混合所有制企业产权保护有待完善

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合所有制经济是国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的经济制度。混合所有制企业的改革发展，需要对国有和非国有股东的产权都提供有效的保护。只有各类产权主体地位平等、权利平等了，合法权益得到保障了，才能使各类投资者放心参与投资，混合所有制企业的活力也才能充分发挥。目前，在中国法律法规及政策等相关规定中，对混合所有制企业中的国有资本和非国有资本还存在着诸多差别对待的情形，尤其是对中小股东、职工股东的产权保护还不够充分，不利于混合所有制企業的充分发展。

混合所有制企业产权保护存在的突出问题及弊端

1.混合所有制企业产权保护存在三个突出问题

（1）国有大股东和中小股东权利事实上的不平等。尽管公司将所有的资本分成了面值相等的若干股份，每一股份所代表的权利是平等的，但由于实际上各股东持有的股份数量有多有少，根据“资合”原则，股东间的实际权利并不完全一致。按照《公司法》规定，股东享有收益、重大决策和选择管理者等权利，但在大量国有绝对控股或相对控股的公司中，中小股东在参与公司决策权和选择管理者权利方面“形同虚设”，无法对公司经营产生实质性的影响，致使中小股东对公司经营者的监督和约束缺乏内在动力，此类混合所有制企业的经营体制也难有根本性变化。另一方面，尽管《公司法》规定了异议股东有股份回购请求权，但从实际效果来看，有异议的中小股东往往只能或“忍气吞声”，或低价转让所持股份脱离公司。这充分反映了国有大股东和中小股东在公司管理、运营、决策等方面存在着事实上的不平等地位。

（2）国有产权和非国有产权在司法保护上的不平等。中国现行《刑法》对合法财产实行了公与私的二元化区分。无论是指导思想，还是犯罪主体、罪名设置等，都反映出以保护国有、公共财产为重点，公共财产与私有财产存在差别保护的倾向。一是对一些同类犯罪行为，仅将行为主体为国有公司、企业中从事公务的人员或者国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员的行为纳入其评价框架，如《刑法》第一百六十八条的国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪；二是对一些同类犯罪行为，因犯罪主体不同而做出不同评价，如对非法占有行为，做出了职务侵占罪（非国家工作人员）与贪污罪（国家工作人员）的区分；三是对同类犯罪行为，采取不同的入罪标准（立案标准），如挪用资金罪，公司、企业人员是五千元至二万元以上，国家工作人员是五千元至一万元以上；四是对一些同类犯罪行为，采取不同刑罚力度（量刑幅度），以非法占有公司财产为例，如果犯罪主体为非国家工作人员，量刑幅度为：数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。如果犯罪主体为国家工作人员，量刑幅度则要大得多，譬如个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（3）对混合所有制企业员工持股利益保护不充分。中国现行法律体系中，尚无专门的法律对员工持股机构予以明确规范，仅在个别部门或地方的政府规章中有一些规定。实践中，员工持股主要有三种组织形式：员工代表出资（自然人相互委托）、企业法人持股（壳公司）或合伙企业。这些出资主体在运行过程中都存在很多问题：员工代表出资最大的风险是没有法律保障，当受托方和委托方发生争议时，如何保障作为实际出资人（委托方）的合法利益存在较大法律风险；以企业法人持股（壳公司）或合伙企业运作，存在着员工持股机构不能有效发挥参与公司治理功能的问题。

2.产权保护的不平等与不充分对混合所有制经济发展有诸多弊端

上述三个问题的存在，影响了非国有资本参与国企混改的积极性，即使勉强参与了也不能激发出企业活力，不利于混合所有制经济发展。一是非国有资本参与国企混改的顾虑会多。由于担心合法的财产权利得不到保护，担心入股后没有话语权和管理权，民营企业参与混改的积极性会大打折扣。二是不利于混改后企业转变经营机制。混改后中小股东若不发挥作用，企业体制机制就变不了，体制机制不变企业就搞不活，企业搞不活就没有利润，非国有资本进了也只能认栽。三是会导致司法上的混乱。混合所有制企业的财产既有国有，也有非国有，对混合所有制企业财产的侵犯，既涉及公共财产，也涉及私人财产，使得判罚依据不清。四是对员工持股利益保护的不充分还会给未来埋下“不稳定”的隐患。员工入了股，但在企业经营中又体现不了股东的作用，企业经营好了，员工获利了，大家相安无事，而一旦企业亏损甚至倒闭，职工就会不满，找企业找政府，影响社会稳定。过去我们发展全员持股企业，在这方面已有很多教训。

完善混合所有制企业产权保护的政策建议

混合所有制企业的充分发展及功能作用的充分发挥，需有适宜的制度条件和法律环境作为保障。为此，建议淡化投资人身份，改革《刑法》和《公司法》相关条款，积极利用公司章程和股东协议等，建立起保障投资人合法权益的法律制度，对不同资本来源的产权人予以平等对待，给予同等的法律保护。

1.修改《刑法》相关条款，推进对产权人平等保护的刑事司法改革

混合所有制企业中，国有财产和非国有财产已不可明确区分，建议通过修改《刑法》，实行平等保护国有和非国有产权人的刑事司法制度。

（1）对公私财产做统一规定。取消刑法中关于“公共财产”和“私人所有财产”的区分，将两者合并为“财产”一条规定。

（2）把仅适用于“国有公司、企业工作人员”的犯罪扩大至“公司、企业工作人员”。将《刑法》第一百六十五条的“国有公司、企业的董事、经理”改为“公司、企业的董事、经理”，将《刑法》第一百六十六条至第一百六十九条的“国有公司、企业的工作人员”“国家利益”修订为“公司、企业工作人员”“公司、企业利益”。

（3）统一对同类行为予以同类评价。将“国有公司、企业工作人员”从“国家工作人员”中剥离，不区分公司、企业的所有制性质，对公司、企业工作人员的行为做“一视同仁”的刑法评价。对于公司、企业人员犯有非法占有行为、非法挪用行为和受贿行为的，无论公有还是非公有，实行同一罪名、同一罪状、同一立案标准、同一量刑幅度。同时，适当从严调整对“公司、企业工作人员”犯罪行为的立案标准和刑罚力度。

2.完善《公司法》关于股份发行的相关规定，允许公司设立类别股票和双重股权结构

建议在《公司法》“股份发行”一节中规定允许公司设立类别股票，并允许出资人之间通过协商设立双重股权结构。

（1）允许公司设立类别股票。允许公司可以发行一类或多类股票，或者一类股票内的一个或多个系列的股票。不同类或不同系列股票可以有不同的权利。任何一类或其中的任何一系列股票，持有人均有权选择，在发生某一特定事件时，按规定价格或比率，以及相应的调整方法，转换为公司其他任何一类或其中的任何一系列的股票。设定类别股票可以满足不同投资者对权利、权益的不同需求，有利于广泛吸收不同偏好的投资者共同合作，对于发展混合所有制企业有着重要意义。

（2）允许出资人之间通过协商并在公司章程中约定设立双重股权结构。出资人可以通过约定双重股权结构将公司的股权/票分为高、低两种投票权，可约定高投票权的股权/票分红比例低于低投票权的股权/票。出资人也可以通过协商解除双重股权结构的设定。双重股权结构区别于同股同权的制度，在扩大企業资本的同时，可以通过分离现金流和控制权来保证创始股东对公司实行有效控制。允许通过协商设立双重股权结构的规定，同样可以满足不同投资人的偏好，能够使混合所有制企业发展空间更为广阔，内涵更为丰富。

3.补充《公司法》有关股权转让的规定，扩大异议股东回购请求权的适用情况，明确回购价格的确定机制

（1）扩大异议股东股份回购请求权的适用情形。除了《公司法》规定的“连续五年不向股东分配利润”“公司合并、分立、转让主要财产”等情况外，还可以增加两种情形作为股东可行使股份回购请求权的条件。一是公司经营业务发生重大变化，如公司转让全部或主要经营业务。全部或主要业务转移，对股东影响巨大，股东应当有权利选择是否继续留在公司参与经营。二是对股东造成重大损害的修改公司章程行为。实践中，经常会出现大股东通过修改公司章程损害少数股东权益的现象。公司章程如若限制了股东的基本权利，如表决权、股份转让权等，对股东造成重大损害的，股东应当有权选择退出公司。

（2）补充公司回购价格的确定机制。《公司法》未对回购的“合理价格”做出明确、详细规定，现实中即使出现了回购的法定事由，但在对“合理价格”达不成一致的情形下，中小股东也无法实际退出，或者只能接受以较低的价格退出。建议《公司法》第七十四条补充增加价格确定机制：（1）其他股东同意按退出股东提出的价格而受让；（2）在产权交易所挂牌出售；（3）以经审计的净资产为依据由公司回购。

4.制定混合所有制企业的《章程指引》，引导企业充分利用公司章程来保护中小股东利益

（1）充分保障中小股东与职工股东的知情权。建议混合所有制企业参照境内上市公司成熟的信息披露制度，建立健全信息披露制度，明确信息披露的范围和内容，并定期向全体股东发布；建立健全股东咨询服务机制，依法依规保障中小股东与职工股东查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，以及要求查阅公司会计账簿的权利。

（2）对中小股东特别权利进行约定。按照《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”可见，部分股东的自益权，可以通过全体股东协商来约定。因而，对于出资比例较低，但拥有独特管理经验、专利技术，对企业长远发展有支撑作用的中小股东，可经全体股东协商一致，依法在公司章程中就其股东权利作特殊约定。

（3）设立中小股东特别表决权。可以在公司章程中明确股东（大）会特别决议事项、决议程序和决议通过的比例，如股东大会作出决议，须经股东所持表决权过半数通过或股东所持表决权的2/3以上通过外，增加股东所持表决权的3/4以上通过的特别事项。

（4）赋予中小股东对公司董事的提名权。可以在公司章程中对公司董事会成员数量、构成比例和选举程序进行特别约定，必要时可赋予持股比例较低的中小股东董事提名权，也可约定中小股东董事提名表决权合并计算。

（课题负责人为国务院发展研究中心副主任张军扩，课题协调人为国研中心企业研究所所长马骏，执笔者为企业研究所副所长袁东明、德恒律师事务所孙钢宏）