虚伪表示制度适用问题探究

陈玉桃

(广东省地震局,广东 广州 510070)

近年来,民商事领域涉及虚伪表示案件增多,既有传统领域的阴阳合同,又有金融创新服务领域的新型合同。由于过去我国并没有虚伪表示制度和避法规则,只能适用《民法通则》和《合同法》的效力规则或直接以间接违反法律法规强制性规定否定合同效力,缺少统一的认定方法和适用思路,一定程度上存在法律适用不统一的问题。2017年10月1日正式实施的《民法总则》对法律行为效力体系做了调整,增设了第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”,未再沿用《民法通则》和《合同法》关于“合法形式掩盖非法目的行为(合同)无效”的规定。

一、虚伪表示的理论基础

(一)虚伪表示的定义和构成要件

虚伪表示指的是双方通谋虚伪表示,又称通谋虚伪意思表示，不同国家和地区对通谋虚伪意思表示的称谓表达各异,但其内涵基本相同,即虚伪表示是双方当事人合意做出的一项仅有法律形式但欠缺法律形式所承载的法律效果的民事行为,实质是只有表示意思,没有与表示相对应的效果意思,至于出于何种目的,有无隐藏行为,隐藏行为是否合法在所不问。通谋虚伪表示只不过是法律行为的一种特殊形式,一种没有效果意思的表示形式而已。王泽鉴先生认为,虚伪表示的构成要件有三:须其非真意的表示与相对人通谋;须表示与真意不符;有意思表示的存在。笔者认为，应作如下理解:

第一,关于“通谋”要件。对缺少效果意思的意思表示,是经过表意人与相对人双向积极的意思联络的结果。所以虚伪表示只发生在双方法律行为当中,区别于单方虚伪表示即真意保留。

第二,缺少效果意思要件。缺少效果意思是虚伪表示制度的核心要件。虚伪表示并非表示意思与效果意思不相同或有差异,而是仅有表示行为而根本没有所谓的真意,强调根本没有效果意思,即缺少有效的法律行为所必须的效果意思，这一核心构成要件是虚伪表示无效的核心原因。

第三,具有意思表示。表明虚伪表示行为发生在意思表示阶段,即在合同的订立过程中,这一点区别于发生在合同履行阶段的预期违约行为和不履行行为。

(二)虚伪表示及相关行为的效力评价

《民法总则》第一百四十六条阐明了虚假表示行为和隐藏行为既紧密联系又相对独立的法律关系,并为区分评判两者的法律效力提供了依据。隐藏行为的存在必须以通谋虚伪表示为前提,但是,通谋虚伪表示的存在却并不必然伴随有隐藏行为。虚伪行为无效,但隐藏行为反映真实意思,其效力关键看被隐藏的行为是否违反了法律的强制性规定或是否违背公序良俗,以及是否满足法定的形式要件。

《民法总则》第一百四十六条规定虚伪表示行为无效,没有设“但书”对于善意第三人的效力作出规定,引发了通谋虚伪表示的效力是绝对无效还是相对无效的问题。绝对无效还是相对无效体现了不同的民法价值理念和价值取向,同时也涉及对善意第三人信赖利益保护程度的不同,是法律在自由意志和信赖利益保护上的权衡。

有观点认为:传统民法上的绝对无效,其所评价的法律行为应具有违法性(无论在内容上还是在形式上),因通谋虚伪表示不必然具有行为违法性,故应被定性为相对无效。也有观点认为:通谋虚伪表示的相对无效体现了价值立场从保护个人自由到信赖利益和社会秩序和谐的转变,当事人行使权利自由时不得侵犯同样受法律保护的权利,符合《民法总则》权利滥用规则的精神。笔者认为,虚伪表示无效的真正原因是当事人双方并没有真正的效果意思,法律认定虚伪表示行为无效是尊重当事人的意思自治和合同自由的体现,在此虚伪表示行为得到的是法律的肯定评价,不存在因虚伪表示本身不违法或背俗而不应遭到法律最强烈的否定而应相对无效的道理。当事人为虚伪表示行为并不象恶意串通那样具有伤他性,并未侵损相对人和第三人的自由,法律无正当理由禁止人们为虚伪表示行为。所以《民法总则》第一百四十六条并不象其他国家立法例那样通过但书规定对善意第三人的保护制度,而是将对善意第三人的保护交给其他具体的民事法律制度去完成。

二、虚伪表示制度司法适用的现状与问题

(一)关于虚伪表示行为的案例考察与归类

从探究当事人双方为虚伪表示产生的原因和目的来看,都有着不愿为人所知的目的或间接行为,欠缺意思效果从某种意义上令虚伪表示行为一开始就作为当事人达到目的的手段而非目的本身,当然目的不一定非法,从行为目的看,某些虚伪行为确实存在规避法律问题,但规避法律是指行为的目的或结果,虚伪表示本身作为一个独立意思表示,其效力判断与行为目的结果无关,为我们认定行为性质和适用虚伪表示制度提供了考察思路。

1.法律行为无隐藏行为,只有目的的情况。前苏联将这类型案件称为假装行为,假装行为只为形式而无意产生法律后果,空有其表,有名无实。在实施这种行为时,行为人故意表现出来的形式或故意实施的行为并非真正要达到的目的,而只是借助合法的外表达到一定的目的,大多数为非法目的。最高人民法院通过其司法解释列举了“为逃避应履行的法定义务而赠与或买卖”、“假按揭”等案型为我们处理类似纠纷案件提供了依据。如谢某某请求确认被告潘某某、何乙与何甲签订的房屋买卖合同无效一案【案号:上虞市人民法院(2012)绍虞崧商初字第57号】中,法院经审理查明,本案三被告互为家庭成员,其之间虽有订立房屋买卖合同的形式,但双方均无买卖房屋的真实意思。被告何甲既无购房的能力,又无购房的紧迫需求,仍与被告何乙、潘某某订立房屋买卖合同,彼此间存在共同的意思联络。因被告何乙、潘某某对原告负有到期债务,至今未能清偿,故三被告上述行为显有对原告债权的实现产生损害之虞。笔者认为,本案是典型的目的非法的虚伪表示行为。被告为逃避到期债务实施房屋买卖的虚伪表示,法院查明的事实足以证明双方订立房屋买卖合同时并没有买卖房屋的真实意思,也没有相应的履行行为,只是表面上达到了减少责任财产的目的,从而逃避债务。所以此案适用虚伪表示制度。

2.法律行为有独立隐藏行为的情况。这类型虚伪表示行为前苏联称为伪装行为,目的在于掩盖另一法律行为,有表有里,但表里不一。如当事人为逃避税收或套取银行贷款而签订的价款不同的房屋买卖“阴阳合同”,为避税以及工商变更之目的签订的“股权转让协议”和为备案登记而签订的建设工程“黑白合同”等。

买卖二手房的交易过程中,当事人为了“避税”,往往再签订一份真实价格的《房屋买卖合同》,同时另行签署一份比真实合同成交价格更低的《房屋买卖合同》,用于向税务局交税和向房管局办理房屋权属变更登记。当房屋价格上涨迅速时,往往发生大量卖家以此要求确认合同无效的诉讼案件。在商业实践中,股权交易双方可能就标的股权签订一套“阴阳合同”,并在“阴合同”中载明双方实际的股权交易条款和金额,而在“阳合同”中规定一个象征性的股权转让价格条款,从而达到避税以及工商变更之目的,但双方在合同履行过程中,实际按照“阴合同”执行。在建设工程领域,甲乙两公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》(“黑合同”),同时甲乙双方又签订一份内容和价款不同的《建筑装饰工程施工合同》(“白合同”)用于备案,双方按照“黑合同”施工,且支付方式也是按照“黑合同”执行。

此类案件共同特点,双方当事人签订了一份真实合同(即黑合同)并实际履行,同时为了各种目的签订了另一份实际并不履行表面合同(即“白合同”),《民法总则》正式实施后,根据双方当事人的签约目的,当事人的真实意思和实际履行情况,可直接适用第一百四十六条认定白合同为虚伪表示行为无效,隐藏的黑合同有效。

3.法律行为没有独立隐藏行为的情况。相对前两种情况而言即广义的虚伪行为适用于一些如:”名不符实”,”名为…实为…”、“变相”案件的避法现象,有人据此提出问题:避法合同是否是当事人的虚假表示?安晋城在解决脱法现象提出的方案之一认为,虚伪行为要作广义理解的原因是某些避法行为既想使表面签订的合同有效,又想通过生效的表面合同达到背后狭义的虚伪行为制度无法涵盖的情况。虚伪的意思并非针对合同的文意而言,而是对于效果意思而言。这类避法案件是将效果意思巧妙变通地隐藏于合同文意里,通过一个合同达到避法目的,较有独立隐藏行为的虚伪表示更加隐蔽,同无隐藏行为虚伪表示类型不同的是虚伪合同文意有无隐藏着另一效果意思。规避法律行为属于当事人真正希望发生的法律效果的行为,是双方意思与表示完全一致的意思表示,实际上是以真实意思表示巧妙、变通或迂回地规避法律,是经过变造的间接违法行为。此类案件需要法官排除合同表征干扰,根据行为类型化特征, 基于其对当事人真意的认知和解释进行归类,揭示掩藏在合同名称或措辞之后的真正类型,重新确定合同类型。对于一些常见的“名不副实”合同,司法解释创制了类型化的认定标准,反映了最高人民法院对某些典型合同之类型特征的解释观点。例如:最高人民法院在2005年开始实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》把以“合作开发房地产合同”为名的合同转性认定为其他四种合同。这些司法解释实际上将某些避法行为典型化了,符合其描述特征的合同将被直接归类为某种“名不副实”合同。 审判实践表明,法官在判断类型时,通常会优先考虑系争合同是否属于某种典型合同或者若干典型合同相结合的联立合同或混合合同;排除以上各种可能之后,法官才会考虑系争合同是否构成纯粹的非典型合同。系争合同如被认定为联立合同、混合合同或者纯粹非典型合同,法院仍将从有关法定合同类型的规范中发现处理规则。其方法是,从联立、混合合同或者纯粹非典型合同中尽量发掘法定合同类型的要素或者与法定类型相似的成分,采取吸收法、结合法和类推法将法定类型的规范适用于系争合同。 通过上述方法挖掘出合同的隐藏行为后,将虚伪表示和隐匿行为区分考察,虚伪表示无效,只要隐匿行为符合有效要件,就发生法律效力。

(二)虚伪表示制度司法适用可能遭遇的困境

现实中大量存在通过虚伪表示来规避法律的行为。但避法行为并非独立理论,而是法律解释问题,当事人的意思成为判断行为性质的关键因素,其效力视其是否违反法律法规的强制性或禁止性规定来确定,并非一概无效。一些经过精心设计的避法行为能否看作没有独立隐藏行为的虚伪表示而落入《民法总则》一百四十六条所规制的范围中, 是一个值得讨论的问题。

如通过化整为零分多次移转农地规避审批,房地产公司通过公司的股东转让公司全部股权来转让土地使用权,通过控股股东股权转让侵害其他股东优先购买权,国内资产通过“协议控制”模式实现境外上市,这类合同特点通常是设计若干种类合同的组合达到一个避法效果,单个合同无法独立完成任务也并非真实目的,只是实现最终目的的手段或过程。对这类经过交易结构和合同条款精心设计的避法行为,或由一系列合同组合而成的避法行为,本质是行为人试图通过变换法律事实而选择适用对自己最有利的法律规范,基于意思自治与合同自由原则,当事人拥有选择类型和创造新型合同的自由。避法行为不具有典型的违法性,其价值中立,效力有赖法律解释,因为法律规范之间不可能绝对无缝衔接,所以避法行为无法杜绝,如果强行适用虚伪表示过于牵强,有违“法无禁止即自由”的原则。应结合具体案件所避法之规范目的,所避法律法规是否为效力性规范,平衡避法行为价值与政策价值,给予一定限度内的意思自治。

三、虚伪表示制度司法适用策略的完善

(一)虚伪表示行为的认定方法

1.针对无隐藏行为的虚伪表示行为,通常此时双方利益已分化,纠纷源于一方企图“假戏真做”。通过综合考虑订立和履行合同的过程,依据证据判断是否存在真实法律行为,注意区别于预期违约和不履行情形。根据《合同法》第一百二十五条第一款可知,真实的意思表示不仅是法律行为的生效要件,也是区分此法律行为和彼法律行为的关键所在。因此,在认定虚伪表示时,法院应当通过考察相关证据和当事人的实际行为和履行结果来综合判断是否存在真实意思表示。

2.针对独立隐藏行为的虚伪表示行为,通过寻找独立隐藏行为反证虚伪表示。主要依据实际履行行为和结果定性当事人的法律行为类型,综合考察订立合同目的,如为了避税,审批或增加贷款等,与无隐藏行为的不同在于有实际履行行为,与无独立隐藏行为的不同在于不追求通过表面合同的生效来实现真实意思,而是实际履行另一个合同,以另一个合同来确认双方的权利义务关系。法院可要求双方提供合同订立和履行过程的证据,根据证据证明力大小来判断双方实际履行行为是否符合表面合同。当事人如无法提供其履行表面合同的证据,综合考量合同订立时的情形,则可判断表面行为为虚伪表示。

3.针对没有独立隐藏行为的虚伪表示行为。此类案件中双方利益一致,并通过履行表面合同来达到隐藏目的,无法通过证据来直接证明虚伪表示的存在,只能由法院主动依据法律行为的类型化特征还原真实意思,挖掘出隐藏行为来认定行为的性质和效力,有些当事人用“投资”“合作”“委托理财”等无类型意义的措辞为合同命名,以“开发费”“服务费”等指代转让金,以“回报”“利润”指代利息等,试图在名称和用语上与受限制之合同类型划清界限(或想显示为一种非典型合同), 但实际内容特征实为另一合同类型。法院应用虚伪表示否定当事人的合同选择,依据合同实际约定的权利义务挖掘出隐藏在背后的当事人试图回避的某种合同类型。最高院司法解释对某些类型化特征也作出了明确规定,对此类合同,最高法院通过司法解释规定来指导司法实务,依当事人真实意思表示而非合同名称和措辞确认合同类型。但如果系争行为真实且类型明确,法院一般不应轻易否认当事人选择的类型,而应尊重并承认当事人意思表示真实的类型选择。

(二)司法适用思路的完善

发现存在通谋虚伪意思表示的时候,如无隐藏行为,则应径直认定该通谋虚伪意思表示的行为无效,并将双方之间的权利义务恢复到无效行为作出之前的状态。如有独立隐藏行为,则认定虚伪表示无效,按照隐藏行为法律类型进行效力评价,如无独立隐藏行为,应用法律行为解释、法律解释和类推适用等方法,即应透过表象分析实质性的权利义务关系;根据行为的实质内容尝试将之归类为某种典型合同,以名不副实、规避法律或者交易目的(或效果)背离某类合同之宗旨为由,否认当事人的类型选择,进而将规范另一类型合同的规则适用于系争合同,或对非典型合同比照最相类似的典型合同规范处理,向当事人释明变更诉讼请求,法院按照隐藏的真实行为进行审理,如当事人拒绝变更的,则裁定驳回起诉。对那些在行为主体上与典型合同不同,因而风险和利益配置也不同的合同,法院应该尊重当事人对合同类型的选择,考虑是否构成新型合同,不能滥用虚伪表示规则。