宝能万科之争视角下的市场与法律问题思考

魏旭

【摘要】作为有史以来最大的一场股权收购案，它之所以吸引了大众的注意最大的一点事因为它与一个概念有关即“恶意收购”，这个概念并没有在《公司法》《证券法》以及《上市公司收购管理办法》（后称《办法》）中出现，简单说就是被收购公司并不愿意被收购交出控制权，收购方与被收购方是存在着矛盾的，而这种收购方的意愿又是被《办法》所保护的这体现出了立法者的价值取向，但是可以仅仅依靠市场来调解还有待思考。

【关键词】恶意收购；法律价值；市场

一、“恶意收购”还是市场调节

一般来说，这种敌意收购出现的目的有以下几种：一，目标公司经营不景气，但是其潜在价值是巨大的，股权收购方目的通过股权的收购从而实现对目标公司的控制，再通过将不称职的不作为的管理层更换掉，以实现目标公司的潜在价值，这是最常见的双赢目的。二，出于自身利益考量，如竞争的需要，消灭对手，以实现对市场的占有，以及利用这种手段，掏空目标公司资产等违法目的，这也比较好理解。结合宝能与万科的股权争夺的具体案例，以宝能以及万科两家公司的实力资本对比，宝能以几十亿自有资金撬动三百多亿且运营良好的万科，这明显的是符合第二种收购目的的，这必然是万科管理层所不能接受的，同时证监会所表达的态度：“市场主体间的收购、被收购行为属于市场化行为，只要符合相关法律法规的要求，监管部门不会干涉”无疑会使人产生了疑问，这看似不太合理的事情，法律为什么不插手干预，这也就是法律的价值取向的问题。

证监会的态度体现出了，保护市场在资本市场中的调节作用。也就是说只要在现有的法律层面上没有出现法律所禁止的情形出现，法律是允许这种“小鱼吃大鱼”的现象存在的，立法者意在表明市场在资源配置的过程中是起决定性作用的并且是有其合理性的，这跟实施这一行为的客体的目的是没有关系的。有的学者认为这样的价值追求是好的，这样的收购案例的出现是市场供需关系的体现，是市场行为的正常表现，政府的不干预才能更好的满足市场发展的需要，转而用资本说话，用战术说话，这是资本市场进步的标志。其次，有助于上市公司自我组织结构的完善，是“鲶鱼效应”对企业管理层形成巨大的改进压力，能够进一步激发上市公司的活力和紧迫感，使他们时刻紧跟市场的步伐并且保持自身不断完善，但是，效果如何值得探讨。

二、目标公司决策主体是否可以只看市场而做出有效决策

我国《公司法》以及《办法》中并没有明确规定谁是反收购决策的决议主体，这就为目标公司本身留下了潜在的危害。但是，从我国现行的《公司法》的相关规定中如第四十六条以及类似《办法》中第七条“被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利……”等这样的条文都可以看出，我国是采用的类似英国股东会决策模式。即除非董事会事先经过公司章程或其他早先签订的合同的授权或股东大会批准，否则，董事会面对已经到来或即将到来的公司收购不得采取行动。但是这就出现了问题，首先，股东会与董事会就专业性而言是不能相提并论的，董事会是公司设置的专门进行经营管理的机关，对公司的经营战略和公司日后的发展有着比普通股东更加深刻的认识，具备相关管理决策的专业知识和技能，他们对公司的发展看的更长远。另外，每当上市公司发生类似收购案的时候都会伴随的股价的波动，而且一般来说都会提升股价，这从表面上来看更符合《公司法》要求股东利益最大化，没有侵犯中小股东的利益，不违反法律规定，这就可能导致股东在面对公司被收购时只注意眼前利益而与更了解实际情况的董事会决策背道而驰。如果公司因此接受收购，可能导致公司日后更大的损失。反过来说，我国《公司法》中规定的这种董事和经理的诚信义务是相对于公司言的，而不是相对于股东而言的，这是否意味着目标公司经营者为了公司的利益就可以置股东的利益于不顾而采取反收购行动呢。

三、相关法律法规配套规定存在瑕疵不能仅依赖市场

法律的价值取向需要有良好的配套措施才能更好的体现出它的价值，目前我国法律中，对收购公司的资格审查所遵循的原则是信息披露原则，这也是作为监管最为直接的强制方式，即为了方便被收购公司的中小股东和利益相关者及时准确了解公司收购的状况，被收购公司的董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图、事项等进行披露。而对收购者本身的信息审核《办法》中是这样规定的，第九条“收购人……应当聘请在中国注册的具有从事财务顾问业务资格的专业机构担任财务顾问……财务顾问应当勤勉尽责，遵守行业规范和职业道德”以及第三十二条，这两条规定说明，收购方与被收购方双方如果存在矛盾，即如宝能与万科这样的情况，他们各自聘请的财务顾问是否是真的可靠呢，至少对于财务方面的信息披露制度法律完全依靠的是相关职业人的职业操守，这种做法也势必会给股权收购的实践留下隐患，就如万科管理层就曾指责宝胜信誉问题而对其资金来源不信任。是否可以通过更加完善的规定或者政府牵头来直接避免这种风险呢。

四、市场本身就存在潜在风险

历史教训值得借鉴即“小鱼吃大约”模式背后的风险。改革开放以来尤其是最初期，法律制度欠缺，虽然市场经济還不发达，不乏借鸡生蛋的掏空国有资产的例子屡见不鲜，例如“湖北宜化集团掏空式改制”这样的案例，其控股过程无非也是通过子公司增持股将国有控股变成大股东控股，通过公司重组的方式变相掏空国有资产，给国家造成损失，如今万科宝能之战，以小博大不得不让人产生联想除降低宝能自身项目融资成本外，宝能系与万科的现代企业规范化运作完全不相同，很可能会掏空上市公司，尽可能多的为自己这次投资计划带来满意的回报率，必竟“宝能系”此举早已酝酿许久，不可能只为做万科的第一大股东这么简单的。虽然《办法》中等类似的限制规定以及其他法规中都有相应的惩罚条款和法律责任的规定，但是这种事后亡羊补牢的做法对广大中小股东以及国家来说是否太迟了呢。