国际私法中冲突正义与实质正义衍进之多维观照

张丽珍

（山东农业大学文法学院 山东 泰安 271018）

“冲突法的领地是一片阴郁的沼泽，遍布着摇颤的泥潭；居于此地者，为一群博学而古怪的教授，他们用怪诞和令人费解的术语为神秘之物创立理论。普通法官和律师一旦想窥其究竟，往往陷入迷途、泥足深陷而不可自拔。”[1]普罗斯（Prosser）教授对冲突法①（国际私法）这一著名评判虽然有些许夸张，但国际私法涵纳众多理论却是不争的事实。从意大利后注释法学派代表人物巴托鲁斯在14世纪提出“法则区别说”伊始，国际私法在相当长的时间内处于学说史的阶段，各种新兴法律选择理论粉墨登场，诠释着各具特色的法律适用理论，即便18世纪中期《巴伐利亚民法典》法律选择规定宣告了国际私法立法时代的来临之后，国际私法的学说依然层出不穷，各种理论异彩纷呈，指导和推动着国际私法立法，国际私法进入了学说和立法并行的时代。在国际私法漫长的学说史中，虽然各种理论特质各异，但是从总体上，又可以作如下大致的分类：单边主义和多边主义；普遍主义和属地主义；冲突正义和实质正义。在这些理论冲突与博弈的过程中，你方唱罢我登场的情形不时发生，但是各色理论深层次的本质问题——正义却一直存在，又由于国际私法从来都是以法律适用（或法律选择）为核心，所以国际私法的正义在本质上就是法律适用上的正义，法律适用正义在国际私法的不同历史发展阶段有不同的外在体现，主要表达为冲突正义和实质正义。

一、冲突正义和实质正义的内涵厘定

（一）国际私法语境中的正义

正义②一直是人类社会谈论不休的话题，更是法学领域的永久命题，是法哲学领域及各部门法的精髓。美国法理学家博登海默曾指出，“在冲突法领域中，有关公平和正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”[2]国际私法中的正义观念影响了各权威国际私法学说，也内蕴于各国国际私法立法中。“事实上，正义观引导和制约着国际私法的发展，体现在国际私法的制度之中，成为国际私法发展变化的精神和灵魂。”[3]就不同部门法对法的不同追求而言，实体法崇尚实体正义，而程序法追求程序正义。但对于国际私法这一特殊的部门法而言，因其“并非明确的实体法亦非典型的程序法”[4]，因此，实体正义和程序正义都不是国际私法的价值追求。国际私法的正义问题独具特色，是法律适用上的正义，是在国际私法不同历史时期有不同具体外在表达和独特内涵的正义。

就法哲学领域中正义的分类而言，虽然分类的标准纷繁多样，但是，把正义分为形式正义和实质正义是最常见的一种。虽然学者对于形式正义和实质正义的内涵界定各执己见，比如罗尔斯（J.Rawls）认为形式正义即社会正义；佩雷尔曼（C.Perelman）则主张形式正义对应于具体正义；而戈尔丁（M.P.Golding）则认为形式正义是程序正义，和实体正义相对应。因此，鉴于形式正义和实质正义通行概念界定尚付阙如，笔者采孙笑侠先生关于这两个概念的界定，即：“此二者都是内涵丰富的概念，在不同语境下可有不同的理解：……形式正义是指舍弃了具体内容和特殊情况的一般正义，即对‘每个人同等的对待’，是抽象正义；而与此对应的实质正义是指存在于具体的人、事件或行为之中的具有实际的、具体内容的正义，是具体正义或特殊正义。”[5]而国际私法法律适用中的冲突正义相类于法哲学中的形式正义；法律适用中的实质正义又和法哲学中的一般实质正义相对应。

（二）冲突正义的内涵厘定

冲突正义作为国际私法特有的正义类型，有着契合该部门法学的独特含义，依美国知名国际私法学者荣格（Juenger）的观点，冲突正义“通过适用与特定关系或行为有最密切联系地的法律而得以实现”[6]，西蒙尼德斯（Symeonides）先生则认为：“冲突正义是旨在寻求适当的法的法律选择过程，即和案件有最相关（pertinent）联系的法律，而无需考虑案件的结果。”[7]“‘适当性’并非依据准据法的内容来界定，也不是依据准据法所提供的解决办法的质量来界定，确实依据地理意义上或场所意义上的术语来界定。”[8]因此，冲突正义是指，在涉外民商事案件的法律选择过程中，寻求在地域或空间上最适当的法律中所体现出来的正义。即要求，在法律选择中，从冲突规则的目的出发，将空间上与案件有最适当联系的法律作为准据法，并据之解决涉外民商事案件，而至于案件的实体处理结果，则在所不问，这与法哲学上的抽象正义或形式正义的概念相通，美国学者罗尔斯在其著作中指出：“形式的正义就意味着它要求：法律和制度在执行的时候要平等地（即以同样的方式）适用于那些属于由其规定的阶层的人们。”[9](P45)从这个角度而言，这种追求法律适用上的统一性和一致性的法律选择方法，甚或能和法哲学中的秩序价值有所呼应。

（三）实质正义的内涵厘定

实质正义虽然不是国际私法中特有的概念，但是在国际私法中依然有着独属于这一学科的独特含义，西蒙尼德斯先生认为：“实质正义是旨在追求适当结果的正义，即能产生和纯国内、无冲突的案件一样所期待正义的结果。”[10]因此，所谓实质正义，是指在法律选择过程中，更多关注案件实体处理结果的正义，即，不管依何种规则或方法确定准据法，该准据法的适用定能得出案件的公平处理结果，或曰，案件实际处理结果是法律选择的重要考量因素，从该角度而言，这和法哲学意义上的具体正义或实质正义的含义相类。

梁慧星先生有言：“法的安定性要求对于同一事实类型，适用同一规则，得出同样的判决结果；而法的具体妥当性要求每个具体案件都应得到合情合理的判决结果，要求考虑每个具体案件的特殊性。”[11]因此，国际私法中的冲突正义彰显着法的一般安定性；而实质正义体现了法的具体妥当性。

二、冲突正义和实质正义的衍进：历史的视角

德国国际私法巨擘萨维尼（Savigny）在《现代罗马制度》第八卷《法律冲突和法律规则的地域和时间范围》中提出了“法律关系本座说”，强调涉外民商事案件的法律适用应从分析法则的性质转向分析法律关系本身的性质，即应适用和该法律关系有实质联系地点的法律，即“本座”所在地的法律，即把涉外民事关系或其某一方面的问题分配到适当的国家，即空间上最适当的地点（即本座），而不需要考虑本座位于国内与否。“法律关系本座说”这一新视角入手描绘新的法律适用蓝图，开启了法律选择理论的新时代。根据“法律关系本座说”，相同案件无论在哪个国家起诉，终须适用“本座”所在地的法律，取得同样的实体判决结果，从而在世界范围内保证了判决结果的确定性、一致性和预见性，进而实现法律适用上的“天下大同”，实现国际私法的传统目标。于此语义而言，“法律关系本座说”所诠释的就是国际私法的冲突正义。然而，淋漓尽致呈现冲突正义的“法律关系本座说”虽具有法律适用上的简洁明快性和实现判决结果一致性的内在优点，但是又不可避免地显露出法律适用机械性和僵化性的缺陷，公式化的法律适用难以兼顾不同案件的不同特点，有时在个案的判决结果上可能会有失公允，于是冲突正义不可避免地与案件实体结果的正义擦身而过。虽然国际私法中的某些特殊制度如公共秩序保留以及调适在某种程度上能缓解冲突正义带来的尴尬，但是这些制度只是冲突正义在保持真我情况下的自我补救，根本没有撼动法律选择的本质，若要从根本上兼顾案件的处理结果、维护当事人的利益，必须对冲突正义及体现冲突正义的“法律关系本座说”进行全面审视和综合评价，并且引入关注案件实际处理结果的精神或理念。或者说，“国际私法不应该只满足于其独特的、较低层次的公正目标，即所谓的‘冲突正义，而应该追求’‘实质正义’或‘实体正义’。”[12]

当时光之轮驶入20世纪，“法律关系本座说”所坚持的普遍主义光华在后学执着严谨的推敲及司法实践的反复验证下逐渐黯淡，“法律关系本座说”弊端日显，即该理论单纯地将案件依据冲突规范中固定连结点的指引，指向其本座所在地法的法律，恰如自动售货机一般，一旦将涉外民商事案件这一货币投进机器，“法律关系本座说”这一内置程序自动启动，而后吐出来的就是本座所在地法这一商品，涉外民商事案件的法律适用只是走完这一固定的流程，而对于案件的特殊案情，却置若罔闻、视而不见。因此，“法律关系本座说”能保证适用空间上最适当的法律，却不能保证其也是实体结果上最适切的法律，或曰，冲突正义之花的盛放却要以实质正义之花被武断埋葬为代价③，这显然不符常理。于是，对这种机械性和盲目性选法的批判终于在20世纪初集中爆发，且绵延几十年。哈佛大学教授柯里（Currie）甚至大声疾呼：“传统的冲突规则没有真正发生作用，也不可能发生作用……而问题的根源更为深刻。当我们试图适用这些规则时，我们碰到的这些困难与其说是由于这些规则不完善……还不如说是因为我们采用了这些规则……如果我们没有这些规则，情况会更好。”[13]荣格（Juenger）教授指出，“任何尝试以固定的法则解决法律冲突问题，却不进而探究相冲突法则间之本质者，其结果注定要令人失望。”[14]里斯（Reese）教授认为，“国际私法规则为所有人而设，但是不存在行文工整、逻辑严密的规则，且在规则的制定中，应考虑正义和公平的观念。”[15]“此情此景之下，美国的一些学者们不再迷恋于对被誉为‘国际私法史上的哥白尼’的萨维尼的顶礼膜拜，而是逐渐在理性反思下开展小心翼翼地批判及逻辑严密的求证历程，并进一步演化为美国的冲突法革命。”[16]在这场空前盛大的国际私法理论革命中，众多优秀的国际私法学者除旧立新、著书立说，一时间百家争鸣，其中，美国哈佛大学教授卡弗斯（Cavers）的优先选择理论、莱弗拉尔（Leflar）的“更好的法”、麦克道格尔的（Luther L.McDougal ⅠⅠⅠ）“最好的法”、荣格的“实体法方法”皆在一定程度上因有对案件处理结果的考量而颇受关注，这些理论所反射的实质正义光芒璀璨夺目。事物的负面总是和正面如影随影、相伴而生。虽然，美国冲突法革命中的实质正义选法理论满足了现实世界对于法律适用灵活性的企盼，但是，物极必反，灵活性的独尊一世也意味着法律选择确定性、稳定性、一致性的灰飞烟灭，实质正义也同样陷入了捉襟见肘的窘境，于是，美国的法律选择理论再次面临新的危机和挑战。

20世纪60年代以后，美国冲突法革命中强势崛起的灵活“方法”在司法实践中负面频现，判决结果的一致性难以保证，于是，一些国际私法学者又开始吸取教训，寻求突破窘境的新途径，而曾经一度被贬斥入尘的旧规则给学者带来了改革灵感，但是这次学者兼顾了之前革命矫枉过正的前车之鉴，不一概否定旧规则，也不一律放弃新方法，而是对二者取其精华，摒其糟粕，取长补短，形成以规则为形、以方法为神的《第二次冲突法重述》，从而把曾经格格不入的冲突正义和实质正义予以完美结合。而在欧洲，欧陆的冲突法一直崇尚规则，珍视冲突正义，此时面对美洲大陆轰轰烈烈的冲突法革命和《第二次冲突法重述》，也有所借鉴、有所行动，最终在一定范围内把实质正义选法精神融入到主体冲突规则中，大量结果定向规则在欧洲的冲突立法中出现就是明证，欧洲正以自己特有方式实现着冲突正义和实质正义的融合④。

三、冲突正义和实质正义的衍进：实践的维度

世界知名比较法学者勒内·达维德（Rene David）曾言：“在所有的国家，在现在和将来都存在正义的两种需求之间的矛盾，一方面法必须是确定和可预见的，另一方面法也必须是灵活的且能适应不断变化的情形的。”[17]同样，在国际私法中，表征确定性或安定性的冲突正义和彰显具体妥当性和灵活性的实质正义也龃龉不断。传统国际私法认为，冲突正义是国际私法的唯一正义种类，国际私法必须也只需要执着于冲突正义，即依照法律选择规范的规定找寻空间上最适当国家的法律，而无须关注案件的实际处理结果，即实质正义无需也不应进入国际私法视野。[18]用德国20世纪著名国际私法学者克格尔（Kegel）的话说，国际私法“致力于寻找空间意义上的最好的解决方法……而实体法却致力于寻找实质意义上的最好的解决方法。”[19]但是，随着人类所处的经济社会形势的变化以及人本意识的崛起，国际私法中的法律选择也必须与时俱进，固本纳新，涵纳实质正义。

（一）立法实践例证

这在当时的立法实践中有所体现，如1942年《意大利民法典》第十九条规定：“夫妻之间的财产关系，适用丈夫结婚时的本国法。”从该条规定来看，对于因“夫妻之间财产关系”而引起涉外纠纷案件，法律适用可谓简单明了，由于只有一个连接点，所以法院直接依据“丈夫结婚时的本国法”即其国籍国的相关实体法来进行断定就可以了，至于案件处理的结果是否公允、是否适当则在所不问。该条冲突规范对和夫妻双方切实利益都有关的财产关系，仅仅规定了和“丈夫”有关的连接点，没有规定和“妻子”有关的连接因素，该规定体现了对“妻子”或女性的歧视，尤其在具体案件法律适用上，由于仅仅适用“丈夫结婚时的本国法”，很大程度上难以保证妻子的财产权益，不符合实质正义的要求⑤。西季威克（Sidgnick）曾说：“法律和制度可能在被平等地实施的同时仍然是不正义的。类似情况类似处理并不足以保证实质的正义。”[9](P45-46)因此，简单遵守冲突规范的法律指引，保证了冲突正义，却往往失却了实质正义，因此在很多情况下并不是对于涉外民商事案件本质上的合理解决。意大利法中的该条规定和当时的意大利社会中男子依然处于优势地位有关，这种男权意识甚至一直延续到1978年对《意大利民法典》修订之时，因为在这次修订中，丝毫没有更改“夫妻之间财产关系”法律适用的规定。其后，女权意识开始崛起，女性开始在各个领域包括法律方面谋求与男子同等的地位。于是，1995年《意大利国际私法制度改革法》对夫妻财产关系的法律适用作出了修改，其第三十条规定：“夫妻财产关系应由适用于夫妻人身关系的法律支配。但是，夫妻可通过书面方式达成协议，其财产关系由至少夫妻其中一方的国籍国或夫妻其中一方的居住地国家的法律支配。”而该条中的“夫妻人身关系的法律”，则是指该法第二十九条，其规定为“1.夫妻人身应由双方共同本国法支配。2.具有不同国籍或有多个共同国籍的夫妻，其人身关系由婚姻生活主要所在地国家的法律支配。”综合以上两条的新法规定可见，夫妻财产关系的法律适用已不再局限于旧有的和“丈夫”有关的连接点，而是设定了“双方共同内国”、“婚姻生活主要所在地国”、“双方当事人协议选择的夫妻其中一方的国籍国或居住地国家”。这些兼顾夫妻双方和案件的关联的连接点，一定程度上体现男女平权的理念，进而保证判决结果对夫妻利益的兼顾，实现法律选择上的实质正义。

（二）司法实践例证

冲突规范的硬性规定也被各国的司法实践所检验着，当这些硬性规定在某些具体案件处理中弊端频现，冲突正义华光不再，国际私法的法律适用正义不能仅仅是对冲突正义的道义坚守，而应审时度势考虑案件的实际处理，于是实质正义开始在国际私法中扎根成长。英国著名法官普洛登（Plowden）曾明确指出，公正即“依据自由裁量为扩大或缩小文字的含义，……经验告诉我们，没有一个立法者能预见即将发生的一切，因此，如果发现存在缺陷，恰当的做法是依公平正义来改进。”[20]法国最高法院在19世纪中期对一个涉外合同案件的审理中已经显露了实质正义选法的端倪，该案的案情是：来自墨西哥的22岁的青年李查蒂（Lizardi）在巴黎和巴黎的珠宝商缔结了一个买卖珠宝的口头合同，但后来，李查蒂不愿意继续履行该合同，于是被珠宝商一纸诉状诉到法国法院，要求其承担违约责任。但李查蒂认为原告的诉讼请求自始不存在，他的理由是，按照墨西哥法律25岁成年年龄的规定，他并未成年，合同并未有效成立，因此并存在他应承担违约责任一说。其时，《法国民法典》第3条第3款规定：“有关个人的身份和能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外亦同。”“该条规定表面上只适用于法国人，但是司法实践把该条的适用范围进一步拓展，扩及到外国人。理由是，既然法国人的身份和能力问题适用法国法，即法国人的本国法，那么对于外国人的行为能力的法律适用也比照该款并扩展引申，即外国人的行为能力也适用其本国法。”[21]据此规定，对于李查蒂行为能力的判定应适用其本国法即墨西哥法，由于22岁的李查蒂显然没有达到墨西哥所规定的25岁，因此还没有成年，不具有相应的缔约能力，合同并没有有效成立。但是，如果作出这样的最终判定，显然会损害本案中善意的相对人即珠宝商的合法利益，案件的判决有失公平。鉴于此，法院认为，要求善意的缔约方在缔约前打探和查知对方国家的法律规定再以此作出缔结合同与否的决定，显然不切实际。因此，从保证案件公允出发，也为了保护并不确知对方国家具体法律规定的善意当事人的利益，本案应适用双方当事人缔结口头合同的地点即法国法，而当时法国法关于成年年龄的规定是21岁，因此本案中的李查蒂具有相应的缔约能力，合同有效成立，李查蒂如坚持不履行合同应承担违约责任。在李查蒂案中，法官为保证案件的公平处理结果，不惜突破了法国冲突规范的规定。在该案中，冲突正义黯然消遁，而实质正义崭露头角。后来，该案所反映的实质正义选法精神进一步被发展为成文规定：“即便依据法国法没有缔约能力，但是依其本国法具有行为能力的外国人在法国订立的合同依然有效；但是，如果外方当事人依其本国法没有行为能力，如果依行为地法是有行为能力的，应视为有行为能力。”[22]这一规定的后半部分在今天已经成为了多数国家广为接受的自然人行为能力适用属人法的例外之一，这是冲突正义让位于实质正义的较早例证。

就美洲大陆而言，自20世纪伊始，受到美国法哲学领域所盛行的法律现实主义及霍姆斯的“法律的生命不是逻辑而是经验”的司法哲学感召，美国的冲突法也开始了摒弃内蕴“既得权”理论的《第一次冲突法重述》的各种规则（rules），转而寻求能灵活选法的“方法”（approach），这些理论多主张“判决结果的一致性让位于案件的适当处理结果”[23]，即体现法律选择中的实质正义，这些新的法律选择理论影响了美国的司法实践，纽约州上诉法院在合同纷争奥汀诉奥汀案（Auten v.Auten）[24]和侵权纠纷巴布科克诉杰克逊案（Babcock v.Jackson）[25]案中，皆主要以“联系集结理论”和“重力重心理论”取代固有的法律选择原则。灵活选法，是实质正义超越冲突正义的实践明证，而巴布科克案成为侵权领域里程碑式的判决，带动了其他州法律选择实践的变革，“仅到1966年，就有另外的宾夕法尼亚州、威斯康辛州、新罕布什尔州和波多黎各摒弃了侵权领域的传统法律选择原则。”[26]于此，司法实践中的实质正义选法趋向日渐明晰。

四、冲突正义和实质正义衍进之当今之势：和合共生

在全球经济交往频仍的时代背景下，两大法系的融合持续进行，国际私法也顺应这种趋势和潮流，在很多方面表现出了趋同的特质。欧陆国家认识到了冲突正义所形具的“规则”的僵硬固化，而美洲国家体会到了实质正义所形具的“方法”的游移不定。因此，单纯的“规则”或“方法”都不足以实现对涉外民商事关系的合理调整，或曰，单纯的冲突正义和纯粹的实质正义都不是现代涉外民商事交往中法律选择的唯一导向，而抽取两种正义的适应当代社会的优点方面，使其和合共生，才是当今法律选择的应有之道。毕竟，法律选择中的冲突正义和实质正义并不是截然对立的，二者不是你存我亡的单一选择关系，二者有实现涉外民商事关系的合理调整这一共同目标，可以通过互相吸收和彼此借鉴来图生存。实质正义为神，冲突正义为形，二者并存的途径只能是将实质正义的精神内核融汇于冲突正义的外形中，即将实质正义的理念或方法纳入冲突正义所存在的法律选择规则中，即是“在何时、以何种方式、将多少实质正义的考量融入进冲突正义的寻求中。”[27]从法经济学的角度来说，实质正义是极点，冲突正义是均衡，经由冲突正义达致实质正义，实现二者的和合共生。

总体而言，在这场开放而稳缓的融合中，美国着力把万千个案中体现的法律选择方法归纳为严密具体的法律选择规则，并将它们集中在1971年《第二次冲突法重述》这一美国冲突法学界集体智慧结晶中，该《重述》把冲突法革命中的诸多理论和方法有选择地内蕴于法律选择规则中，尤其是其第六条，该条规定，在无成文冲突规则而进行法律选择时，应考虑诸多因素⑥，而其中“法院地的相关政策”、“其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益”，无疑是美国冲突法革命中的旗手之一柯里教授的“政府利益分析说”的体现；而“对正当期望的保护”这一因素重要方面是对当事人正当期望的保护，显然是卡弗斯教授的“优先选择理论”的体现，践行着实质正义。而“结果的确定性、可预见性和一致性”显然是冲突正义的回响。对此，有学者评价到：《第二次冲突法重述》中的“方法”有效地拉近了与欧洲冲突法之间的距离，而这之间的鸿沟甚至比《第一次冲突法重述》时期更小了。[28]再如，纽约州上诉法院在因搭乘汽车而引起侵权纠纷的法律选择上也体现了这种融合，纽约州上诉法院的首席法官富德（Fuld）把纽约州上诉法院关于此类案件的判决进行梳理和分析，并最终在纽梅尔诉库纳案（Neumeier v.Kuehner）[29]中把其凝练为纽梅尔规则，虽然规则本身彰显了冲突正义，但是由于纽梅尔规则中蕴含了从以往的经典判例如巴布科克诉杰克逊案（Babcock v.Jackson）案、迪姆诉戈登（Dym v.Gordon）[30]案和 Tooker v.Lopez[31]案中有实质正义倾向的法律适用原则，也是冲突正义和实质正义和合共生的例证。另外，路易斯安那州、俄勒冈州走得更远，将本州国际私法判例归结为严谨周到的成文法律选择规则，再一次践行了这种融合趋势。

而欧洲国家从美国冲突法革命中“拓展本土学者的学术视野”（broaden our horizon），但是对自己一直以来以规则或冲突正义为主的体系没有大刀阔斧地进行改革，而只是对自身的规则体系进行小范围内的小修小补，是为“静悄悄的演化”。因此，在坚持以原有冲突规则作为主要法律选择手段的前提下，或采纳新的连接点，或增加连接点的数量以提高法律选择的灵活性，或以某些体现实质正义的方法或原则来修正原有法律选择法则的缺陷，实现实质正义和冲突正义欧陆式的结合。“体现实质正义的结果定向规则在欧洲国家的国际私法立法中已不罕见”[32]，而欧洲国际私法的统一立法，从影响广泛的《罗马公约》到欧盟时代的一系列罗马规则，都诠释着法律选择中的结果定向主义，如《罗马公约》的第五条和第六条，通过强制性规定的介入来保护消费者合同和雇佣合同中弱方当事人的利益，表达着实质正义的关切，而该规定基本被罗马规则Ⅰ忠诚继受。所有这些变化，已使大陆法系原来所坚守的冲突规则“价值中立”性发生了变化，法国国际私法学者、巴黎大学瓦特（Horatia Muir Watt）教授曾言：“在1970年代后，在私法上的结果选择方法，使得选法理论失去了其中立性，法律选择也注定失去了其‘纯真’（innocence）特质，而这项引以为傲的特质，曾经使其有别于国际政治。”[33]无疑，瓦特教授的感慨一方面反映了一个国际私法学者对纯粹规则时代的怀旧，另一方面也反映了当今欧洲的国际私法选择规则确实发生了不同以往的变化。但是，在这一变化中，萨氏所架构的多边主义依然存在，因此，不能武断地将当代欧洲国际私法的变革定性为是纯“萨维尼式”（Savignian）的，更为确切的说，欧洲国际私法秉承萨维尼理论的精神依归和规则范式，而又饱蕴实质正义的价值取向。冲突正义在欧洲国际私法立法中熠熠生辉，而实质正义也不时闪耀光华。

时至今日，美国和欧洲在法律选择上“已经分别达成了大致相同的模式”[34]，即规则和方法（或标准）相结合，有学者甚至认为，这种结合“是经济上最高效的法律选择方式”[35]。对于两大法系在国际私法上的互动，荣格教授曾经评价道：“欧陆和美国冲突法的融合在实践层面上比在理论层面上要好得多，如果透过大西洋两岸的决策者所运用的深奥晦涩的复杂烟幕，我们会发现实际的状态并不是彼此迥异，而是有着某些共同的特质，至少‘返家倾向’并不为法兰西或美利坚所独有。”[36]并且，美国的冲突法学者一反一度大行其道的经验主义，“冲突法著述中开始充斥着教条主义和民主主义，而欧洲的论著中将呈现更实用和更开放的倾向。”[37]尽管“美国的方法更临时、更主观、更激进；欧洲的方法更连贯（consistency）、更客观、更温和，但是两者之间真正的差别仅仅是“度”（degree）上的差别，而不是“质”（substance）上的差别。”[38]

结语：

冲突正义和实质正义是国际私法的正义在不同衍进阶段的外在表达，是法律适用正义，核心在于选择最适当的法律来解决涉外民商事关系。在19世纪中期，依萨维尼看来，应依所涉民事法律关系本座所在地的法律来实现对涉外民商事关系的合理调整，本座所在地的法律就是案件空间上最适当的法律，以此保证判决结果的确定性、一致性和可预见性，法律适用的安定性得到实现，法律适用中的冲突正义得以彰显。肇始于美国20世纪30年代的美国冲突法革命，主张打破弊病频现的老旧僵化规则的选法模式，冲破冲突正义的价值羁绊，转而倡导选择适用对案件处理结果最适当的法律，个案的具体妥当性得当空前强调，法律选择或法律适用中的实质正义得到充分诠释。但是，重视规则的冲突正义和强调方法的实质正义在冲突法立法中并不完全排斥，实质正义是极点，冲突正义是均衡，二者共存的途径是将实质正义的精神内蕴至冲突正义的外化规则中，“以实质正义调和冲突正义”[39]，经由冲突正义达至实质正义。自萨维尼时代以降，国际私法中的正义表征为冲突正义和实质正义的博弈、言和、言和之中再博弈的态势，构筑了当今冲突正义和实质正义和合共生的法律适用正义观。

注释：

①对于国际私法的表达，大陆法系国家惯用“国际私法”，英美法法系国家偏好冲突法。本文无意于冲突法和国际私法的纤毫界分，在这里，如无特别说明，文中的冲突法和国际私法属同义语。

②正义和公平、公正在内涵和外延上都有相同之处，正如同王书道先生所言，“是同一序列的价值范畴，是相互交叉、部分重叠的逻辑关系。在实际应用中，人们往往把它们等同起来。但是，它们也有一定的差异。其中，正义是既合规律又合目的的社会伦理范畴；公平常用来专门评价社会经济关系，特别是利益分配关系的经济伦理范畴；而公正所指的主要是为人处世的一种态度或一种精神，是关于人格修养的道德范畴或执法评价的价值范畴。其中，正义概念最为广泛和深刻，是兼具公平、平等和公正等多重意蕴的概念。”王书道《90年代正义问题研究综述》，《社会科学动态》1998年第11期。

③因此这引发很多思考：冲突正义既然无法保证案件的恰当处理结果，是否为伪正义？笔者认为，当以“实质正义”的标准定义命题中的“正义”时，冲突正义确实和正义相去甚远，但是，由冲突法的内在特点所决定，实质正义从来不是冲突法的全部，冲突法的正义仅仅是对涉外民商事案件的合理调整，冲突正义自萨氏理论产生后就是对其时民商事案件的合理调整，且是和冲突法在相当长的时间之内最契合的理念和取向。因此，冲突正义不是伪正义，只是冲突正义在演进的过程中，因整个国际社会经济条件的变化和法哲学思潮的变迁，而呈现出来的些许尴尬。

④欧盟在2007年通过了《非合同义务法律适用规则》（即罗马Ⅱ），在2008年又通过了《合同义务法律适用规则》（即罗马Ⅰ），2010年通过了关于婚姻方面的法律适用规则（即罗马Ⅲ），2012年还通过了关于继承方面的规则（即罗马Ⅳ）。⑤该部分所引用的《意大利民法典》不同版本的条文参考自李双元主编《国际私法教学参考资料选编》（上册），北京大学出版社，2002年版。

⑥这些因素包括：州际和国际体制的需要；法院地的相关政策；其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；对正当期望的保护；对特定领域的法律所依据的政策；结果的确定性、可预见性和一致性；以及将适用的法律易于确定和适用。

［1］Prosser.Interstate Publication ［J］Michigan Law Review，1953，Vol.51.p.971.

［2］［美]E·博登海默.法理学：——法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004：466

［3］徐冬根.论国际私法的形式正义和实质正义［J］.华东政法学院学报，2006（1）

［4］李双元.国际私法学［M］.北京：北京大学出版社，2000：33-34.

［5］孙笑侠.法的形式正义与实质正义［J］.浙江大学学报（人文社会科学版）.1999（5）.

［6］Friedrich K.Juenger，Choice of Law and Multistate Justice（Special Edition）［M］.Transnational Publishers，2005.p.69

［7］Symeon C.Symeonides，The American Choice-of-Law Revolution：Past，Present and Future ［M］.Martinus Nijhoff Publishers，2006，p.404

［8］Kegel，The Crisisi of Conflict of Laws，112Recueil des Cours 91，1964，pp.184-185

［9］［美]约翰·罗尔斯.何怀宏等译.正义论（修订版）［M］.北京：中国社会科学出版社，2009.

［10］Symeon C.Symeonides，The American Choice-of-Law Revolution：Past，Present and Future ［M］.Martinus Nijhoff Publishers，2006，p.404.

［11］梁慧星.从近代民法到现代民法［J］.中外法学，1997（2）.

［12］［美]西蒙尼德斯.20世纪末的国际私法——进步还是退步［J］.宋晓译.民商法论丛（24），2002：396

［13］Brainerd Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws［M］.Duke University Press，1963.p.183.

［14］Friedrich K.Juenger，Babcock v.Jackson Revisited：Judge Fuld’s Contribution to American Conflicts Lawvv［J］.Albany Law Review，1993，Vol.56.p.750

［15］Donovan，L.J.in Formosa v.Formosa ［1962］3 All e.R.419，423，（C.A.）：424.

［16］张丽珍.《涉外民事关系法律适用法》的实质正义取向［J］，中国海洋大学学报（社科版）.2011（2）2

［17］R.David，English Law and French Law［M］.Stevens&Sons，Limited，1980.p.24.

［18］Symeon Symeonides，Private International Law：Idealism，Pragmatism，eclecticism［M］.The Hague Academy of Interntional Law，2016，p.197.

［19］Gerhard Kegel，Paternal Home and Dream Home：Traditional Conflict of Laws and the American Reformers［J］.American Journal of Comparative Law，1979，Vol.27，p.616.

［20］顾培东.社会冲突与诉讼机制［M］.北京：法律出版社.2004：67-68.

［21］G.R.Delaume，The French Civil Code and Conflict of Laws：One Hundred and Fifty Years After，24 George Washington Law Review.Vol.24，1955-1956，pp.503-504.

［22］Ernest G.Lorenzen，The French Rules of the Conflict of Laws［J］.Yale Law Journal，Vol.38，1928-1929，p.166.

［23］A.B.Edwards，Choice of Law in Delict： Rules or Approach?［J］.South African Law Journal，Vol.96，1979，pp.60-61.

［24］Auten v.Auten，308 N.Y.155；124 N.E.2d 99;50 A.L.R.2d 246.

［25］Babcock v.Jackson，12 N.Y.2d 473，191 N.E.2d 279，240 N.Y.S.2d 743.

［26］Symeon C.Symeonides，The American Choice-of-Law Revolution：Past，Present and Future ［M］.Martinus Nijhoff Publishers，2006，p.97.

［27］Symeon C.Symeonides，Codifying Choice of Law around the World：An International Comparative Analysis［M］.Oxford University Press，2014，p.287.

［28］Bernard Audit，Arthur Taylor von Mehren，Friedrich K.Juenger：A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles ［J］.The American Journal of Comparative Law，Vol.27，No.4，Autumn，1979，p.590.

［29］Neumeier v.Kuehner，31 N.Y.2d 121，286 N.E.2d 454，335 N.Y.S.2d 64.

［30］Dym v.Gordon，16 N.Y.2d 120，209 N.E.2d 792，262 N.Y.S.2d 463.

［31］Tooker v.Lopez，24 N.Y.2d 569，249 N.E.2d 394，301 N.Y.S.2d 519.

［32］Symeon Symeonides，Private International Law at the End of 20th Century:Progress or Regress［M］.Kluwer Law International，1998.

［33］Horatia Muir Watt，Choice of Law in Integrated and In.terconnected markets：A matter of Political Economy［J］.Columbia Journal of European Law，Vol.9，2003，p.385.

［34］Mathias Reimann，Savigny's Triumph Choice of Law in Contracts Cases at the Close of the Twentieth Century［J］.39 Va.J.Int'l.L.（1999），p.572-573.

［35］Giesela Ruhl，Methods and Approaches in Choice of Law：An Economic Perspective［J］.Berkeley J.Int'l L.Vol.24，2006，p.841.

［36］Bernard Audit，Arthur Taylor von Mehren，Friedrich K.Juenger，A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles ［J］.The American Journal of Comparative Law，Vol.27，No.4，Autumn，1979，p.613.

［37］Bernard Audit，Arthur Taylor von Mehren，Friedrich K.Juenger，A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles ［J］.The American Journal of Comparative Law，Vol.27，No.4，Autumn，1979，p.613.

［38］Symeon C.Symeonides，The American Choice-of-Law Revolution：Past，Present and Future ［M］.Martinus Nijhoff Publishers［J］.2006，p.409

［39］See Symeon Symeonides，Private International Law：Idealism，Pragmatism，eclecticism［M］.The Hague Academy of Interntional Law，2016，p.195.