残疾人的旅游权利及其保护

印 伟

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023）

权利，是一种个体对社会、个体对其他个体的利益取得的关系，它既是个体的选择资格，也包含着规范上的认定[1]。权利还是法哲学权利和义务这对范畴的基础，而这种基础的理论陈述则是权利本位，权利本位意味着权利落实到具体的个体，同时个体的法定权利不会因自身的特殊情况而被剥夺权利主体的资格，或者在权利分配上遭遇歧视[2]。旅游权利，是人人享有的基本权利，这是世界旅游组织纲领性文件《马尼拉世界旅游宣言》、《旅游权利法案》及其他相关国际文件一贯主张的旅游发展精神，其中《马尼拉世界旅游宣言》第15条明确强调应当重视残疾人旅游。2011年《世界残疾报告》指出，全球估计逾10亿人带有某种形式的残疾而生存，占世界总人口的15%。我国《第二次全国残疾人抽样调查主要数据公报（第二号）》统计显示，截至2006年4月1日，我国现有各类残疾人达8296万人，占我国总人口的6.34%。可见，残疾人旅游市场存在巨大的开发潜力，但无论是在国内还是国外，残疾人旅游都处于不平衡、不充分的发展状态。我国残疾人旅游事业的发展与西方发达旅游国家存在较大的差距，同时在国内也明显弱于残疾人康复、教育与就业事业及其他文化事业的发展速度。在权利本位的语义体系中认定残疾人的旅游权利选择资格，确认和落实残疾人旅游的法定权利，促进法定权利转化为现实的旅游权利，对于改善残疾人旅游的权利贫困状态具有至关重要的意义。

一、残疾人旅游权利的内涵与性质

（一）内涵

旅游权利在本质上属于公民权利中的社会权利范畴，是社会权利中休息与休闲权利的旅游领域表达[3]。残疾人旅游权利是旅游权利的种概念，是旅游权利的核心构成，而不是旅游权利的附属产品，它特指残疾人平等、便利、无障碍地参与旅游活动的权利，并要求敦促各国政府、社会组织、公民个人为残疾人旅游权利的实现和享有创造和提供必要的条件，以保障残疾人和健全人一样平等地参与旅游活动。具体而言，当义务主体是政府时，即残疾人针对国家享有旅游权利时，构成公法权利；当义务主体是社会组织和公民个人时，即残疾人针对旅游经营者、旅游从业人员等主体享有权利时，往往构成私法权利或民事权利。当然，提出残疾人旅游权利这个概念并不是要发展一种新的旅游权利，而是把现有的旅游权利应用于残疾人的特定情况中，解决残疾人的需要和处境，从而还原残疾人已经享有的旅游权利。

（二）性质

1.人权属性

残疾人旅游权利是残疾人人权一个不可或缺的部分，是残疾人完整人权的构成要素[4]。所谓人权，是指直接关系到个人得以维护生存、从事社会活动所不可缺少的最基本权利。虽然人权是一种基于普遍个体的权利，但是人是具体且多样的，残疾人便是人多样性存在的具体体现，他们既具有普遍个体的一般旅游需求，也具有基于自身特质所产生的特定旅游需求，因此残疾人的旅游权利属于特殊群体成员享有的人权。残疾人由于各种原因存在某种或多种残疾，但残疾人并不因此而丧失人权，通过树立人权理念来确认和保障残疾人的旅游权利，不仅仅是维护残疾人这个特殊群体的权利，也是在维护整个社会的利益、公平和正义。同时，人权的根本实现基础在于法律的规范和引导，《世界人权宣言》第24条“人人有享有休息和闲暇的权利”、《经济、社会和文化权利公约》第15条“人人有权参加文化生活”等规定都印证了旅游权利的人权属性。随着我国大众旅游时代的到来，旅游逐渐成为人们文化生活的基本方式。我国《宪法》第45条规定的“国家和社会有义务帮助安排残疾公民的生活”，《残疾人保障法》第41条规定的“国家保障残疾人享有平等参与文化生活的权利”，从残疾人生活或文化生活保障这一角度表征出残疾人旅游权利的人权属性。

2.社会权属性

人权中的基本权利大致可以分为两类，一类是自由权利，主要表现为公民权利和政治权利；另一类是社会权利，主要表现为经济、社会和文化权利。残疾人旅游权利属于基本权利中的经济、社会和文化权利，在内涵上与文化权利最为接近，是残疾人可以请求国家积极作为的一种宪法权利，具有社会权属性。国家应当承担促进残疾人旅游权利享有和实现的义务，并通过立法、行政执法和司法三方面提供保障。《残疾人权利公约》（以下简称《公约》）第4条规定各缔约国承诺尽量利用现有资源并于必要时采取措施，以期逐步充分实现公民的经济、社会和文化权利，同时也强调公约中依国际法立即适用的义务并不受到限制。我国作为一个发展中国家，国家所掌握和可支配的社会资源比较有限，即便是西方发达旅游国家也难以确保残疾人旅游权利的充分实现，因此残疾人旅游权利的实现是一个“逐步实现”的过程，[5]但是鉴于旅游权利对残疾人分享经济和社会福利的重要性，《公约》的缔约国仍然有义务尽可能迅速地将残疾人的旅游权利纳入国内的法律体系，积极发展并不断完善一套与本国社会经济发展水平和政治法律文化环境相适应的权利保障机制。

二、残疾人旅游权利的主体和内容

（一）权利主体

残疾人不是慈善、医学治疗和社会保护的对象，而是法律权利的主体，并作为具有能动性的社会成员表达自己的主张，因此残疾人旅游权利的主体是残疾人。就本质而言，残疾人首先是与健全人一样的生物人和社会人，健全人所具有的旅游需求同样也会反映并表现在残疾人身上，并呈现出与健全人同样的内容与规则需求。当前，《公约》对残疾人的法律界定代表了国际社会的主流观点。《公约》没有直接定义残疾人，但是在序言中指出残疾是源于残疾人充分和切实地参与社会的外在态度和环境障碍与残疾人内在障碍之间相互作用的结果，这体现出对残疾人的社会福利反应开始向以权利为基础模式的范式转变，强调残疾人功能的减损不单是由于自身的残疾，更是由于社会态度、环境和结构对残疾人的无法接纳和适应，从而限制了他们在平等的基础上充分和切实地参与社会生活的有效性。我国《残疾人保障法》第2条规定，残疾人是指在生理、心理或人体结构上，因某种组织或功能丧失、不正常，从而导致无法以正常方式从事某种活动的人。这种法律界定方式与《公约》比较接近，在残疾人的医学和社会双重属性的基础上体现出一种权利范式的社会解释模式。在社会解释模式下，残疾人一方面应当像其他社会成员一样独立安排自己的旅游休闲活动，另一方面国家和社会应当保障残疾人旅游权利在旅游休闲活动中的充分实现，找回残疾人在经济和社会生活中的话语权，共享人类社会的文明发展成果。

（二）义务主体

残疾人旅游权利的义务主体是相对于权利主体而言的，即对于残疾人旅游权利的享有和实现负有积极义务或者消极义务的主体。残疾人旅游权利的义务主体主要包括政府、社会组织和公民个人，其中政府是首要义务主体。旅游权利是残疾人获得精神享受，发展个人人格的重要权利之一，而且大众旅游时代已经到来，政府就应当及时将残疾人应有的旅游权利奉为法律权利，纳入到国家体制、法律、政策以及能够增进残疾人旅游权利的项目中，推动法律权利转化为现实权利，从而对权利主体产生实际的价值，呈现出真实和完整的残疾人旅游生态。同时，从《公约》规定及一般法理分析，对于残疾人旅游权利的保障不可能由国家这个单一主体来完成，社会组织、公民个人可以充分发挥主观能动性，积极弥补国家缺位的残疾人旅游权利表达领域，作为国家在保障残疾人旅游权利方面的有力补充。在国际上，世界旅游组织是最具有影响力的国际旅游组织，也是残疾人旅游权利最主要的倡导者，在促进和发展残疾人旅游事业方面发挥了最为重要的推动作用。当然，任何人不能只享有权利而不承担相应的义务，残疾人旅游权利的实现也需要残疾人承担自身各种相关的义务，所以残疾人自身也是旅游权利实现的义务主体。

（三）权利内容

残疾人除享有普遍个体的闲暇权、带薪休假权、自由旅行权等旅游权利以外，还享有特定的旅游权利，即无障碍旅游权利，这也是残疾人旅游权利的基础性权利。残疾人的无障碍旅游权利是指残疾人有获得无障碍旅游环境的权利，这也是我国《旅游法》规定的残疾人便利权的法理表述。长期以来，我国城市或乡村的大多数公共建筑设施都是基本按照健全人的尺度和人体活动空间参数来建设的，忽略了残疾人行动不便的因素，从而使残疾人减少甚至丧失了旅游休闲的机会，形成一个不适合残疾人旅游的外部环境，在不同程度上剥夺了残疾人平等参与社会文化生活的权利。因此，当残疾人在旅游时遭遇到物理或社会阻隔，不能利用他人可以使用的各种社会系统时，就产生了无障碍旅游权利的需求。具体而言，无障碍旅游权利包括物质无障碍权利和信息交流无障碍权利，并主要外化为宪法上的积极权利，其中物质无障碍权利要求旅游景区、旅游饭店以及旅游交通等旅游公共服务设施的规划、设计和建设有利于残疾人旅游权利的行使，方便残疾人通行和使用；信息交流无障碍权利要求旅游主管部门、旅游供应商应使视障、听障、言语障碍等残疾人能够无障碍地从其官方网站或其他渠道获取旅游信息并进行必要的交流，为其旅游活动决策提供参考基础。残疾人的无障碍旅游权利被诸多国际文件予以具体确认，如联合国大会第48届会议通过的《残疾人机会均等标准规则》规则11规定，各个国家应当采取措施，使娱乐和体育活动场所、旅馆、海滩、运动场、体育馆等做到残疾人无障碍进入；旅游局、旅行社、旅馆、自愿组织和从事安排娱乐活动或旅行的其他机构，应向残疾人提供服务。《公约》第30条进一步要求缔约国采取措施，确保残疾人可以使用旅游场所，同时可以获得相应的娱乐、旅游、休闲服务。

三、残疾人旅游权利的保护

（一）国家保护

对于国家而言，残疾人旅游权利的保护业已成为国家需要积极行动的关键领域。残疾人旅游权利的国家保护分为两部分：一是以法律规范的方式将残疾人应有的旅游权利确认为法律权利，这是国家保护的根本出发点；二是要通过包括行政执法、司法等方式在内的具体实施，切实保障残疾人旅游权利的实现，这是国家保护的最终落脚点。[6]

1.立法保护

相比成熟发达的国内法律制度而言，国际法法律属性比较弱，并且国内执行也不力，因此通过国际法的方式对残疾人旅游权利加以法律化是一种相对比较脆弱的方式。鉴于国内法对于残疾人旅游权利的保障更为直接、更具有可行性，我国应当不断健全和完善国内立法，促使残疾人应有的旅游权利在国内法律化。只有促使《公约》在残疾人权利方面所创设的国际层面规范在我国立法层面上生效，才能保证国际公约能够被移植到国内层面的立法中，而且还应当引导残疾人参与上述国内层面的法律制定与实施过程。因此，发展我国残疾人旅游事业应当从人权的高度重新梳理和审查现有的立法体系和法律制度，进行必要的修正或修订，或者制定新的法律，将空洞的政策性承诺转为残疾人具体的旅游权利，从而通过一般法律乃至行政法规的方式在各个不同层面、不同领域对残疾人旅游权利作出具体的、有针对性的规定[7]。当前，立法保护重在健全和完善我国《旅游法》和《无障碍环境建设条例》。在《旅游法》“旅游规划与促进”这一章中将“总则”提出的残疾人旅游的便利权与优惠权予以具体化，创造残疾人旅游的社会环境生态，同时地方性旅游法规应当进一步细化残疾人旅游权利的实现途径，此外还应当将《无障碍环境建设条例》上升为《无障碍环境建设法》，提高无障碍旅游法律制度的效力等级，并致力于残疾人无障碍旅游的物理环境建设，尽量打通各类残疾人无障碍旅游的现实障碍[8]。就宏观方面而言，无障碍的建设程度影响着一个国家的国际形象，能够体现一个城市的文明和发达程度，是社会进步的重要标志，更是保障残疾人旅游活动的决定性因素[9]。随着大众旅游的迅猛发展，保护残疾人旅游权利的专项法律制度有望进入国家立法者的视野，《残疾人旅游条例》这部行政法规被列为立法规划也将成为可能，借此将残疾人的旅游权利以及相对应的国家、社会组织和公民个人的义务，乃至残疾人旅游权利的法律救济途径都纳入到专项法律调整的范畴内，在根本上实现残疾人旅游权利的法律化。当前，我国应当先行制定残疾人旅游服务的国家标准并予以实施，不断积累残疾人旅游服务经验，为残疾人旅游的专项立法奠定必要的实践基础。

2.行政保护

在现代社会，行政职能的扩张使政府承担了大量的权益保护和救济功能。[10]《马尼拉世界旅游宣言》反复强调政府在旅游发展中的主导性作用，要求各级政府通过协调管理构建均衡的利益分配机制，通过法律、法规、制度、规划、标准和行政手段等来健全和完善对旅游业发展的协调和管理。可见，作为公共权力的执掌者、公共资源的权威分配者，政府在残疾人旅游福利的供给和分配中占据着最为重要的地位。目前，我国还没有建立起惠及每一位残疾人的社会保障和服务体系，社会组织、公民个人为残疾人旅游服务的潜能和热情还没有被大力开发。在经济发展的不同阶段，政府的角色功能常会出现一定的差异，特别是在经济比较落后或追逐经济高速增长的区域，政府往往习惯性偏向投资主体，关注旅游项目的立项与建设，而较少关注社会成员尤其是特殊弱势群体的旅游权利享有和实现状态，因此政府只有超越旅游市场利益相关者的身份，才能够真正站在公共治理的立场上，完成从功利化追求到权利意识的艰难觉醒[11]。残疾人旅游权利的保障除以立法为引领外，更应当获取国家政策、财政的支持，即政府协调和管理整个社会资源，运用公共财政要素强力为残疾人提供旅游福利，加强对社会的行政干预，逐步扩大对无障碍旅游公共产品的供给，鼓励、支持和引导旅游经营者积极提供残疾人旅游产品或服务，[12]并激发社会组织、公民个人为残疾人提供旅游服务的积极性和主动性。同时，政府还应当弥补立法在残疾人旅游权利保障中的滞后性，将我国《旅游法》、《无障碍环境建设条例》等法律法规中涉及残疾人旅游权利的社会保障制度细化为行政措施，使目前法律层面的规范性内容具有可操作的空间。此外，在残疾人无障碍旅游权利的实现过程中，还需要政府健全残疾人旅游福利制度实施的监控机制，依法查处侵犯残疾人旅游权利的行为，从而保障残疾人旅游福利制度的良性运行。

3.司法保护

在残疾人旅游权利的整个救济体系中，司法救济是最有效的也是最为权威的救济方法，也是残疾人旅游权利救济的最后一道国家屏障。但是，旅游权利是一种具有社会属性的经济、社会和文化权利，而传统理论认为社会权只是宣言而不是权利，至少在规范意义上并不是真正的权利，因此不具有可诉性。国际上社会权的立法与司法实践已经在不断证明社会权可诉性的成立，同时越来越多的国家将社会权列为可诉性的宪法权利[13]。如果残疾人对自身的旅游权利不具有行使请求权的基础，则会极大影响残疾人基础性旅游权利的顺利产生、行使或实现，残疾人旅游权利则因此缺乏实现的机制辅助。就法理而言，有权利就必有救济，社会权则当然是可诉的，只是可诉性限度受到国家可获得资源程度的制约，但也应当履行国家最起码的核心义务，否则社会权利主体就可以诉请保护。虽然残疾人不能通过请求权要求国家为或不为一定行为，但是如果国家未履行对残疾人旅游的尊重、保护和实现这些最低核心义务，这种行为则是可诉的，同时鉴于促进义务仅仅具有引领性而没有一个判断的量化标准，则国家违反促进残疾人旅游权利的行为通常是不可诉的。当残疾人旅游权利表征为私法权利时，则意味着社会组织、公民个人侵犯了残疾人的旅游权益，此时鉴于残疾人自身所具有的身体、精神方面的特点，法院需要对残疾人给予特别的支持，在必要的时候还应当依法为残疾人提供重点的、特殊的法律援助或司法救助，以弥补残疾人经济资源弱势占有导致诉讼程序公证事实上的不平等状态，确保残疾人旅游权利获得平等的司法保护。

（二）社会保护

社会对残疾人旅游权利实现主要承担的是人道主义义务，而法律义务主要体现在法律特别规定的情形中。在国内层面上，我国《残疾人保障法》一般都是将国家与社会并列为维护残疾人合法权益的义务主体，但是不可否认，国家以外的社会组织、公民个人与国家所掌握的旅游资源是难以相对称的，因此只能倡导全社会发扬人道主义精神，尊重、关心、理解和支持残疾人旅游事业的发展，并不要求社会组织、公民个人对残疾人无障碍旅游承担和国家一样的法律义务，但是“合理便利”和“社会责任”却是两个例外。

第一，《公约》采用了“合理便利”的原则，并指出合理便利是为确保残疾人在与其他人平等的基础上享有或行使一切人权和基本自由，在不造成过度或不当负担的情况下，根据具体需要进行必要和适当的修改和调整。在合理便利的理念下，社会并不要求残疾人改变自身特点以适应旅游休闲活动，而是通过提供外部的协助来克服残疾人个人特点造成的旅游障碍[14]。这里承担义务的一方在社会上主要针对旅游供应商，他们所提供的旅游服务设施、设备以及服务都应当是根据残疾人的自身特点设计的，并且能够辅助残疾人尽可能独立地融入到旅游休闲活动中，确保残疾人不因为自己的个人特点而受到不平等的对待或成为平等享有旅游权利的障碍。可见，为残疾人相关的需要提供合理便利是一项重要的实质平等措施，它的基本特征在于个人化及由个人化所决定的协商性，在残疾人旅游权利上体现为残疾人特定而又具体的旅游需求以及和旅游供应商的协商行为，反映的是人权保障的更高层次[15]。鉴于残疾人具有不同类型的障碍，旅游需求会有明显的差异，因此“合理便利”对于旅游供应商的要求是在为残疾人提供无障碍旅游设施或服务的基础上，还能通过与有需要的残障旅游者的协商，为其提供个性化的便利，解决旅游权利实现的最后一公里困难，否则可能会引发起歧视性诉讼。

第二，在一般意义上，残疾人无障碍旅游权利的享有和实现不能要求社会组织尤其是公司和企业承担法律义务，但是《公司法》等法律法规规定的公司社会责任为公司参与和支持残疾人旅游事业提供了法律基础，而其他社会组织和企业可以类推适用该社会责任。在公司社会责任理论中，公司除了在违反法律规定的前提下承担相应的法律责任，还应当注重社会的整体利益，承担维护和增进社会其他主体的利益的义务，而不是仅仅追求股东利益的最大化。残疾人属于一个特定的社会主体，作为旅游产品和服务的消费者，也是公司责任对应的主体，残疾人旅游权利体现的利益当然也属于社会的整体利益。如果企业不承认社会责任或者不能履行自身的社会责任，那么残疾人的旅游权利是很难单独通过国家层面或是市民社会的其他部分得到有效保障的，因此必须要强化企业对社会责任的认知，建立旅游业适当的标准和制度。在众多旅游企业中，旅行社是残疾人无障碍旅游活动最为重要的组织者，其组织的充分程度直接决定残疾人在旅游上的法律权利能否转变为实有权利。旅行社应当根据残疾人的残障种类和残障程度提供相应的残疾人旅游产品，并逐步引导交通、住宿、游览等履行辅助人改善产品的供应结构，尤其是对于已经进入国家标准体系的旅游供应商在残疾人无障碍服务方面，旅行社需对照相应的标准严格择优遴选，要求采取尽最大可能让所有人包括残疾人可以使用的通用设计，弥补国家法律在残疾人权利欠缺或不够完善领域的功能缺位。

结语

旅游已经逐渐成为人们的一种生活方式，但是残疾人在旅游文化生活领域的集体失声证明了残疾人的实有权利并没有完全惠及他们，而促进残疾人积极地参与、感知、了解和融入旅游文化生活，增强残疾人的社会归属感，这既是国际社会已经建立的普遍共识，也是我国迎接大众旅游时代到来的开拓性社会保障工作。因此，残疾人旅游事业应当以法律保障为先锋，用法治力量挑战传统上对残疾人旅游的歧视观念，并加快政府对残疾人无障碍旅游公共产品的供给，才能逐步营造起平等公正的残疾人旅游环境。进一步而言，只有大力推动残疾人旅游事业发展，全社会共同努力保障残疾人旅游权利在旅游休闲活动中的充分实现，才能彰显社会的公平性特征，构建新时代下的残疾人旅游事业新秩序，从而缩短与西方发达旅游国家无障碍旅游的发展差距，推进全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会的进程。