刑法活性化下谦抑性之再解读

张艳焯

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北武汉 430073）

20世纪后期以来，随着网络技术的高速发展，一种被西方学者称之为“危险社会”的信息化网络社会应运而生。风险附随利益，平稳增长的经济水平证明我国是在技术利益化中的受益者；但风险也诱发犯罪，网络的易变性和隐蔽性为犯罪分子大开方便之门，复杂多变的犯罪活动催发了人们强烈的不安。为应对日益严峻的犯罪形势，我国开始频繁地修改刑法典，加大对犯罪的打击力度与打击面，刑事立法呈现出活性化趋势。然而，这种立法趋势引起了学界的广泛争议：有的学者基于对犯罪猖獗的社会因素之考虑，更多地肯定刑事立法活性化的积极面；有的学者则认为活性化是立法情绪化的产物[1]，其将使刑法理念，特别是刑法谦抑性原则崩塌。不可否认，立法活性化在一定程度上与传统学理相左，对其究竟将颠覆传统抑或为传统提供新的发展契机并不能过早下定论。由此，以刑法谦抑性为代表的传统理论与刑法活性化倾向的关系和平衡问题成为刑事立法亟待探讨的新课题。

一、各国刑事立法的活性化及其特征

较多的学者倾向于从社会学和犯罪学的角度去探求刑事立法活性化兴起的原因。一般而言，在社会物质性刺激犯罪、个人主义与自由主义价值观导向、被害人及其家属的影响力、国民的不安感[2]①有学者认为国民的不安感源于对社会发展的合理担忧，尤其是受异质价值观影响而造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制迟缓，使得民众对通过刑罚维持社会秩序充满期待。持反对态度的认为该点有浓重的报复情绪色彩，且这种立法出发点本身会消解法益概念，从而影响法益的立法规制机能。以及立法标准国际化等方面总能达成共识。纵观世界各国，刑事立法活性化并不是一家之势。从比较法的角度分析，尽管各国刑事立法活性化的具体样态不尽相同，但大致趋向相似的表征[3]：第一，犯罪化，即将刑法未规定为犯罪的行为规定为犯罪，通常表现为增设新罪名或扩大构成要件涵射范围，在有单行刑法和行政刑法的国家还突出表现在该类法文件的数目增长。第二，重刑化，即加重对犯罪行为的刑罚，除在分则罪名中直接提高刑罚上限或设置附加刑外，还会修改有关法定刑幅度或执行方式。第三，处罚早期化，即将刑法介入的时间提前，对以往通过修正构成要件处理的预备犯、危险犯、未遂犯直接规定为处罚对象，甚至对某种精神化法益也出台刑事预防措施。有学者进一步指出，这三种特征并不是相互绝对排斥的关系，而是从不同的侧面有可能存在交织的情况[4]。

相比于我国1997年出台新刑法后才初见端倪的立法活性化动向，同为大陆法系的日本和德国早在20世纪七八十年代就已兴起。所以，对同源国家进行研究分析将为我国把握立法导向、促成理论推进提供较好的蓝本。首先，日本刑事立法的活性化主要体现在法典的修改和扩充方面。自1907年制定至今，日本刑法典一共经历了19次修改；但在1987年以后，为顺应日本社会以及国际社会的变化，立法机关一改“金字塔式沉默”的立法态度，单对刑法典的修改就有9次之多[2]；此外，还制定了大量的特别刑法和行政刑法（附属刑法），其保护的对象既包括传统法益，也涉及经济生活、国民安全等精神化法益。关于日本近年来刑事立法的特征，我国学者张明楷教授将其归纳为刑法保护的早期化、刑罚处罚的重罚化、条文修改的区别化和表述的通俗化、平易化。其次，再观德国。20世纪70年代初，德国的社会经济从二战的阴影中复苏至繁盛，刑事立法也相对趋于活跃。在对纳粹刑法进行深刻的反思和清理后，德国相继出台了相当数量的刑法改革法和刑法修改法，分别对总则和分则做了全局性和根本性的修正[5]；与此同时，为了减少频繁修法而导致的法条间的不协调性，立法机关于1987年和1998年先后颁布了两部新版本的刑法典，以集中性地化解法条矛盾。相较于日本，德国刑事立法的着力点倾向于处罚程度上的积极性，如加重对掠人勒索和绑架人质犯罪的处罚（1989年），对某些拐卖人口犯罪的严刑化（1992年），反腐败法增加了“危害竞争的犯罪”一章，并提高了贿赂犯罪的刑罚幅度（1997年）等。因而，有学者认为，德国近年刑事立法存在的问题在于刑罚积极主义和实体刑法划定处罚范围之机能低下[6]。

反观我国的修法方向，不难发现与日本、德国具有一定相似性。从1997年新刑法至《刑法修正案（九）》出台，平均每两年就通过一部修正案，这标志着我国已经迈入“修法时代”。以近两部修正案的内容为例，我国刑事立法活性化趋势可见一斑：一是在犯罪范围扩张和刑罚结构调整基础上[7]179。《刑法修正案（八）》（以下简称“修八”）在总则中调整了死刑与徒刑的刑罚结构[8]，新增了危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪等9个罪名；在《刑法修正案（九）》（以下简称“修九”）的52个条文中，新增的罪名数量多达27个，而且集中体现在针对恐怖活动、考试作弊、网络犯罪这三个犯罪集群，在分则中更加入了终身监禁、从业禁止条款。二是对于部分未修改基本构成的罪名，两个修正案也做了一定补充或法定刑的调整。如补充了盗窃罪的行为方式，将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”的盗窃手段与盗窃“数额较大或者多次盗窃”并列；调整了敲诈勒索罪的入罪门槛，补充了“多次敲诈勒索”的犯罪情节，相应地增加了量刑档次，法定最高刑也由10年有期徒刑提高到15年；在犯罪对象的考量上将“强制猥亵、侮辱妇女罪”改为“强制猥亵罪”，以期将男性的性自主权纳入刑法保护范围。三是对泛化和细化法定刑的适用条件均有所体现。前者如在走私普通货物、物品罪中将偷逃应缴税款由原来的具体数额改为“偷逃应缴税额较大、应缴税额巨大或者有其他严重情节的、应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的”；后者则集中表现在对贪污贿赂型犯罪的严打政策，以及出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年）。四是财产刑的适用范围扩大，不仅在财产犯罪中普遍加入罚金刑或没收财产的附加刑，在诸如恐怖活动犯罪、贪渎型犯罪、贿赂型犯罪和部分危害公共安全的犯罪中也考虑设置财产刑，而且几乎都选择并处的方式。五是司法解释和刑法规定间的互动性加强，这种双向的互动性是指在立法时吸收业已成熟的司法解释，使其具有更高的法效力；对于不能被刑法典锁定的法律概念、出入罪标准等，通过司法解释的填补适用漏洞。对组织、领导、参加黑社会性质组织罪中“黑社会性质组织”的概念吸收以及上述两高出台的有关贪污贿赂犯罪处理的司法解释可以证明该现象。六是加重刑罚处遇的做法明显，但同时限制死刑。有学者统计，1997年刑法保有的死刑罪名一共有68个，且直至“修七”一直保持该数量未变；但“修八”一举废除了13个，“修九”继而又废除了9个，从此开启了我国减少死刑的立法之路[7]。七是刑法介入前移，通常伴随有保护抽象法益的倾向，如扩大危险驾驶罪的范围，将校车、客车超载超速、违法运输危险化学品的行为纳入了处罚范围，也有将准备实施恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等预备犯、帮助犯入法。总体而言，我国的刑事立法活性化特点与上述犯罪化、重刑化和处罚早期化的表征相吻合。

二、刑法的谦抑性

起初，日本刑法学者平野龙一提出刑法的谦抑性包括3个子项——刑法的补充性、不完整性和宽容性（自由尊重性）[8]①“修八”设置危险驾驶罪时已有“并处罚金”的规定；“修九”新设的有关恐怖活动的犯罪都无一例外地强制适用财产刑，仅在组织、领导恐怖活动罪中对其他参加者是可选择适用项。。其后，基于对该概念事实上的认识变化，他又认为刑法的“不完整性”和“宽容性”可以被“补充性”所容纳，“可能的话，其他社会统制手段才是最理想的……这叫刑法的补充性或者谦抑性”[9]。

随着被各国学者广泛认可并深刻解读，该理论得到了地域性和时代性的拓展。如意大利学者称之为“刑法辅助性原则”[10]②即刑法不介入市民生活的各个角落，而仅在其他手段（如习惯、道德等）的控制或民事的规制不充分时，才有可能被发动。。日本学者宫本英修指出，“刑法并不是要处罚一切违法行为，而仅仅是处罚那些被限定了范围和种类的、特殊的、值得处罚的违法行为”[11]。我国张明楷教授认为所谓刑法的谦抑性是指入罪上的最后手段性和裁量上的轻刑化，主张在处罚范围与处罚程度上贯彻刑法谦抑性[12]。陈兴良教授则认为刑法的谦抑性是指刑法的经济性或者节俭性，从而将其分解为紧缩性、补充性和经济性[13]。

但近年来，基于刑事立法活性化对以谦抑性为代表的传统理论产生的冲击，一些因循守旧的观点似乎陷入了理论偏执化的僵局中。以“修八”规定的危险驾驶罪为例，有反对者认为醉驾入刑的出发点是“立法中心主义”，在现有法律框架下无法通过解释涵射，是国民非理性呼声下的产物，它违背了国际上“将轻微违法行为剔除出刑法”的潮流，无视已有法律对该行为的处置，属于对刑法盲目崇拜的“超乎想象”的结果[14]。也有认为，醉驾问题早先已由《道路交通安全法》规制。尽管该法并没有有效遏制醉驾的增长趋势，但不能因此就将醉驾上升到犯罪层面；况且，在“修八”生效以后《道路交通安全法》也进行了相应修改，这一方面说明对于效果不显著的法律规定还可以有修改的提升空间，另一方面，从刑法的“最后手段性”看，以刑法增设罪名推动其他法律的修改本身就是一种本末倒置。还有学者评判道，在危险驾驶罪内部，立法者对“飙车型驾驶”和“醉酒型驾车”采取了不同态度，对前者尚有“情节恶劣”这一罪量的限制，对后者却一概以行政法上的醉驾标准入罪，从而使其成为“完全形式化的犯罪类型”[15]。以上是从刑法谦抑性视角审视醉驾入刑的典型观点，虽然有一定的逻辑性和合理性，但是也不难发现其理论立场的偏执性：第一，现如今越来越多的醉驾行为都造成了十分严重的危害后果，使其已经无法被传统意义上的轻微违法行为所囊括。在此意义上，对造成重大交通事故的醉驾行为一味坚持民事赔偿和行政处罚③即在不用刑事措施就足以有效地处罚和预防某种行为时，就不许对该行为规定刑事制裁。似乎将使处置失当。第二，就无法对现有法律通过解释涵射的严重危害行为，如果听之任之就有可能使情势失控，如果适用现有刑法作类推处理，将有违罪刑法定原则。第三，国民是否非理性不能仅听一家之言，如果呼吁的民意占据了绝大多数，那么立法将不是非理性而是民主的产物。第四，需要考虑刑法的“最后手段性”也即“补充性”是否仅指形式上有其他法律存在就不能以刑法处理的问题。事实上不能否认，在其他法律不能周延且有效地保护法益时，正如上述《道路交通安全法》在修改前“形同虚设”一样，刑法仍然存在介入的可能性和合理性。第五，不能将司法上的执行不力完全推责于立法。即使可以肯定公安部对醉酒超标的人员“一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查”的理解存在错误，也不能因此而对立法实行“连坐”，即进行全面否定。

于是，尽管事实上刑事立法活性化的确与谦抑性原则存在一定冲突，但如果坚持上述对谦抑性的偏执解释，势必会让该原则与当前的立法走向势同水火，最终造成理论因滞后而失信和立法因缺乏指导而紊乱的两败俱伤结局。法律都具有社会物质性，刑法也是必然如此，“法律随时代更替而变化”[16]16的格言正说明了这一点。所以也就可以推知，伴随刑法发展的刑法理论并不是一经提出就成为“永恒式的经典”，其必然也有在不同时期得到丰富和完善的成长路径。因此，必须承认谦抑性原则有其提出的历史背景，随着时代的更替和社会生活的变化，其也有被解释的时代背景。

三、谦抑性与活性化的冲突及原理之再解读

基于上述内容，不难看出刑法谦抑性与立法活性化存在的矛盾和对立。但这种矛盾并不是根本性的，其往往是由某种偏执性解读或者逻辑谬误造成的，因而可以通过解释或再解读被化解。需要指出的是，尽管本文只力求通过再解读纠正理论上的偏执观点，而在谦抑性反作用于立法的问题上留白另议；但这并不意味着本文主张理论上对立法趋势加以妥协，其仅期待能使以谦抑性为代表的传统刑法理论从中受到些许启发，并在现实的背景下完成自我进化，进而更好地发挥立法导向作用。

（一）过度的犯罪化趋势

近年来，在刑法修正案的快速更替下出现了大量的新罪名，作为公权力典型代表的刑法越来越多地侵入人们的私人领域，造成了犯罪扩张的泛刑法化现象。再者，即便谦抑性不意味着刑法的规范范围不能扩大，但是就被犯罪化的行为本身而言，不乏可以通过民法、行政法调整的轻微违法行为，对这类行为“动辄入罪”显然违背了“最后手段性”。更有人认为，我国刑事立法的犯罪化做法是跟风德日等国，是未立足“大国法治”本土性的盲目照搬[14]。鉴于以上观点，部分学者提出让刑法回归以实现谦抑性[17]，而这种回归的最佳方式是实行“非犯罪化”。

这就造成了一种“犯罪化”和“非犯罪化”表面上的对立。首先，需要明确一个不等概念——谦抑性不等于非犯罪化。将“补充性”解读为——“存在其他控制手段时，就没有必要发动刑法”，而现实中许多刑法规定的犯罪，诸如危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪和其他网络犯罪、环境犯罪等，或属于已有他法但执行不力或属于轻微违法而无必要，由此得出“谦抑性=非犯罪化”的关系是一种偷换概念的行为。而且单从逻辑解释看，犯罪化的反面并不是非犯罪化，而是停止犯罪化，或者说在犯罪化和非犯罪化之间存在着明显的逻辑跳跃。其次，就我国的具体现实而言存在3种认识。其一，行为有度。以往我国对于轻微违法行为和犯罪行为有着明确的划分，相应地分别用行政手段和刑事手段进行规制。但近年来，某些行为的“两可性”①民事赔偿和行政处置通常表现为财产性处罚附之以资格罚（如暂扣驾驶证等），这种处理有可能使法律成为“富人手中的利器，穷人头上的恶刀”之不平等。使上述分界出现了灰色地带，且有趋于严重化的倾向，但是对类似行为却往往有不同处理意见，以致造成了“法律失信”的尴尬局面。这种制度设计上的缺陷源于具有一定严重性的“中间行为”，由于我国现阶段没有制定所谓《违法行为矫治法》[7]及《轻犯罪法》[12]，所以很难说将其“犯罪化”会过度。其二，刑法的“补充性”不应该停留在形式层面。单就以已经存在民事、行政法规限制行为为由抵制“犯罪化”是没有说服力的。刑法的目的之一是保护法益，如果其他法律所采取的手段不能达到“保障法益安宁”的程度，采取一定的刑事手段也未尝不可。另外，传统观念里的“惧刑心理”造成了人们认识上“刑必重”的偏差，而事实上可能存在“行政处罚完全可能重于较轻的刑罚”[2]的情况，这也就从侧面映射了“非犯罪化所谓推进不等于刑法的进步”[18]。其三，“非犯罪化”的潜在前提是犯罪泛化，而即便我国“修八”“修九”增加了30多个新罪名，也不能片面地说明我国已经具备了该前提。相比于倡导“非犯罪化”的西方国家，我国缺少庞大的行政刑法的体系，对于犯罪的规定集中在刑法典、刑法修正案和少数单行刑法中，具体的罪名数量屈指可数。所以，在此层面上强调“非犯罪化”，会使我国落于“国情上的弱势地位”。其四，批判我国跟风德日而盲目追求一种类似的“犯罪化”，继而提出“非犯罪化”请愿的论者，会陷入一面将“犯罪化”作为舶来品加以批判，一面又倡导效仿西方“非犯罪化”做法的自相矛盾局面。其五，虽然我国刑事立法的犯罪化确实体现出了与国民报复情感的部分重合，但其更体现出了“选择的理性”，即在入罪时考虑罪量因素和在“非犯罪化”上亦有实例①如故意传播虚假信息、故意超标排污而造成环境污染的行为。。

鉴于上述分析，即便在某些罪名上立法漏洞实然存在，但不能据此全盘性地否定“犯罪化”，并将谦抑性一概而论地等同于“非犯罪化”，借此认为我国实行的“犯罪化”与谦抑性原则属于非此即彼的关系。与此相反，本文更认同张明楷出于犯罪具有易变性、我国犯罪体系的不完整性及谦抑性不反对适时扩充犯罪含义的考虑而提出的“有限的‘犯罪化’也符合谦抑性的要求”[12]的观点。至于如何使谦抑性原则在“有限犯罪化”的范围内被贯彻，则另需斟酌。

（二）重刑化的复辟

即使刑法修正案在废除死刑的方向上前进了一大步，但仍躲不过学者们对于整体上加重刑罚处遇的指责②前者如我国立法机关没有“顺从民意”地将呼声较高的“袭警罪”“吸毒罪”“卖淫罪”及其他五花八门的提案入罪。后者的典型是“修九”废除了“嫖宿幼女罪”，从而将该罪法益统一入强奸罪的涵射范围。。我国偏爱“重刑治罪”的思想由来已久，然而“这种重刑化不一定能有效遏制犯罪，其一般预防与特殊预防的效果并不明显”，往往导致“重罪与重刑的恶性循环”[12]。虽然实行“宽严相济”的刑事政策，但现实是在修正案中既提高了总则死缓、无期徒刑的执行期限和有期徒刑的上限，又加重了对分则罪名的处罚力度，尤其是设置了终身监禁、职业禁止条款，只见“严”而不见“宽”。况且，“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”[19]，重刑化已违背了谦抑性的“宽容性”。

在“宽容性”下，理论和立法趋势的争论体现在轻刑罚化和重刑化的对立上。本文认为，谦抑性要求下的“轻刑罚化”是合理的，但实现刑罚的宽和是个漫长的过程，因而从时间维度上看，长期的“轻刑罚化”和一定时期内的“重刑化”是可以并存的。首先，在我国恶性犯罪还比较严重，治安秩序令人担忧，轻刑惩罚尚不能达到预期收益，所以进行“轻刑罚化”的改革不但不能被国民普遍接受，而且不利于抑止犯罪和保护国民合法权益[12]。这说明了“轻刑罚化”的实施具有长时间性特征。其次，现今刑事立法的重刑化具有相对合理性。从刑法适用和“重刑化”的特点分析，理由如下：第一，我国的重刑化在罪名上表现为个别性而非普遍性，其所针对的罪名大多集中在恐怖犯罪、集团犯罪、危害国家安全犯罪的领域，这些犯罪近年来发案率较高、破坏性极强、影响极大，以重刑惩处不但是国民的统一诉求而且能更好地震慑犯罪。第二，在法定刑设计上，普遍适用财产刑有其理论根据。财产和自由是人最重要的两项权利，而在极度崇拜物质的当下，这种利益近乎可以等同于金钱利益。于是，施以财产刑就比以往更能体现刑罚痛苦的本质，更能有效惩治贪利犯罪；科处的财产上缴国库，可以在更大程度上弥补犯罪所造成的社会性破坏，这也体现了刑罚的预防和安抚功能。至于财产刑频频遭遇“执行难”的现状则属于司法完善所要思考的问题，在此不做讨论。第三，部分犯罪的具体情节已经超出了其本有法定刑幅度的容纳范围，以法条竞合、罪数理论使其达到罪刑相适应，不但增加了刑法适用的难度，而且在某些情况下或有类推适用的嫌疑。如原敲诈勒索罪数额巨大的最高刑期是10年，这与刑法分则其他同类侵犯财产型犯罪的危害性相似，但最高刑期却不匹配；又如对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪，如以原有刑罚应对组织体系、活动范围逐步扩大的黑社会性质组织，则惩治力度显得苍白无力。

综上所述，轻刑罚化是实现刑罚宽容性的长期目标，但并不排除个别罪名或者一定时期内为打击犯罪而产生的重刑化走向。在此种观点下，谦抑性和刑事立法活性化的矛盾之一或可消解。不过需要强调，这种解释不能为“纯粹重刑化”的报复刑主义提供任何支持，因为该解释是以未来实现“轻刑罚化”为基础的，这与后者有本质性的区别。

（三）处罚早期化和法益概念的精神化

如上，处罚早期化是将刑法介入的时间提前；但在某一行为还未真正意义上触发法益侵害的结果时，这种提前会挤压其他社会控制手段的作用时间，从而使刑法角色“从‘保障法’危险地转为‘防控法’”[15]182。同时，它也引起了刑法所保护的法益趋于精神化、抽象化这一副作用。对此，国内外的批评观点认为“精神化的法益……丧失了实质的内容与现实的、事实的基础，在立法上以及刑法的解释与适用上，都可能将任意的价值内容（如国家理念本身、伦理的价值本身）塞入其中”[20]，“法益保护的早期化和精神化是一条消解法益之路”[21]，这些观点实然地反映了法益精神化造成法益立法规制机能缺失的问题。

就处罚早期化和“最后手段性”之间的问题：在前述“犯罪化”和“非犯罪化”的协调中已经指出，不能将“补充性”或者“最后手段性”片面地理解为形式上已经有其他规范处置就不予涉足的“让步性”。在其他社会控制手段不能产生效用时，这种“虚构的障碍”不能在实际上阻止刑法的介入；在其可以产生实效的场合，也不能完全排除刑法从其他侧面进行保障的可能性。也就是说，刑法的“补充性”是在宏观的立法层面被强调[18]，但是就微观的个案来讲，完全存在法益保护不周延而产生的刑法需求，这使得刑法可以与其他规范手段同时共存。可是，这种兼容性的观点并不能为现实立法的不合理干预提供借口，哪怕是在惩治与人类休戚相关的环境犯罪上也是如此。因为即使刑法在很大程度上会使“犯罪之手”畏缩，但是从根本上的修缮其他规制手段（如行政监管、经济处置等）得到的反馈会在成本、收效、入轨化上更显著。

就法益精神化与法益立法规制机能的问题，本文的观点是肯定两者的排斥性。但是，应考虑如下观点。第一，法益的概念本就模糊。尽管法益是刑法学的核心，甚至还有“物质的法益”和“精神的法益”之划分，但是“要把法益概念的内容明确到可以作为立法指引程度是很困难的”[4]，于是“几乎每个学者都有自己的法益定义”[22]。第二，法益立法规制机能缺失的问题不必然造成立法规制困难。法益规制机能是从法益概念本身出发的考量，但是立法规制是法益因素、犯罪手段、人身危险性、犯罪情节、犯罪动机等诸多因素合成之结果，换言之，法益是核心要素但不是唯一要素。第三，法益的适当精神化利大于弊。法益精神化最早用于化解无被害人的行为是否应当犯罪化的争论，反驳“刑法不能保护法益”的质疑。在我国，法益精神化在制止抽象危险实现而造成不可弥补的损失上功勋卓著，且主要体现在惩治恐怖活动犯罪的防微杜渐方面。故在此基础上，将不可避免的“法益精神化与法益立法规制机能的冲突”转化为如何“限制法益过度精神化”更具有探讨意义。有学者对此的构想是将“宪法中规制公权力行使之比例原则替代法益概念作为刑事立法的指导原则”[4]，也有学者回归原点，提出在谦抑性原则指导下修正法益的内涵，但要警惕“安全感”被法益化[23]。