《劳动合同法》争鸣之探析：聚焦倾斜性权利配置限度

余艳清

（福建江夏学院法学院，福建福州，350108）

《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，2012年12月28日首次修正且于2013年7月1日起施行，至今已届5年。在此期间，有关《劳动合同法》的讨论从立法争议逐渐演化成修法的争鸣，包括政府官员、经济学家、企业代表、法学学者各个方面都就该法进行了激烈的讨论，且涉及领域之广和持续时间之长为中国立法史上之最。《劳动合同法》受到的主要质疑在于认为其过于倾向保护劳动者而忽视市场规律和用人灵活性。《劳动合同法》作为一部社会法，在权利配置上的倾斜性是显而易见的，如第十四条规定:无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。第四十二条规定:劳动者有健康问题等六类法定情形的，用人单位不得解除劳动合同。第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。以上列举都是劳动合同法中倾斜性比较明显的条款，其他条款也都不同程度透露出立法者倾斜性的立法原意。现如今，伴随着供给侧结构性改革和中国经济下行带来的增长压力，有关该法的讨论愈发激烈，有必要对劳动合同法的质疑深入探究原因，进而提出科学合理的完善标准。

一、《劳动合同法》倾斜性权利配置的理论基础

倾斜性权利配置，主要基于马克斯·韦伯社会分层理论与社会连带理论，即“如果在社会合作中那些基于偶然出生而具有较高社会地位和自然禀赋者受惠更多，而较低社会地位和自然禀赋者受惠更少，那么，一种健全而持久的社会基本制度必须包含某种补偿性安排。”[1]此外，社会是一个统一整体，成员之间普遍存在社会连带关系，社会越发展，分工越细致，社会连带就越紧密，只有加强对弱势方的公权力保护，才能确保强势方与弱势方之间的有效合作，才能确保社会整体合力高效发挥达到社会分工合作的最高效率。因而，权利倾斜性配置理论，主张在社会分层的客观实际下，公权力需要从制度上对社会分层所产生的弱势方权利进行倾斜性保护，减少其在社会竞争和社会资源交易平台上地位的不平等现象。法理学上认为，与权利对等配置相应的“权利倾斜配置”方式主要有两种，一是权利倾斜性配置立法，二是权利倾斜性配置司法，又称“衡平的权利倾斜性配置”。

（一）《劳动合同法》倾斜性权利配置的争鸣

在劳动合同法倾斜性的认定上，有学者持否定意见，认为《劳动合同法》是劳动者权益保护法即雇主义务法。倾斜保护在法律上来说就是既要保护劳动者又要保护雇主，只不过是有所倾斜，提出倾斜保护，就否定了劳动者权益保护法的这个性质，因此并不同意劳动合同法有倾斜保护的原则。[2]这里认为这种看法矫枉过正，走向了另一个极端。倾斜立法与倾斜性权利配置应该有所区别，前者以《消费者权益保护法》为典型，须开宗明义地提出立法保护对象和鲜明保护目标；后者则更符合《劳动合同法》立法理念，是在保证平衡双方权利义务的基础上，考虑到实质正义而做适度的倾斜性配置。《劳动合同法》从名称上看，本质是一部规定“合同”的法律，与《消费者权益保护法》类型上是有区别的，既然侧重于合同法就必须尊重合同签订双方的权益，围绕劳动合同这个载体做出立法条款的设置；劳动者权益保护法或雇主义务法，需要围绕劳动者这个中心进行法律设置，涉及的权利义务内容和外延远远超过劳动合同所能涵盖。

对于《劳动合同法》是否应当具有权利配置倾斜性，持否定意见的学者撰文提出理由认为，我国传统的劳动法理论是对社会分层理论的片面理解，首先，劳资力量的不平等不是经济发展的自然产物，而是我国二十世纪七八十年代国家政策干预的结果；其次，我国劳资力量的不平等根本上是倾斜性制度的结果，不能通过法律倾斜保护进行错误纠正，否则会将错误延续；最后，对劳动权的倾斜性法律保护可能陷入政府的过度干预，离开国家在政治、经济等多方面的保护，无法实现真正的正义。[3]这里认为反对的原因归根结底是对分层理论这一基础的质疑，而这一质疑缺乏说服力，其一，社会学的社会分层或者称科层理论，认为造成群体间不平等的原因是不同群体获得财富、权利和声誉的资源不同，导致获得较少资源的群体追求平等与自由的难度更大，从而逐渐沦落到弱势群体地位。由此可见，科层理论并未规定分层必须要由市场规律自然形成；其二，何为“经济发展的自然产物”？经济发展从来未曾离开公权力的影子，纯粹的“自然发展”理论上只能在“市场原旨”和无政府环境下实现，而现实的人类社会愈发展愈繁复，经济发展愈是无法离开政策与法律的干预；其三，劳资力量的不平衡无论源自何种错误行为的干预，不平衡的现状是客观存在不可否认的，通过什么方式纠正才是当前理论界需要考虑的。论述认为自1953年后的数十年，中国政府对劳工迁徙、保障等方面的“后天遏制”形成了对用工单位的倾斜性保护，从而形成目前劳资力量中劳方力量的弱势，但对于为什么不能通过倾斜保护进行纠错，缺乏深入说明和阐述，从而导致这一论断符合语言规律而缺乏逻辑性。此外，对国家政策的评判不能脱离政策制定的现实背景，劳资力量失衡的现状是否该由国家调控政策承担责任尚值得深究。

（二）《劳动合同法》倾斜性权利配置的必要性

笔者认为，《劳动合同法》的权利倾斜性配置是适格的。首先，《劳动合同法》作为一部社会法，调整的是劳动者与用人单位之间的劳动关系，其设置理应参考和遵从社会学归纳的基本社会关系规律和原则，也即社会分层和社会连带关系理论中总结出来的，为了维护社会和谐稳定需要遵从的劳动关系规律；而作为一部法律规范，《劳动合同法》也必须遵循法律规范维持人类社会秩序所坚持的价值追求之一，即对弱者进行保护，这也是对社会正义法则的维护。其次，从现实上看，《劳动合同法》的倾斜性立法也确有存在的合理性和必要性。劳动合同不同于买卖合同等一般形式，合同的签订双方处于实际上的不平等关系，如劳动合同多为由用人单位自拟的类格式合同，无法像买卖合同那样经平等双方充分协商具体条款，并且可能出现劳动合同中的条款过于原则，而用人单位内部的人事管理规定又做出严格的解释，实质性限制劳动者自由权益的情况，劳动者是实质弱势一方。最后，资本的逐利天性意味着会以最小成本获得最大利润。《劳动合同法》的倾斜性保护确有必要无可置喙。正因如此，《劳动合同法》作为劳动法特别法，对劳动法中的合同部分做出特别规定是必不可少的，而具体条款规定对劳动者有所倾斜也是十分必要的。

二、《劳动合同法》倾斜性保护引发的现实质疑

既然《劳动合同法》理当具有倾斜性权利配置属性，那么现实中为何还是存在不少质疑呢？关于《劳动合同法》的设置是否存在缺陷，到底该不该改，应该从理论和实践两个方面考虑。实践方面，一是看用人单位的反应，二是看司法领域受理劳动合同纠纷的情况。一个法律执行得好，意味着裁判作用和规范作用发挥到位，司法上相关诉讼案件数量应该减少。这里从实证的角度，对《劳动合同法》受到的质疑以及意见作简要概括:一，现行的用工制度脱离劳动生产率，使得企业用工成本刚性增长。比如社会保险费的缴纳，以前有些企业在这方面给员工缴纳不够的，现在必须缴纳完；企业解雇员工的成本更大；法律遵从成本非常高，总体使得企业用工的成本加大，特别对于外向型企业和劳动密集型企业压力非常大。二，强化了职位保护，造成劳动力市场的僵化。一方面降低了中国劳动力市场灵活性，不利于提高全要素生产率；另一方面也降低了企业人力资本投入的力量。三，造成对企业文化的伤害。有研究认为《劳动合同法》相关条文的实质是纵容邪恶，而不是培育诚信，造成企业管人越来越难。进而有学者提出，应该在清楚界定资产权利之后，让市场有合约选择的自由，在雇佣合约方面，雇主要怎样选，劳工要怎样选，你情我愿，应该自由，政府干预一般是事与愿违的。[4]

除了各方对《劳动合同法》的质疑声，劳动合同纠纷案件有增无减也能窥探《劳动合同法》自身存在一定问题或执行过程存在纰漏，据国家统计局公布的农民工监测报告，2014年，只有38%的农民工与企业签订了劳动合同，其中无固定期限合同只占13.7%。2008年《劳动合同法》出台后，全国各级劳动争议仲裁机构立案的劳动争议案件比上一年增长98%，涉及劳动者121.4万人。根据最高人民法院发布的《2015年全国法院审判执行情况》，2015年劳动争议、劳务合同纠纷案件大幅上升，新收劳动争议案件483311件，上升25.02%；劳务合同纠纷案件162920件，上升38.69%。①最高人民法院研究室：《2015年全国法院审判执行情况》，中华人民共和国最高人民法院，http：//www.court.gov.cn/fabu.html。这些数据一方面体现了《劳动合同法》出台后的一些规定没有得到用人单位积极执行，另一方面也体现出《劳动合同法》出台之前用工用人确实存在不少违法、不公的行为。

综上不难看出，对于劳动合同法的质疑集中在用人单位或用工单位，司法中的劳动合同纠纷案件也大多体现为用人单位或用工单位没有依法执行劳动法或劳动合同法。对劳动合同法的诟病集中在倾斜性权利保护上，由此才产生用人单位或用工单位的质疑和实际不依法严格执行的行为。

三、《劳动合同法》倾斜性保护的失度

既然《劳动合同法》的倾斜性权利配置有其存在的必然性和现实意义，为何还会出现上述集中质疑呢？笔者认为，根本原因在于劳动合同立法中倾斜性权利配置的“度”。对此，有学者专门撰文讨论了倾斜性立法度的问题，概言之，认为可以从以下四个维度分析:第一，实质不平等的严重程度；第二，因权利倾斜性配置而受影响的权利的重要程度以及利益的大小；第三，政府是否有直接解决这一问题的职责，以及政府不以权利倾斜性配置方式解决问题的能力和障碍；第四，强势群体和弱势群体形成的原因。[5]该学者提出了《劳动合同法》被诟病的核心原因，遗憾的是四个维度的分析具有模糊性和缺乏操作性，实质上对什么是“度”这个标准以及如何量化标准没有给出答案。

（一）《劳动合同法》的度

这里认为，《劳动合同法》的度在于:在尊重合同自由原则和契约自由精神的前提下，倾斜考虑劳动者“最低需求”的生活保障条件。

《劳动合同法》是劳动法的特别法，它与《宪法》《劳动法》《劳动就业促进法》有根本的区别，从法规名称就可得见，《劳动合同法》的主体理应是“合同”。它是对劳动法中“劳动合同”这一劳动关系法定形式的专门规定，目的是通过法定的合同形式对劳动关系的确定、主体权利义务的分配、违反合同结果予以明确规定。首先，要尊重合同自由的核心原则。任何权利倾斜都要遵守一个前提，那就是不能颠覆法律自身的制度逻辑，劳动合同法的制度逻辑也就是合同的制度逻辑，起点是合同自由原则。该原则具体指合同主体在进行合同相关活动时意志独立、自由和行为自主，能充分表达自己意愿，根据自己意愿设立、变更和终止民事权利义务关系；该原则被誉为近代合同法所有制度的核心，也是民法和合同法最为重要和基础的价值理念。《劳动合同法》的立法必须坚持合同自由原则，对遵守合同诚信原则签订的劳动合同给予认可和保护。其次，要尊重合同平等的基本理念。《劳动合同法》立法者勾勒的蓝图是美好的，即用人单位需要付出依照《劳动合同法》违法或侵权行为之后的代价。可现实中，对《劳动合同法》提出强烈反对的企业代表对《劳动合同法》没有认同感，即并不认为立法者勾画的蓝图是美好的，不认为自己做出的行为是“违法或侵权行为”，认为《劳动合同法》是在对企业必要的合理经营管理行为作出限制和处罚。这种义务配置主体和义务承担主体之间认识上的错位说明《劳动合同法》的立法应该更加尊重资本的客观逐利性，准确把握市场灵活性的需求，不仅保护劳动者的权益，也应充分考虑用人单位在提高产出方面的实际要求。《劳动合同法》的中心是劳动关系，所有条款都围绕劳动关系的建立、维系、解除来设置，因此必须考虑到合同双方主体权利义务的均衡设置，而不能主张单方面劳动者权益，这样不仅违背了合同理论的基础，于现实也无明显裨益。

当然，任何自由都不是绝对的，合同自由原则也不是毫无例外的，绝对的自由只能造成实质的不自由，哈耶克关于公权强制曾有过如下表述:“强制就是一种恶，它阻止了一个人充分运用他的思考能力。”[6]在社会关系自主选择的当事人之间强弱过于悬殊、必须借助权利的倾斜性安排方能给予及时救济的场合，法律家长主义①法律家长主义（legal paternalism）是指政府或公权力机关为了保护公民免受自身或他人伤害，增进其利益或社会福利水平而通过法律对社会生活做出的限制和干预，必须以爱和善意为基点。的干预是善意且有效的。《劳动合同法》中，国家立法倾斜性权利配置应该仅限于劳动者的“最低需求”得不到满足的时候，即劳动合同的签订、调整、解除中的具体行为如果造成劳动者最低生活需求得不到满足，《劳动合同法》应对此类行为作出限制性规定，对劳动者的生存权利进行倾斜性保护。

为什么必须是劳动者的最低需求呢？笔者认为应该结合国家、政府的社会保障责任来分析。如前文所言，一份理想的劳动合同应该是劳动者与用人单位自主协商、充分谈判、双方完全认可后形成的，劳动者不会因生活所迫受制于用人单位提出的格式条款，用人单位也无须受到国家倾斜性权利配置的限制而采取各种逃避和变异方式在劳动合同上做文章，但这样理想的劳动合同又必须基于社会保障体系的完善；只有社会保障制度全面建立和完善，公民拥有最低生存条件甚至更好生活的条件，劳动关系的建立才能实现平等、自由而无需公权力倾斜性法律保护。正如有些学者提出的，现有的《劳动合同法》个别条款表面是对劳动者的倾斜性保护，实质上是将国家责任转嫁给了用人单位与用工单位。[7]受经济社会发展水平限制，国家的社会保障责任暂时需要分散给社会个体或群体承担，是迫不得已也是事出有因，但笔者认为转嫁的责任必须是“最低限度”的承担。社会保障制度主要包括社会救助、社会福利和社会保险三方面内容，社会救助制度面对的是生活陷入困境且迫切需要解决生存问题的社会成员，是满足社会成员最低层次生活需要，因此也被称为最低保障制度。[8]《劳动合同法》中用人单位替国家承担责任的仅限于社会救助部分，也即前文所述的“最低需求”部分。具体而言，最低需求的标准可以参考:一，国际劳动组织的观点，认为在工业化的国家当中，有权享受社会救助的受助对象，是那些收入相当于制造业工人平均工资30%的家庭和个人。[9]二，欧洲经济合作委员会的观点认为，有权享受社会救助的对象应是当一个成年人本人可支配收入低于平均水平50%时。三，我国1999年发布的《城市居民最低生活保障条例》与每年各地城乡居民最低生活保障标准。

（二）《劳动合同法》的失度

当前《劳动合同法》的失度主要集中于严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由、劳动力成本市场调节与政府调控、法律保护“一刀切”与分层分类适用等关系之间。具体条款体现如下:（1）第一条:为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。该表述不符合合同理论中的平衡价值取向。（2）第八条:用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。“其他情况”如果涉及商业秘密等不利于用人单位发展的信息，是否也应告知。（3）第十四条:无固定期限劳动合同的规定。该条属于争议比较大的条款之一。失度在于订立和解除条件限制过多不符合合同自由原则，以订立合同条件的第一款“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”为例，如果用人单位对某连续工作满十年的员工工作能力不满意，认为订立无固定期限劳动合同不利于生产发展，根据现有第十四条，用人单位也无法订立其他形式的劳动合同。（4）第四十一条:规定经济性裁员应优先留用的几类人员。经济性裁员原本就是企业不适应经济发展需要，在市场优胜劣汰的规律下出现生存危机，需要在企业内部进行相应去粕存精的救济举措，法定要求留用的三类人基本上是在企业工作至少十年的“高龄”劳动者，不同程度存在劳动力较弱、劳动技能更新慢、劳动信息吸收滞后等不足，对经济性裁员企业而言，在“保命”的关键时刻无法自主吸收需要的创新力量，所造成的影响可能是“致命”的。（5）第四十五、四十六、四十七条关于经济补偿金的规定。在已经法定了用人单位缴纳社会保险的义务和违法解除或劳动合同后必须支付经济赔偿金的同时，是否有必要再设置经济补偿金值得深思。相较经济赔偿金，经济补偿金具有“补偿”和“救助”性质，这意味着企业并没有天然的道德义务，用人单位支付“经济补偿金”的依据不充分。（6）第八十二条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一般认为，二倍工资规则的立法目的是通过罚责的设置强迫用人单位订立书面劳动合同，即促使当事人遵守立法对劳动合同形式的强制性规定，但法律中的处罚必须以过错为前提，即使认可用人单位的无过错责任原则，也应该考虑合理的免责事由，否则二倍工资的设置理论上就不能称为“责罚”而是“义务”。

四、《劳动合同法》倾斜性保护的适度

根据学界的主流观点，《劳动合同法》当前需要调整与劳动力市场灵活性的关系、与企业用工成本的关系，需要重新平衡效率和公平的关系，以及解决具体制度的落实问题。本研究认为学界对《劳动合同法》修改的方向把握是准确的，在具体条款的斟修中应具体把握以下三点:谨慎设置用人单位义务或违法行为，设置劳动者权益不超过其最低生存需要，明确工会在劳动合同各阶段的必要作用。具体而言:

第一，建议删除第一条中关于“保护劳动者的合法权益”的表述，明确《劳动合同法》是以维护劳动关系和谐稳定，维护双方合法权益为立法宗旨的。

第二，在第八条中限制用人单位告知范围，在“劳动者要求了解的其他情况”中排除商业机密或与劳动者入职后明显无关的内容。

第三，细化第十四条“无固定期限劳动合同”，该合同形式并非一经确定即无法解除，所以不符合“铁饭碗”的标签，完全可以作为劳动合同的形式之一。在此基础上建议如果因劳动者自身原因或者其他不可抗力造成无法签订无固定期限劳动合同的，由双方协商是否补签，不设置“应当”的情况。

第四，放宽第四十一条关于用人单位“经济性裁员”的自主权，不设定“优先留用”的人员限制。

第五，在第四十五、四十六、四十七以及四十一条经济补偿金规定方面，建议从《劳动合同法》的“度”上具体把握。对双方合意解除劳动合同的，是否支付经济补偿金应由双方协商决定，无需将道德行为上升为法律强制义务；对用人单位违规解除劳动合同的，依法承担经济赔偿义务即可。作为取消经济补偿金的配套措施，国家应结合不同的用人单位类型、用人单位生产经营情况、劳动者群体特征和区域经济发展等因素，通过调节社会保险金缴纳标准做好劳动合同解除后的社会后期保障。因此，适时取消用人单位的经济补偿金制度是可行的。

第六，第八十二条“二倍工资”的条款设置，建议明确用人单位支付二倍工资的免责条件。除了劳动者自身原因导致无法签订的外，还应该有非用人单位主观故意的其他各类不可抗力等客观情况；通过对义务设置规则的完善，体现立法的平衡宗旨，尽量寻求义务承担主体的共鸣，减少不必要的执行阻力。

除此之外，经济学的博弈理论中，博弈各方利益主体应该是均衡的，而对于立法工作而言，也只有达到利益主体平衡才能充分体现大众意志，立法才能更具有科学性和制度的普适性，我国《劳动合同法》立法过程的博弈出现了主角错位，工会没有作为企业组织代表参与博弈，劳动者的利益得不到合理反映。遵守劳动合同自由原则的过程中，为了确保劳动者最低需求的倾斜性保护落到实处，必须重视集体谈判、集体合同和工会的作用。我国的职工代表大会、工会组织缺乏应有的独立性和专业性，并没有发挥其在经济学理论中应有的协调劳动关系和劳动者保障的作用，实际上是多作为党群工作系统的一部分，扮演着“不创造利润的三类科室”[10]，从事着分发米油、组织群工活动等工作，发挥着维护用人单位和谐稳定的作用。真正发生劳资纠纷的时候，总是体现为集体信访、罢工等，鲜有通过工会组织表达诉求的情形。《劳动合同法》第四条、第六条、第四十一条、第四十三条、第五十一条、第五十六条关于工会职责的规定基本是以集体合同、劳动者集体为对象的，由于工会可以掌握本单位生产经营状况和劳动者就业能力状况，因此可以就集体劳动合同评估全体劳动者利弊得失，进而利用团体力量与用人单位开展集体谈判，最终确定集体合同内容或劳动者集体权益；除此之外，《劳动合同法》还应考虑增加工会在个别劳动合同制定、履行、解除环节的作用，特别是在个人入职前与用人单位关于劳动合同的协商，对于某些争议条款，工会应该发挥润滑和缓冲的作用，尽力促成双方和谐、合作劳动关系建立。

[1]廖申白.《正义论》对古典自由主义的修正[J]，中国社会科学，2003（5）：132.

[2]常凯.论劳动合同法的立法依据和法律定位[J]，法学论坛，2008（2）：11.

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[4]楼继伟.现行劳动合同法对供给侧改革不利[J]，中国经贸导刊，2016（3）：46.

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