论“双向运动”与现代社会法的兴起

王 健

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

引言

“一方面，市场扩张至世界各地，牵涉其中的物品数量增加至让人难以置信的程度；另一方面，各种措施和政策所织成的网络与各种强有力的制度配合，目的是抑制与劳动力、土地和货币相关的市场行为……但是，一个深层次的运动已然形成，它致力于抵挡市场控制下的经济所产生的邪恶影响。”[1]66这是卡尔·波兰尼的《大转型：我们时代的政治与经济起源》一书中有关“双向运动”的一段原文。虽然距《大转型》1944年出版已过去七十三年之久，但是一如诺贝尔经济学奖得主约瑟夫·斯蒂格利茨在此书的前言中说的，“波兰尼没有丧失他的卓越性”，他“常让人们感到，他是在直接针对当下问题发言”。[1]3在《大转型》中，波兰尼反复强调一味坚持市场经济反而会将人类带向残酷而绝望的境地中，因此全书的核心思想可以归纳为关于“双向运动”(the double movement)理论的阐述，即市场“脱嵌”、扩张运动和社会自发的反向保护运动。

20世纪以来，特别是二战之后，随着“看不见的市场之手”的失灵和福利国家、社会治理的兴起，西方的法学家明确提出了社会法的概念，并将之视为介于传统公法和私法之外的第三法域。其本质理念是：与个体自由相比，更注重社会保障与社会安全；与市场相比，更倾向于国家干预和法律规制；与形式法相比，更多的体现了实质正义与实质公平。经济上，在吞噬了自由放任政策带来的苦果之后，人们意识到，在现代科技与经济全球化飞速发展的浪潮中，社会日益复杂，个体的风险成倍增加，为防止风险和减少不确定性，政府开始从整体上运用法律机制积极地干预社会。因此，笔者认为，这种与市场扩张相反的社会保护运动(或干预机制)，不仅是波兰尼《大转型》一书中核心思想的现实印证，其劳动力“去商品化”的理念也是现代社会法兴起的逻辑起点与理论核心。据此，本文从波兰尼的“双向运动”理论出发，并结合形式法范式到实质法范式*哈贝马斯认为西方现代法律有两种范式：一种是合法性源于自身的自由资本主义时期的形式法；另一种是由组织的发达的资本主义时期的福利法。参见高鸿钧：《法范式与合法性：哈贝马斯法现代性理论评析》，载《中外法学》，2002年第5期。在此，笔者根据哈贝马斯的划分，将福利法又称之为实质法。其中，形式法范式主要是指保证个人形式平等的私法，实质法范式则是指追求实质正义与公平的社会法。的法律发展轨迹，分析、探讨了“双向运动”对现代社会法的深刻影响。

一、“双向运动”之一的市场扩张运动与形式法范式的缺陷

在19世纪以前，市场并未在人类经济活动中扮演过重要角色，那时经济主要依附在如习俗、法规、宗教等社会关系之中。但是，工业革命改变了这种市场“嵌入”(embeded)社会的关系，形成了市场从社会“脱嵌”(disembeded)出来、并将社会“嵌入”自身的市场社会。“工业革命仅仅是一场类似于宗教狂热那样激进而又极端的革命的开始而已，可是与狂热的宗教不同，新的信念完全是唯物主义的，它坚信只要有无穷无尽的物质用品，人类所有的问题就都能够得以解决。”[1]35在这场市场扩张运动的过程中，土地、劳动力和货币的非商品化属性被迅速改变。这使得市场和社会的关系从根本上被颠倒了。重要的已不再是事物本身的价值，而是它们在市场机制中的交换价值，如劳动力作为人类活动的另一个名称，并非为了出售而存在，而是在市场社会中劳动者被国家合法地推入市场，以出卖自身劳动力来换取用以谋生的工资报酬，并接受市场波动带来的失业、贫困、饥饿等诸多问题。可见，在市场化、劳动力商品化过程中，劳动者个体的尊严、自由、权益是无足轻重的。

与此同时，一种形式法范式的法律理念和法律制度被国家认可和确立，它对市场社会的形成起到了推波助澜的作用。这种形式法范式旨在确立一种近乎绝对的财产权和缔约自由权，以使得个人通过市场机制的选择来追逐自身利益的最大化，并承担由此带来的后果。其核心特征是：以个人为基础，将每个人都置于法律面前人人平等的前提之下，形成一种形式上的人人平等，但对实质上的不平等、不公正采取了忽视的态度；在个人自由领域里，由于国家扮演的是一种只对国防和国内秩序负责的消极“守夜人”的角色，因此对个人的行为、选择及其后果，绝不干预。形式法范式的法律理念相信每个劳动者具有经济理性，并对劳动者行为和选择给予充分的尊重，其实质是将劳动关系一方的劳动者个体化以达到资本控制、剥削劳动者的目的。这种形式法范式迎合了市场社会的发展，但是由于对实质不平等的忽视，造成了大量的弱势群体，因社会失衡而产生的社会问题日益严重。

二、“双向运动”之二的社会保护运动与实质法范式的兴起

与市场“脱嵌”、扩张运动相反的是社会的自我保护运动。一方面，市场体系以自由的名义和形式平等的方式迅速发展的同时，无情地剥离了原有的个人与社会群体间的伦理纽带，并将个人利益最大化法则作为人的经济本性，从而使得个人暴露在现代社会的各种风险之中，个人越来越无力承担工伤、失业、养老、贫困等社会问题。另一方面，个体在追求自身利益最大化的同时却将各种风险转移给了社会，具体表现在，“对工人体力的剥削，对家庭生活的破坏，对邻里关系的破坏，滥伐植被，污染河流，败坏行业规范，损害社会风气，使包括居住环境和艺术在内的生存状态以及不影响利润的无数私人与公共生活方式普遍堕落。”波兰尼认为，“市场体系在处置一个人的劳动力时，也同时在处置附在这个标识身上的生理层面、心理层面和道德层面的实体人。如若剥夺了文化制度的保护层，人类成员就会在由此而来的社会暴露中消亡；他们将死于邪恶、堕落、犯罪和饥荒所造成的社会混乱。”[1]63然而，事实上恰恰相反，市场体系在面对附着在劳动者身上的生理层面、心理层面和道德层面的问题上采取的忽视的态度，导致了“无比巨大的社会混乱”，因此，“如果听任市场经济按照自己的规律发展，必将产生巨大而持续的灾难。”[1]111-112这一趋势必将激起社会的自我保护运动，即通过群众有组织的抗争和国家的立法保护，对毫无约束的劳动力商品化加以限制(即所谓的“去商品化”)。[2]

正是在这样的背景下，为了面对社会中与日俱增的风险，减少不确定性，政府开始从整体上运用实质法范式的法律机制积极地干预社会。因此，实质法范式法律开始逐渐兴起。

由于公共利益和社会责任的凸显，形式法范式对此类问题的回应显得越来越具有缺陷性，因此，出现了以社会为本位的法律社会化、实质化趋势，表现在：形式平等的法律权利加入了一些新型的公法性的基本权利，如社会权；法律明显强化了对弱势群体的特殊保护；政府角色从消极的“守夜人”转变为积极的“夜警察”等。虽然形式法范式也意识到了这些社会问题，并开始自觉地社会化，如对雇佣契约自由进行某些强制性限制、强调社会责任等，但其本质原理并未改变，仍然以保障个体理性和自由为核心，因此正是在形式法范式不足的地方，实质法范式得以生长并独立存在。

三、“双向运动”中劳动力的“去商品化”：现代社会法兴起的逻辑起点与理论核心

现代社会法的理论与功能，在进一步的社会自我保护运动中经历了明显的扩展、进化和转型，形成了明显的代际更替。*陈步雷：《社会法的功能嬗变、代际更替和中国社会法的定位于建构》[J]，载《现代法学》，2012年，第3期，第97-109页。陈步雷教授在该文中指出：社会法到目前一共经历三次代际更替，即从第一代社会法的社会保护职能单一模式，到第二代社会法的社会公平与人权保障为主、以附带性或牵连性的社会促进职能为辅的职能主次模式，再到第三代社会法的社会保护与社会促进职能并重、社会政策与经济政策融合的职能并重、合作、共进模式。虽然如此，但是笔者认为在市场扩张与社会保护的“双向运动”中，劳动力“去商品化”不仅是现代社会法兴起的逻辑起点，也是贯穿始终的理论核心。具体论证如下：

(一)对社会自我保护本能的承认和实现，就是最初的社会法制度形式，或者说，是社会法制度的先驱

从形式法范式到实质法范式的发展轨迹中可以看出，社会法发生机理在于对市场化的盲目扩张运动及其负面后果进行“反向运动”和规制，并对社会上自发的保护运动所形成的成果予以制度化、法律化的确认，以弥补形式法范式对实质不平等的视而不见。需要明确的是，社会法并不是一开始就存在，而是伴随着“双向运动”的深入而兴起的。一方面，由于市场扩张运动所带来的负面后果，使得大量劳动者享有的人身和财产权益因其自身薄弱的支付能力越来越得不到保障，因社会失衡导致的大规模失业、社会保险等问题频发，普通劳动者痛感与此类社会问题相关的法律、政策的缺乏。另一方面，以保障个人利益为绝对核心的私法，由于过于放纵个体理性，导致社会失衡、社会冲突更加剧烈。在这样一个还没有出现社会法(或者出现还不明显)的市场社会中，如果资本家在追求自身利益最大化时损害了社会利益，如造成大量劳动者的利益减损或严重剥削，这就会挑起社会或劳动者自我保护的本能。笔者认为，这种对社会或劳动者自我保护本能的承认和实现，就是最初的社会法制度形式，或者说，是社会法制度的先驱。

(二)在社会的自我保护运动中，核心目标就是要实现劳动力的“去商品化”

波兰尼认为，劳动力(以及土地和货币)与普通商品不同，它是由制度虚构、创设出来的“虚拟商品”。劳动力这一“虚拟商品”的对价(即工资报酬)和劳动条件都是由市场的自我调节来决定的。但是，与真正的商品有着本质的不同，劳动力有着自身的弱点：劳动既不能积累，也不能储蓄，劳动者一天没就业，其劳动力就会受到相应的减损；劳动者依靠劳动力获得的劳动报酬往往是其生活(包括家庭生活)的唯一来源。事实上，劳动者存在着分性别、分人生阶段而非超时间存在的特征——即它有着从无劳动能力阶段到有劳动能力阶段再到黄金劳动能力阶段到劳动能力衰减乃至丧失阶段的不同变化……[3]这不仅暗含了劳动者及其劳动力不同于资本、土地、机器设备等其他生产要素的特性，也决定了劳动力不应该被视为普通商品。因此，附着在劳动者身上、与其不可分离的生理层面、心理层面和道德层面的标识孕育了社会法理论上的“劳动力非商品”原则，并衍生出倾斜保护等一系列具体原则。自此，社会法与形式平等的私法开始分道扬镳，社会法正是在劳动力商品化的保护和抵制中逐渐兴起和建构的，其核心目标是实现劳动力的“去商品化”。

四、现代社会法中的社会权：劳动力“去商品化”的途径

在反向的社会保护运动和现代社会法兴起的过程中，现代社会公民权利(亦称社会权)的引入很好地实现了劳动力“去商品化”的目标。为此，在社会法、劳动法这类实质法范式法律体系的建构和发展过程中，体面劳动、工会组织、社会立法、社会保险等规定都旨在降低和限制劳动力商品化的程度。

根据学界的认定，目前最早将社会权独立出来进行规范研究的是卡尔·施密特，他将基本权利划分为三大领域，即“自由权”“政治权”以及“社会主义的权利”。如果忽略意识形态因素，这里“社会主义的权利”的实质内涵就是现在所指的“社会权”。[4]T.H.马歇尔认为人是一种社会存在，所以更应该关注人际关系中的非经济因素，即“公平”与“权利”，他在此基础上提出了“社会公民权利”是福利国家的核心概念的观点。[5]他指出社会权是一种要求获得实际收入的普遍权利，是一种“去商品化”的权利，在不平等的阶级秩序和市场社会中得以维持，并促使社会差异本身向社会发展动力转变。因此，一般来说，社会权是指在一定的社会关系和历史条件下，社会成员作为人而享有的其在社会中的基本权利，大致包括劳动权、社会保障权、受教育权(或发展权)、环境权等。

作为现代社会法核心内容的社会权，与社会法发生机理一样，都不是一开始就存在的，而是对市场化的盲目扩张运动及其负面后果进行“反向运动”和规制并对社会上自发的保护运动所形成的成果予以制度化、法律化确认的结果。社会权被发现之前，市场“脱嵌”、扩张运动引发了人们对相对于“自由权”而言的另一类新型权利的迫切需求。人类生来就有期望，在这些期望中最重要的一个就是找到权利或权力的规则性。此外，人具有社会性，每个人都与他人处于密切的联系之中。社会是人与人相互交往的产物，而法律所确认的权利则是调整人类社会交往的一种重要规则，社会权亦然。因此，社会权在“双向运动”中的被发现，为反向的社会自我保护运动找到了一个确切且普遍适用的规则性，它既能有效弥补市场的不足、实现劳动力“去商品化”的目标，亦能制约政府的过度干预。

社会权作为劳动力“去商品化”的途径，其方式是将“脱嵌”了的经济关系重新“嵌入”社会关系中。一方面，这里“去商品化”是指把一些与人类生存相关的服务(如医疗、教育、养老等)看作基本的人权而不是市场交易的标的物，其目的是让人们可以不完全地依赖市场而生存。[6]另一方面，社会权以人的集体性品性而不是以原子化的个体性品性为基础，这使得市场在扩张运动的过程中面对的是“一群人”而不再是“一个人”，因此限制或降低劳动力的商品化程度成为了市场经济运行必要的条件。

五、结语

现代社会法及社会权的发现与兴起是法律的一次适应时代的变动。稳定并非法律追求的唯一价值；实现它可能会付出过高的代价；法律永远静止不动与永远变动一样危险。[7]当今社会，社会法的内涵又有了诸多适应时代的变化。但是笔者认为，波兰尼的“双向运动”理论对社会法的兴起起到了不可磨灭的作用，其在反市场扩张的社会保护运动中所彰显的劳动力“去商品化”理念是现代社会法的理论核心和逻辑起点。由此，本文得出的结论为，波兰尼所阐述的“双向运动”理论与现代社会法兴起的具有如下关系：(1)“双向运动”之一的市场“脱嵌”、扩张运动会产生了大量的社会问题，形式法范式法律对此暴露出严重缺陷，催生了“双向运动”中的另一项运动，即社会本能的自发保护运动；(2)为弥补形式法范式法律的不足以及面对成倍增加的社会风险，带有追求实质正义气质的现代社会法从“双向运动”中被发现并逐渐兴起；(3)现代社会法及其社会权的发现，不仅是“双向运动”中劳动力去“商品化”的重要途径，也是对社会自发的保护运动所形成的成果予以制度化、法律化的确认，这种对社会或劳动者自我保护本能的承认和实现，就是最初的社会法制度形式，或者说，是社会法制度的先驱。