买入卖出涉案股票的具体交易情况不同,其余案件事实和裁判理由完全一样,但是按照目前的审理模式,人民法院要针对每一个原告单独出具判决书。

也就是说,当前的审理模式下,“这些受害者如果纷纷起诉,法院就须对相同或类似的案件反复进行立案和审理,不仅程序繁复,法院和原被告都将不堪重负,而且极不经济”。③耿利航：《群体诉讼与司法局限性——以证券欺诈民事集团诉讼为例》,载《法学研究》2006年第3期。

与此同时,理论上对于证券虚假陈述责任纠纷中是否应当采用美国的集团诉讼模式,仍有争议。肯定意见认为,“我国目前已经具备了建立退出制证券集团诉讼制度的环境和技术条件。同时,导致美国集团诉讼负面作用较大的因素,有的在我国并不存在,例如错综复杂的双重法院制度；有的在我国比较容易得到控制,例如巨额的律师费用和好讼的法律文化。从现实情况来看,我国增设证券退出制集团诉讼的价值可能会远远大于美国等发达国家,其弊端则可能明显小于上述国家”。否定意见则认为,“证券欺诈诉讼等群体诉讼是否能够采用集团诉讼模式处理首先不是理论构建或者如何和本国民诉法相衔接的一个技术问题,更多的是一个司法政策问题,受到司法权限、能力、政治、经济、社会需求等多种因素的制约”①耿利航：《群体诉讼与司法局限性——以证券欺诈民事集团诉讼为例》,载《法学研究》2006年第3期。。

针对《民事诉讼法》《民诉法解释》对代表人诉讼的规范依据不足、代表人诉讼存在现实需要、代表人诉讼存在的理论争议,笔者认为,代表人诉讼(集团诉讼)的适用有其现实依据,本文所研讨的管辖权异议以及其他方面重复性工作与司法资源浪费的情况即为典型表现,目前在司法实践中人民法院无法适用也没有动力适用代表人诉讼的状况也应当引起关注；同时,美国集团诉讼所带来的弊病、争论以及其存在的社会政治经济背景需要与我国当前的情况进行区分和对比。在此基础上,立法者应采取“渐进式”变更路径。

也就是说,暂时不完全采用美国式集团诉讼,集团诉讼所反映的社会政策问题可不予考虑,但是对于实践中反映出的在诉讼程序上的个别问题,如本文提出的问题以及重复性工作、司法资源浪费等问题,立法者应着重予以解决,进一步完善代表人诉讼的实施细则。以此在通过对个别问题的解决中,逐步完善证券虚假陈述责任纠纷的诉讼模式。而在解决司法实践中的个别问题、完善诉讼程序中,应把握以下三个原则：一是便于当事人诉讼、实现当事人权利；二是提升审判效率、节约审判资源；三是契合司法改革背景下审判质效的考核,原因在于此类案件中不免面临所谓“示范性工作”和“重复性工作”之分,因而对于此种纠纷工作量的考核应与普通民商事案件不同,因而也成为激励诉讼与审判模式变革的动因。