免费Wi-Fi提供者的版权侵权责任研究

王志南

(华东政法大学 知识产权学院，上海　200042)

Wi-Fi，全称Wireless Fidelity，是目前应用最为广泛的WLAN 标准[1]。而我们日常所说的Wi-Fi其实是通过无线路由器，将有线宽带转为无线信号，那么在其电波覆盖的有效范围内都可采用Wi-Fi连接的方式接入互联网。由于智能移动终端的普及，免费Wi-Fi服务甚至已成为大部分消费者的刚性需求。但其在方便大众的同时，也引发了诸多法律争议，给传统法律规范带来了冲击。

一、问题的提出

2016年9月15日，欧盟法院对免费Wi-Fi提供者托比亚斯·麦克费登与索尼音乐娱乐(德国)公司版权侵权纠纷案作出终审判决(1)。麦克费登经营着一家销售和出租照明、音响系统的零售店。为吸引潜在顾客，他将店内Wi-Fi设置为公开免费状态，任何人都可以无需密码直接匿名接入网络。2010年，有人通过该Wi-Fi将未经授权的音乐作品上传至网络供公众免费获得。索尼公司，作为涉案作品的版权人，向麦克费登发出警告函。随后麦克费登提起了不侵权之诉，索尼公司也提起了版权侵权的反诉并要求获得损害赔偿和禁令救济。2014年，一审法院判决驳回了麦克费登的诉讼请求，支持了索尼公司的反诉请求[2]。而在麦克费登的上诉过程中，慕尼黑地区法院最终决定中止诉讼，将该案提交欧盟法院审理，以寻求欧盟法院对避风港原则等问题的解释与指导。

免费Wi-Fi服务因其特殊的技术特征和服务特点使得法院对该服务的性质判断与提供者的责任认定上产生了巨大争议。本文将结合欧盟这一最新判例与国内外有关立法，集中明晰以下几个问题：

(1)免费Wi-Fi服务属于什么类型服务？

(2)免费Wi-Fi提供者是否适用版权间接侵权规则？

(3)能否依据避风港原则，对免费Wi-Fi提供者予以免责？

(4)倘若免责，免费Wi-Fi提供者又需要承担什么其他义务？

如果能够解决好上述一系列问题，将进一步维系版权人、网络服务商与公众之间的利益平衡，对我国信息网络传播权保护制度的完善也将大有启发。

二、免费Wi-Fi服务性质的认定

与一般侵权主体不同，网络服务商具有强烈的技术依赖性特征。网络服务商侵权责任的判定必须以其所提供服务的性质为前提(2)。因此，为分析免费Wi-Fi提供者的版权侵权责任，就必须先从这项服务的法律性质出发。

(一)免费Wi-Fi服务的特点

(1)免费Wi-Fi服务，顾名思义，不直接向使用该服务的用户收取任何费用。同时，免费Wi-Fi服务通常并非提供者的主营业务，其旨在宣传并吸引潜在顾客。

(2)免费Wi-Fi服务分为两种。一种是需要密码或身份认证才可连接登录的，例如星巴克内的免费Wi-Fi。另一种则是和本案麦克费登所提供的Wi-Fi一样，任何人都可以直接匿名接入网络，这使得实践中很难追查到具体侵权行为人。因此，后者对于接入网络的用户具有不可知性和不可控性。

(3)免费Wi-Fi服务具有单纯的技术性、自动性和消极性。当用户通过该服务接入互联网后，免费Wi-Fi提供者不会对信息传输的接受者进行选择，也不知悉存储信息的内容，更不会对信息进行任何选择或者更改。

(二)对免费Wi-Fi服务的归类

我国《信息网络传播权保护条例》(下称《条例》)中针对网络服务商的规定参考和借鉴了美国《数字千年版权法》和欧盟《电子商务指令》(下称《指令》)的有关内容[3]77。由于《条例》和相关司法解释并未对各网络服务商的含义进行明确界定，因此应采用渊源解释的方法，回溯欧盟《指令》，以求对免费Wi-Fi服务性质的正确归类。

欧盟《指令》在第1条第(1)款中指明，其所规制的客体为特定的“信息社会服务”(information society service)。而欧盟法院在麦克费登案终审判决书中首先就明确免费Wi-Fi服务属于《指令》所规制的“信息社会服务”。根据《指令》第2条第(a)项规定，“信息社会服务”是指经《第98/48/EC号指令修订的第98/34/EC号指令》第1条第(2)款下的服务。因此，《指令》本身并没有就“信息社会服务”的定义进行明确，而是将其写入《技术标准指令》中，解释为“通常出于获得报酬的目的，通过电子方式并根据服务接受者的个人请求所提供的任何服务”。但由于免费Wi-Fi服务并不向顾客收取任何费用，其能否被认定为“出于获得报酬的目的”存在较大争议。对此，欧盟法院指出，服务提供者在经济活动过程中所提供服务的报酬并不要求接受服务者直接向其支付(3)。特别是当提供免费服务的目的是为了宣传其所销售的商品或提供的服务，而该免费服务的成本又已经算入商品或服务的价格时，这就是属于“出于获得报酬的目的”的“信息社会服务”(4)。

免费Wi-Fi服务属于“信息社会服务”项下的何种具体网络服务，需要进一步进行分析。根据德国、奥地利或欧盟的立法可知，广义的网络传输服务目前包括接入服务和传输服务这两种服务。在美国，也将网络接入服务称为临时性数字化网络传输服务[4]。网络接入服务通常只为使用者提供必要的基本设施，通过拨入点保证使用者获得接入互联网的技术通道(5)。此时，传输的概念被理解为提供通信网络的端口，典型的例子就是向用户提供接入互联网等服务[5]87。因此尽管免费提供Wi-Fi的音像店或咖啡店并不是传统意义上的电信运营商，但免费Wi-Fi服务作为一项向顾客提供接入互联网的服务，应属于广义网络传输服务下的网络接入服务。

三、免费Wi-Fi服务提供者的法律责任

慕尼黑地区法院倾向于认为，由于麦克费登向公众提供了不设密码的免费Wi-Fi服务，因此其具有主观过错，应承担版权间接侵权责任。而欧盟法院经审理最终给出了否定的答案。

(一)免费Wi-Fi提供者不承担版权间接侵权责任

欧盟《指令》在第12条到第14条中明确定义了各类互联网服务商的免责内容，且免责内容严格限定在特定的行为上，而非宽泛地赋予某种服务商或针对某些特定的信息[5]86。其中第12条第(1)款规定了“纯粹传输”(mere conduit)又称“单纯通道”免责，若网络接入服务商，a不是发起传输的一方，b对传输接受者不做选择，c对传输信息不做选择或更改，则不对所传输的信息承担责任。因此，根据上述对免费Wi-Fi特点的具体分析可知，其属于受“纯粹传输”免责的网络接入服务。免费Wi-Fi提供者可以作为网络接入服务商依据该条所规定的避风港原则享有免责待遇，不承担版权间接侵权责任。德国《电子媒体法》第8条第(1)款也将这一“纯粹传输”抗辩转化为国内法。我国《条例》第二十条中同样引入了类似网络接入服务商免责条款。

不同于避风港原则下的其他网络服务，《指令》对网络接入服务没有设置更多免责条件。以《指令》第14条为例，信息存储服务商的免责条件并非如“纯粹传输”规定一样简单，还要求其一旦获得或知晓相关侵权内容，应及时移除信息或阻止他人获得此种信息。这是由于网络接入服务本身具有单纯的技术性、自动性和消极性。不论从技术角度还是逻辑角度分析，像免费Wi-Fi提供者这样的网络接入服务商对用户在互联网上提供的、由其传输的信息原则上不再具有控制的可能性。基于此，网络接入服务商无法在知晓相关侵权内容后，应立即采取移除或屏蔽措施。对网络接入服务商要求和其他网络服务商一样的免责条件是不现实、也是没有意义的。

(二)免费Wi-Fi提供者应承担额外义务

予以网络接入服务商过于绝对的免责将有碍于利益平衡的达成，因此，据《指令》第12条第(3)款规定，欧盟法院指出，第12条第(1)款的规定并不排除禁令救济，当第三方利用网络接入服务实施侵权时，版权人可以要求网络接入服务商停止仍然持续的侵权行为，并且由此所产生的正式通知的成本和诉讼费用也可予以赔偿，不过这取决于成员国的法院或行政机构是否有权力给予相应的救济[2]。

慕尼黑地区法院曾设想过以下三种禁令措施：审查通过该网络接入点的所有信息；完全中断该网络连接；对该网络接入服务设置密码保护。然而，一项禁令的确定不仅需要考虑其与欧盟法律的兼容性，更要兼顾权利人的版权、网络接入服务商的业务自由以及网络用户的信息自由这三者间的平衡。基于以上考虑，欧盟法院首先否定第一种措施。因其明显违背了《指令》第15条第(1)款的规定，该条款明确排除了《指令》第12至14条所规定的网络服务商承担监督其传输和存储的信息的一般义务。对第二种措施，欧盟法院同样持否定态度，因为完全中断网络连接将严重侵害经营者的业务自由，同时也不符合比例原则，即对版权侵权救济效果相同的情况下，应采取自由限制最少的措施。因此经综合考虑，第三种措施，即对网络接入服务设置密码保护最有利于利益的平衡。

同时，欧盟法院对一禁令措施的选择给出了以下四点理由：第一，该措施只需经营者进行略微的技术调整，即设置密码，不会对网络接入服务商的经营自由产生任何实质性损害；第二，该措施仅需用户索要密码，也不会对服务接受者获取信息的自由产生任何实质性妨碍；第三，该措施的目的在于预防版权侵权，不会影响用户合法使用网络接入服务；第四，对Wi-Fi设置密码保护，将使用户在接入网络前必须披露自己的身份，从而无法再匿名地实施侵权行为，可有效地阻碍用户侵犯版权。

四、完善我国著作权法的建议

与欧盟《指令》相同，我国《条例》第二十条中同样只规定了网络接入服务商的免责条件，并没有进一步明确特定情形下网络接入服务商所应承担的相关义务。如果仅适用第二十条，而不对免费Wi-Fi提供者进行其他规制，势必将打破网络接入服务商与版权人之间的利益平衡。因此，我国著作权及相关法律有必要在以下两个方面加以完善。

(一)要求免费Wi-Fi提供者设置密码或登录认证

实践中，很多人认为《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第三十六条第二款就是“通知加移除”规则，且适用于所有的网络服务商。网络服务商接到通知后不履行移除义务即被视为具有间接故意，应承担损害赔偿责任[6]。事实上，这样的理解不仅忽视了不同网络服务商之间技术特征的区别，同时更模糊了“通知加移除”规则与侵权责任间的关系。

因网络接入服务商对传输信息的不可控性，无法适用删除与屏蔽措施，而直接断开链接又会阻碍免费Wi-Fi提供者的经营自由和用户获取信息的自由。因此，欧盟法院的这一判决值得我国法院和著作权相关法律进行借鉴，同时也对目前诸多的免费Wi-Fi提供者加以警醒。为避免版权侵权风险，应要求经营场所在提供免费Wi-Fi服务时，设置密码保护或采取身份认证登陆等措施。

(二)增加免费Wi-Fi提供者特定的信息披露义务

要求免费Wi-Fi提供者设置密码或登录认证的主要目的在于让用户在使用Wi-Fi服务前披露一定的身份信息，为日后版权人追查侵权责任人提供可能性。但是，这都是以免费Wi-Fi提供者具有信息披露义务为前提。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，我国目前仅规定了网络内容服务商的信息披露义务，并未延及网络接入服务商。事实上，有别于美国Verizon案完全否定的态度(6)，我国在司法实践中已有要求网络接入服务商承担一定信息披露义务的先例。在浙江东阳天世公司诉北京百度公司侵犯著作权纠纷案中(7)，北京海淀区人民法院认为，著作权人若要起诉相关用户，网络接入服务商应负有对该IP地址用户信息的披露义务和协助调查义务。但出于防止权利滥用以及保护用户隐私信息等考虑，这种披露义务的履行仅能由法院下达披露命令的方式解决，或者根据著作权行政管理部门的要求。因此，考虑到目前技术发展的实际，应增加免费Wi-Fi提供者特定的、程序严格的信息披露义务。

五、结语

涉及网络接入服务的版权侵权诉讼纠纷在我国还比较少见，但随着智能设备的不断普及，人们对于Wi-Fi的需求量与日俱增，相关纠纷随时可能发生。免费Wi-Fi服务，因其单纯的技术性、自动性和消极性，我国目前的法律实践对其规制尚不健全。为了更好地规制网络接入服务商的行为、追究个人用户版权侵权责任，必须明确《条例》第二十条的适用范围，同时对《侵权责任法》第三十六条进行体系化的解释与思考。

注释：

(1)参见 Tobias Mc Fadden v. Sony Music Entertainment Germany GmbH, ECLI:EU:C:2016:689.

(2)参见 Stefan Freytag,Providerhaftung im Binnenmarkt,CR,9(2000),606.

(3)参见 Papasavvas, C291/13, EU:C:2014:2209, paragraphs 28 and 29.

(4)参见 Bond van Adverteerders and Others, 352/85, EU:C:1988:196, paragraph 16.

(5)参见Dirk Heckmann, Juris Praxis Kommentar: Internetrecht, Saarbruecken: juris GmbH,2009,157.

(6)参见 RIAA v. Verizon, 351F.3d 1229(2003).

(7)参见北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第21689号民事判决书。

参考文献：

[1]李晓阳.Wi-Fi技术及其应用与发展[J].信息技术，2012，(2)：196.

[2]阮开欣.经营场所提供Wi-Fi服务是否侵犯版权？[N].中国知识产权报，2016-10-28(10).

[3]张建华.信息网络传播权保护条例释义[M].北京：中国法制出版社，2006.

[4]鲁春雅.论网络传输服务提供者的审查与阻断义务[J].河南大学学报(社会科学版)，2011，(5)：90.

[5]王迁，[荷]Lucie Guibault.中欧网络版权保护比较研究[M].北京：法律出版社， 2008.

[6]杨立新.如何理解侵权责任法中网络侵权责任[N].检察日报，2010-03-31(003).