我国行政公益诉讼立法难题与司法应对

林仪明

内容摘要：当前，我国行政公益诉讼立法存在条文结构安排不当；条文设定不科学导致公益保护范围窄；条文内容过于单薄；检察调查权属性没有明确。推动立法完善，并尽快通过制定司法解释等办法解决行政公益诉讼立法问题。对于行政公益诉讼受案范围规定中的“等”字，应从立法目的与立法精神上作“等”外解释，最高司法机关应在原则上作“等”外解释的基础上，把决定权交给基层司法机关，让其结合区域特点探索实践，通过自下而上的方式逐步有序扩展公益诉讼的受案范围；行政公益诉讼的举证责任规则应当综合适用“谁主张，谁举证”与“举证责任倒置”的规则；应明确检察机关调查权，检察调查权属性上，应当介于民事、行政诉讼调查权与刑事诉讼调查侦查权之间。

关键词：行政公益诉讼受案范围诉前调查权举证责任检察监督

2017年6月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议作出了修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定，在第25条中增加一款，作为第四款：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”这从法律层面确立了检察机关提起公益诉讼制度的职能。2017年7月1日，修改后的《行政诉讼法》正式实施，标志着我国行政公益诉讼制度完成了从理论研讨到试点探索的全过程，正式进入法律实践阶段。但是，仅仅这一款的规定不仅没能解决试点期间业已存在的问题（如检察机关在诉讼中地位、举证责任分配等争议问题），还由于该款规定于《行政诉讼法》第四章“诉讼参与人”以及该款语义表达等问题而给实践中带来新的问题。

一、行政公益诉讼的理论探讨与制度演进

行政公益诉讼是因行政行为导致公共利益受损而由适格主体对行政机关提起的一种诉訟，其显著区别于传统行政诉讼，因为传统行政诉讼无论在理论上还是在实践中，均认为原告只能就与自己有直接利害关系的行政行为提起诉讼。〔1 〕在西方一些法治发达国家和地区，行政公益诉讼经过较长时间的发展，相对已经成熟，如美国的私人检察总长诉讼、日本的民众诉讼等，对于保护公共利益以及监督行政机关依法行政大有裨益。我国行政公益诉讼制度起步相对较晚，先后经过了从理论探讨、基层探索到官方试点，再到正式立法的漫长过程，最终得以成为一项法律制度，弥补了我国行政诉讼体系中缺乏客观诉讼制度以及公益保护机制不足等问题。

我国学界是在20世纪80年代开始对行政公益诉讼制度开展研究，当时普遍称之为“行政公诉”，是指人民检察院代表国家向法院提起追究有关行政机关行政违法的法律责任的行政诉讼制度。〔2 〕我国行政公益诉讼制度研究的一个重要特点就是学界在最初探讨的过程中，便将检察机关作为行政公益诉讼的重要参与者，从其法律监督的宪法定位出发，认为检察机关应当参与行政公益诉讼活动，积极发挥监督行政行为、维护公益的作用。“检察机关能否作为行政诉讼原告，并非鲜有问题。早在《行政诉讼法》起草时，即有立法建议主张检察机关亦可作为原告，理由与执行诉讼、公益诉讼相牵连。” 〔3 〕当然，关于检察机关是否作为原告，以及是否作为唯一原告一直都是学界争议的问题，并未达成共识。到21世纪初，行政公益诉讼研究出现井喷之势，相关论文不计其数，这个时期的研究主要集中于介绍国外行政公益诉讼制度、行政公益诉讼的内涵、外延、特点以及构建我国行政公益诉讼制度的设想等。随后，问题探讨逐渐深入到原告资格、诉讼程序、举证责任等方面。学界围绕我国行政公益诉讼制度如何构建进行了广泛讨论，并逐步形成一些共识，普遍认为建立以保护国家和公共利益为宗旨的客观诉讼制度，是从制度上改进、发展和完善我国行政诉讼法律制度的一个基本方向。〔4 〕

在行政公益诉讼理论探讨的同时，相关司法实践活动也悄然展开。一方面，由公民提起的带有公益性质的行政诉讼时有出现，如东南大学教师诉规划局紫金山顶建“怪物”案，画家严正学诉椒江区文体局监管色情表演不力案等。虽然皆因原告不具有“诉的利益”而被法院裁定不予受理或判决败诉，但这也让人们意识到建立公益诉讼、完善行政诉讼模式的必要性。另一方面，地方检察机关也积极探索开展行政公益诉讼工作。1997年，河南省方城县人民检察院办理了全国第一起公益诉讼案件。此后，河南各级检察机关民事行政检察部门开始推广办理公益诉讼案件，虽然数年之后，因为这项探索实践缺乏法律依据而被“两高”叫停，但这也开启了检察机关提起公益诉讼实践的序幕。此后，检察机关提起公益诉讼探索工作陷入了短暂的沉寂。据不完全统计，在2005年至2009年期间检察院向法院共提起了3起行政（公益）诉讼案件。2014年，党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》公布之后，贵州检察机关先后提起了3件行政公益诉讼案件，其中，全国首例检察环境行政公益诉讼案（金沙县人民检察院诉金沙县环保局案）虽以撤诉告终，但受理和裁定检察机关提起的公益诉讼案件充分展现了检察机关和审判机关在保护公益方面的积极性。这些案件均取得较好的效果，虽然数量不多，但也让人们初步看到检察机关提起公益诉讼对纠正行政违法、维护公益的积极作用。

随着我国经济高速发展，在快速工业化和城市化的进程中，由于一些行政机关的不作为、乱作为，导致国家利益和社会公共利益受侵害的状况非但没有得到改观，反而愈演愈烈，特别是在生态环境、食药品安全、国有财产等领域问题损害公益的问题日渐突出，而传统的行政诉讼却无法给予受损公益必要的救济。特别是“三鹿奶粉”等重大公害事件的发生使人们进一步意识到建立公益诉讼制度已经刻不容缓。于是，在广泛学术研究和初步司法实践的基础上，建立行政公益诉讼法律制度开始被提上议事日程。2014年《行政诉讼法》修改的过程中，实务部门提交的修正案草案稿和不少专家提交的修正案建议稿中均将建立行政公益诉讼作为亮点提出。但令人遗憾的是，由于各方利益激烈博弈，观点争锋相持不下，特别是遭到行政机关的强烈反对，最终修订通过的《行政诉讼法》并未采纳有关方面的意见，未能在法律条文中设定行政公益诉讼的内容。

作为正式制度的探索，检察机关提起公益诉讼制度渊源于党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中规定的“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。随后，2015年5月5日，中央全面深化改革领导小组第十二次会议审议通过了《检察机关提起公益诉讼试点方案》。2015年7月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议审议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》则是检察机关探索提起公益诉讼制度的法律基础，其授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展试点。2017年5月23日，中央全面深化改革领导小组第三十五次会议审议通过了《关于检察机关提起公益诉讼试点情况和下一步工作建议的报告》，报告指出：为期两年的公益诉讼试点工作，积累了丰富的案件样本，正式建立检察机关提起公益诉讼制度的时机已经成熟。2017年6月22日，最高人民检察院曹建明检察长在十二届全国人大常委会第二十八次会议上作了《关于〈民事诉讼法〉和〈行政诉讼法〉修正案（草案）的说明》。2017年6月27日，全国人大常委会审议通过了修改《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的决定，行政公益诉讼正式成为一项法律制度确立下来，并于7月1日正式实施。

新修订的《行政诉讼法》第25条第4款的创设，实现了我国行政公益诉讼制度立法上的突破，为司法实践提供了法律依据，有助于调动司法资源、维护公益。从条文设定来看，行政公益诉讼包含五个要素：一为诉讼主体，规定人民检察院是唯一有资格提起行政公益诉讼的主体。这意味着立法明确否定了此前理论探讨阶段一些学者提出的公民、社会组织和检察机关皆有权提起诉讼的多元主体的主张。二为案件来源，规定案件来源于人民检察院“在履行职责中发现”。这是否意味着检察机关只能通过履行相应检察职责发现案源，而不能自主出击搜寻案件线索？三为受案范围，规定检察机关在“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”开展公益诉讼工作。这是否意味着在上述四个领域之外，检察机关提起公益诉讼工作在其他领域便不能有所作为？四为受案条件，受案需满足两个基本条件，即行政行为的违法性（违法行使职权或不作为）与国家和公共利益受损的事实（或危险）。那么，上述法律事实和客观事实在诉讼过程中应由谁来证明，并承担举证不能的败诉后果？五为诉前程序。根據《行政诉讼法》的规定，检察机关在提起诉讼之前，必须先行经过向违法行政机关制发督促履职检察建议的程序，在行政机关不依法履职的前提下方可起诉。那么，检察机关完成诉前程序之后，可以在何时以及在何种情况下正式启动诉讼程序？上述这些疑问很难在《行政诉讼法》中找到直接而明确的答案，因而，实践部门的理解不一，产生了不少矛盾冲突问题。诚如有学者所言：“立法机关所制定的法律规范必须是能够提供某种有效性要求的规范命题，具备可实施性”。〔5 〕

二、行政公益诉讼立法的不足产生的实践冲突

《行政诉讼法》正式实施后的2017年的7月至10月间，全国各级检察机关共办理行政公益诉前程序案件3923件，提起行政公益诉讼10件，〔6 〕应该看到，立法已经对司法实践产生了一定的积极作用。但也要看到存在的问题，由于立法上存在显著不足，在法律实施过程中，理论争议并未消除，实践中的困境也依然存在。

（一）条文结构安排不当，导致检察机关主体地位难以彰显

由于将检察机关提起公益诉讼的条款规定于第四章“诉讼参与人”中的第25条关于原告资格之中，这导致了检察机关在行政公益诉讼的主体地位难以彰显，具体体现在以下两个方面。

一方面，由于定位不明确，导致了法律监督功能未能很好地嵌入行政诉讼构造。新修订的《行政诉讼法》将行政公益诉讼的内容置于第四章“诉讼参加人”当中，容易使人过于关注检察机关的诉讼参加人角色，而忽略我国行政公益诉讼制度的设计初衷与深层价值——通过检察权监督行政违法行为以达到维护社会公益之目的。同时，《行政诉讼法》也未对检察机关在行政公益诉讼中的法律监督定位予以明确，并对监督手段予以必要保障，造成实践中检察监督手段不多、刚性不足。对行政违法行为实施法律监督是我国行政公益诉讼的重要任务，针对不断出现的、由于行政违法或不作为引起的危害公共利益案件，由检察机关启动公益诉讼，追究行政机关法律责任，有助于强化司法权对行政权的监督制约作用。习近平总书记在关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中指出：不应把检察机关对行政违法行为的监督限定在依法查处职务犯罪案件上，“行政违法行为构成刑事犯罪的毕竟是少数，更多的是乱作为、不作为。如果对这类违法行为置之不理、任其发展，一方面不可能根本扭转一些地方和部门的行政乱象，另一方面可能使一些苗头性问题演变为刑事犯罪”。〔7 〕笔者认为，行政公益诉讼既是公益救济之诉，也是法律监督之诉，这是我国行政公益诉讼制度的重要特色。然而，长期以来，一些学者基于对检察机关一般监督权的否定，对于公益诉讼的法律监督属性总体上也是不认同的，由此进一步引发了对于检察机关是否应当具有强制调查权的质疑，而本次行政诉讼法修订过程中恰恰没有对此予以明确。检察机关在公益诉讼中的调查权得不到有效保障，调查取证能力与一般原告实无多少差异。在面对生态环境和资源保护、食品药品安全等专业领域的诉讼问题时，特别是在地方政府和部门不愿配合，甚至故意设置障碍的情况下，检察机关往往感到束手无策，难以进行准确的监督和有力的举证。不少基层检察机关由于担心证据不充分、有偏差在公益诉讼当中败诉而束手束脚，对于行政机关不配合、不愿提供执法卷宗和鉴定报告的，便不敢开展监督工作，给人造成“柿子挑软的捏”的印象。

另一方面，由于条文结构安排不当，导致诉讼主体身份争议依旧。新增加的条款被置于《行政诉讼法》“诉讼参加人”中，而非第一章“总则”中。这一立法体例带来客观诉讼与主观诉讼混同以及对检察机关的角色定位认识模糊的问题。从法律条款的逻辑上讲，第一章“总则”中的规定对第25条第4款的规定仍然应当起约束作用。那么，“总则”所规定的“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”仍应是统领性条款，由此推导检察机关提起行政公益诉讼也应当建立在行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其“合法权益”的前提之上，这显然与现实不符。因为在行政公益诉讼的过程中，检察机关并无自身利益，其是作为公共利益的代表参与诉讼，在诉讼过程中不需要、不应该也无法证明与行政争议有利益关联。另外，将检察机关置于“诉讼参加人”的章节中，容易使人对检察机关在行政公益诉讼中的角色定位产生误解，将检察机关混同于一般原告，忽视其作为公益代表人应享有的特别的诉讼地位和诉讼待遇，没解决好试点时关于检察机关诉讼身份地位及相关权利义务的争议。在试点过程中，“两高”分别制定了公益诉讼试点工作方案，但在具体规定上存在较大冲突，如在《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》）第42条中明确规定：“人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼”，显然，此处的公益诉讼人并不完全等同于行政诉讼中的原告。但在《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第14条中却规定：“人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼，诉讼权利义务参照行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定”。在立法未明确的情况下，“两高”目前在相关具体问题上也还没有协商一致、形成共识，这必然影响基层单位行政公益诉讼工作的正常开展。