浅谈我国私募基金风险控制的法律对策

康健

私募基金是指通过非公开方式，面向少数个人或机构投资者募集资金而设立的投资基金。由于私募基金的销售和赎回都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的，因此它又被称为向特定对象募集的资金。随着我国资本市场的日益活跃，我国私募基金在没有任何本土传统的前提下超乎寻常的发展，成为我国风险投资设立有限合伙企业的主要资金来源。但我国立法者在立法的过程中刻意回避了私募基金这个问题，这与缺乏理论先导有关。尽管学界对私募基金的关注程度不断高涨，但主要停留在介绍和借鉴国外私募基金的准入制度、发行制度等方面，如何使我国私募基金的合法化问题、法律监管问题、如何为私募基金服务等问题成为学术界争议的焦点。

一、私募基金发展中存在的问题

我国私募基金每年成倍增长，已高居亚太之首。然而，这样一个庞然大物，竟然没有一套合法的外衣，包括《证券法》在内的一系列法律法规并未明确界定其概念，也没有给予私募基金合法的地位。正是由于概念和地位的不明晰，造成了各项制度的缺失，更使这个本来是一项很好的金融工具被一些利益熏心之徒趁机利用———内幕交易、挪用资金等严重损坏公民个人及国家财产的现象层出不穷，导致金融市场风险巨大和严重的法律问题。

1.缺乏合法地位

我国私募基金是在市场需求拉动下自发成长起来的，所以，我国《公司法》、《证券法》、《信托法》、《证券投资基金法》等法律对私募基金均未作出明确的规定，实践中一直处于无法可依的状态，只能在地下开展活动。这不仅导致国家税收流失，财务管理混乱，而且有许多行为得不到规范。

2.高利润与高风险并存

私募基金作为投资基金，具有专业化分工和规模经济的产物所固有的特点，如具有提高效率、组合投资、分散风险等方面的优势，能在短期内取得较高的收益，是投资者日益青睐的一种投资方式。但事物都有两面性，私募证券投资基金作为一种重要和复杂的金融活动，在带来高额利润的同时，其本身蕴涵着巨大的金融风险，特别是私募证券投资基金采取集合投资方式。私募基金的直接目的就是追求利润，为了实现其收益率目标，往往采用一些非常规的手段参与市场。诸如，可以通过关联交易或做假账来实现上市公司的业绩，而资金募集则可以通过许以保底高息和以少量股票抵押进行高杠杆融资来进行，这导致中国证券市场至少相当部分的股票长期被动上涨。

3.没有独立的监管体系

一方面，监管体系中必须首先确定的是监管主体，私募监管主体是对被监管者的组织、行为负责监管、管理、规范乃至处罚的主体，它与被监管者不是处于一种平等的法律关系。由于我国私募基金长期处于灰色地带的尴尬地位，没有得到法律的有效保护，其监管的主体尚未明确。另一方面，各国对私募的监管主要集中在投资者本身的资格和私募信息的传播两方面。私募基金因为其非公开发行的私募性质，不需要国家对其进行严密的监管。但是因为私募基金本身存在重大风险，便要求其投资者具有承受这些风险的能力，不能承受这些风险的投资者，即不符合条件的不能也不应该参与投资基金。

二、目前私募基金存在的主要风险

由于我国私募基金的无序发展，出现了很多社会矛盾和法律问题，给基金的投资者、基金管理人、金融市场带来了潜在的法律风险、道德风险以及信用风险。

1.私募基金的法律风险

我国的私募基金一直游离于法律监管之外，没有取得合法地位，面临巨大的法律风险。具体表现在以下几个方面：（1）我国法律对私募基金的投资者未有严格的规定。发达国家对投资者都有严格的规定，比如美国，私募基金的个人投资者必须拥有500万美元以上的证券资产，而且最近两年的平均收入最少在100万美元以上。只有资产在2 500万美元以上的机构投资者才有资格投资私募基金。（2）我国法律对监管私募基金的机构尚未认定。目前我国实施的是分业监管，本质上是资质合规性监管。现行的金融监管法律体系主要是以行业主线建立的，每一部法律都有一个专门的监管部门与其对应。在这种分业状态下，不同行业法律和监管不一致，行业监管之间的协调不足，存在监管机构重复监管和监管空白的问题。

2.私募基金的操作风险

私募基金本身具有高风险特征，其预期收益波动是难以预料的，并且不同基金管理水平差异很大，这就造成了私募基金合同届满不能履约还款的风险。目前，我国私募基金资金主要来源于短期投资的同业拆借资金、回购资金、上市公司用于短期投资的委托理财资金等。而私募基金的运作需要相对较长的运作周期，资金来源在期限结构上存在不匹配的问题，到期偿还投资资金可能导致潜在的违约操作风险。

3.私募基金的道德风险

私募基金的组织结构是一种典型的委托代理机制，有限合伙人将资金交给一般合伙人负责经营，只对资金的使用作出一般性的规定，通常并不干预基金经理的具体运营。在运营过程中，私募基金经理和基金持有人都追求期望投资收益最大化，可是私募基金经理除了拿固定的管理费之外，还可以拿业绩提成费用，当业绩提成费用大于管理费用时，私募基金经理并不会采取使双方利益最大化的投资策略，而可能会滥用自己的职权去追求更多的个人利益，所以即使私募基金有较为优越的激励安排，但代理人的道德风险仍然存在。

三、私募基金风险控制的法律对策

从本源上看，由于现代市场并不存在纯粹的市场经济，在现实经济中存在着垄断、经济活动外部性和不对称信息，从而导致自由竞争的市场机制并不能达到资源的最优配置。这时，需要由国家出面，运用某些权力来弥补“看不见的手”的缺陷，对经济活动和市场进行规制。从性质上来说，规制是对市场机制的校正，其实质是以国家立法作为一种基本的制度、手段来代替市场的竞争机制，以确保获得一个更好的经济结果。从目的来看，规制的目标就是减少外部性，保護公众利益，降低交易成本，提高市场效率。因此，我国有必要建立私募基金的风险控制机制，完善相关的立法。