P2P网络借贷风险化解的说理语境探析——也谈P2P非法集资出资人的被害性

张 爽

(广东外语外贸大学 法学院，广东 广州 510006)

P2P网贷全称为 peer to peer lending，又称点对点信贷，即个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷[1]。经过10余年的发展，截至2018年5月底，P2P网贷行业历史累计成交量已经突破7万亿元[2]。然而，6月以来，各大网贷平台纷纷爆雷*P2P网贷平台的“爆雷”是指平台因逾期兑付而出现的提现困难、停业、倒闭、清盘、跑路、失联等现象，被确认出现提现困难、停业、跑路、经侦介入等情形停止运营的平台，也叫爆雷平台或问题平台。。据网贷之家发布的《P2P网贷行业2018年8月月报》显示，仅仅7月，网贷行业正常运营平台数量就由1 863家降至1 645家，减少了218家；8月，问题平台数量虽然明显下降，但仍有58家[3]。此前，问题平台的运营时间一般相对较短，规模相对较小[4]。但近期爆雷平台中却不乏老牌平台，如涉及82万出资人、390亿元资金的牛板金等。另一个标志性事件是投之家的爆雷，因其背景公司是我国首家P2P网贷理财行业门户网站、首家专业网贷资讯综合性网站网贷之家而引起业界震动，一时间P2P网络借贷风险举国瞩目。

在这次危机中，出资人*当前，我国监管机构及司法机构一般回避对P2P非法集资出资人被害性的明确认定，称谓也比较混乱，如“出资人”“投资人”“投资者”“出借人”“参与人”“被集资人”“贷款人”“消费者”“用户”“客户”“证人”，等等。本文参照《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》(银监发〔2016〕11号)中的称谓，采用“出资人”这一表述，其意义与“投资人”“参与人”“出借人”等相同。问题举足轻重。一方面，P2P平台塌方式的恶性退出潜藏社会风险，部分大平台的出资人数以百万计，群体性事件风险不容小觑；另一方面，整改后P2P行业的继续前行以出资人的信心为前提条件，说服既有及潜在的出资人是化解P2P网贷风险的重要工作，因此P2P非法集资出资人[注]P2P非法集资出资人是P2P出资人的一部分，是指由于P2P网络借贷中的非法集资犯罪行为导致财产损失的P2P出资人。在P2P非法集资犯罪实践中，犯罪人一般通过操控相关P2P网络借贷平台(也有少数借款人利用平台犯罪)进行非法集资，出资人并非非法集资犯罪人。具体地说，本文认为多数P2P非法集资出资人是P2P非法集资犯罪的被害人，但因其被害性是本文待证的内容，且P2P非法集资出资人需要区别对待，为避免先入为主以及概念混乱，所以使用“P2P非法集资出资人”这一中性概念。的被害性就成为一个绕不过去的问题。于是，监管层不断强调对出资人的风险教育，而媒体和舆论对出资人的负面道德评价几乎是压倒性的。然而，不被接受的批评和教育只能适得其反，对被害人的苛责可能反而迫使其寻求破坏性的救济途径。笔者认为，以下三组概念的混淆是出现以上问题的原因之一，明晰P2P网络借贷风险化解的说理语境，必须厘清这三组概念。

一、被害性与被害人过错：污名导致双重被害

非法集资的出资人是否具有被害人地位，在理论界与实务界一直争论不休。否定说以出资人的过错为根据，认为非法集资中的出资人不应当被认定为被害人，否则不利于公民契约精神的培育[5]，容易导致风险意识淡漠，加重民间融资风险[6]；肯定说认为，否定说忽略了出资人财产权益受损的事实，封堵了出资人的救济渠道[7]。

从风险化解的角度来看，P2P非法集资出资人可以分为两类：主动参与型的投机性参与人和被非法集资平台蒙蔽的普通出资人。主动参与型的投机性参与人又分为两种：一种明知自己投资的P2P项目实为非法集资，但甘冒风险以搏暴利，这种参与人的风险识别能力和承担能力都较强，一般来说投资额较大，但在出资人中所占比例较低；另一种投机性参与人对P2P非法集资的性质有模糊怀疑，明知高额回报率违背投资规律，但在高利诱惑下丧失审慎态度，错误评估自己的风险识别能力，具有进行事实判断和自我保护的现实可能性，却未能有效地进行事实判断、充分地进行自我保护，投资行为具有一定的自陷风险性质。2015年，南京(当时的钱宝网总部所在地)政府采取了防范互联网金融风险的一系列措施，有关部门甚至在钱宝网办公楼周边贴满了“警惕非法集资”的横幅……然而，被高收益冲昏头脑的宝粉(钱宝网投资者)选择了视而不见。2年后，钱宝网实际控制人张小雷投案自首，仍有众多宝粉执迷不悟。用张小雷自己的话来说：“宝粉们的损失是由他们的贪欲造成的，我的责任我承担，他们的责任也要他们自己承担。”[8]笔者认为，对于明知是非法集资仍然主动参与的出资人，不宜认定为被害人，对于模糊怀疑型的出资人虽然可以认定为被害人，但同时应承认其存在被害人过错。

与投机性参与人不同，应当肯定被非法集资平台蒙蔽的普通出资人的被害人地位。这不仅因为出资人的财产损失是客观存在的，更重要的是，对这部分出资人来说，出资人的贪利、无经验、技能欠缺与其说是被害人过错不如说是被害性更为妥当。被害人过错是指被害人违反了谨慎义务且与法益损害结果的产生具有一定程度的因果关系，并对行为人的刑事责任评价产生实质影响的价值否定性行为[9]。一方面，没有被害人的过错行为，被害通常不会发生，另一方面，被害人过错行为逾越了社会相当性的容许范围、侵害了社会伦理秩序[10]，因此被害人过错具有法律和道德上的可责性。而被害性则是指遭受某些社会因素所造成的某些损害的所有各类被害人的共同特征[11]，例如年老、年幼、性别、病弱、智力缺陷及社会经验匮乏等，不一定具有过错性质。被害人过错不仅与法益损害结果之间有因果关系，而且在实践中具有实现无过错行为的期待可能性，因此在道德上应做负面评价；而被害性则包含了有过错和无过错两种情况的被害特征，前述投机性参与人是有过错的，而受蒙蔽的普通投资者的被害性则不宜评价为过错。与被害人过错不同，对被害性作笼统的道德否定评价是片面的，在凡是被害人就有过错的意义上讨论被害人过错没有实践价值。

那些相信了社会一般人都不相信的诈骗行为的被害人，往往被认为是“不合格的社会成员”[12]，而刑法不应保护愚笨与对生活陌生的被害人[13]，在P2P网络借贷中，也就是所谓“不合格”的出资人。P2P非法集资出资人的风险识别和风险承担能力一般较弱，往往在知识、技能上存在欠缺，在心理上具有轻信、盲从、贪利、懦弱等特征，这些特征可能诱发犯罪动机、强化犯罪意识、加剧被害后果，也正是因为这些特质使他们更容易成为P2P非法集资的目标，但这些特质并没有侵犯社会伦理秩序、没有逾越社会相当性的容许范围，这些特质意味着社会和法律保护的必要性，而并不意味着过错。事实上，10余年来，P2P行业没有基于信息平台性质决定的高风险建立合理的投资人准入制度，这是互联网金融创新中监管的问题，而不是“不合格”的出资人的问题。易言之，被害性不意味着被害人过错，不意味着出资人在财产损失之外还应承受道德负面评价和价值否定判断，否则可能导致P2P非法集资出资人的双重被害，也打击潜在P2P出资人的信心。在我国，一般的投资者都不具有风险分析能力和风险承担能力[14]。如果将能力欠缺解读为被害人过错，那么互联网金融创新的正当性就存疑了。中国银监会普惠金融部主任李均锋指出包容是网贷监管六大原则之一，认为对在创新过程中出现的一些问题应该有一定的容忍度[15]。由于P2P网贷是互联网金融创新形式，所以对企业的监管应当观察、容忍，允许试错，如果承认金融创新就意味着包容监管，与此同时却对出资人做价值否定判断，这显然是不合理的双重标准。而且，社会成员在法律面前是平等的，“合格”与否的视角本身就是社会达尔文主义的，“弱肉强食”的丛林法则不应适用于人类社会。

在P2P网络借贷风险专项整治工作中，监管层尽力从政策上保障出资人的权益，并采取了一系列措施化解风险。《P2P合规检查问题清单》中对出借人风险提示、尽职评估和分类管理的细化要求就达5条，信息披露要求则达18条。但与之相对，社会舆论对P2P出资人责任的道德化推断已呈常态。“可怜之人必有可恨之处”，P2P非法集资出资人由于“愚昧”沦为笑料谈资，而“贪婪”的出资人由于“可恨”几乎不再“可怜”，而是“活该”了。2018年1月20日，P2P平台来财街发布了一则“跑路”公告：“神让我来惩罚你们这些贪婪愚蠢的投资人！……可怜之人必有可恨之处！贪婪的人必将受到神的惩罚！……我们带着近1亿元人民币跑路了！跑路了！跑路了！跑路了！重要的事情说三遍！……”虽然随后来财街声称被黑客攻击，删除了该公告[16]，但是，出资人应因其“贪婪”和“愚昧”自我答责的观点事实上相当普遍。当前社会对P2P出资人的污名化，事实上是一种“负向的自我防卫机制”[17]。而社会的偏见和排斥一旦被道德化就会固化，与此同时，公众又偏好消费廉价的道德教育，这就导致了P2P非法集资出资人很少得到社会同情和支持。然而，无论如何，犯罪的社会危害主要是由犯罪人造成的，非法集资犯罪风险防控的主要目标是摧毁犯罪产业链而不是消灭“被害性”。过分强调被害人过错不仅对被害人是不公正的，而且可能导致刑事政策制定和防控重点布控的偏差。

二、P2P非法集资与P2P网络借贷：P2P网络借贷的合法性

首先，P2P网络借贷服务普惠金融长尾用户，是国家承认的合法行业。2016年银监会、工信部、公安部、网信办四部委联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(银监会令〔2016〕1号)说明促进网络借贷行业健康发展是制定该办法的目的之一，明确了P2P网络借贷的合法性。而《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》(银监发〔2016〕11号)也指出，P2P网络借贷作为一种互联网金融业态，服务于国民经济薄弱环节，在缓解小微企业融资难、满足民间资本投资需求等方面发挥了积极作用。P2P爆雷潮之后，社会上很多人将P2P网贷等同于非法集资，由此得出P2P出资人明知是非法集资仍然因“利令智昏”才蒙受损失的结论。但P2P网络借贷绝不等于P2P非法集资，即使在风险频发的当下，监管部门对于P2P行业的态度也是“良性引导”，而不是全盘否定。实践中，网贷行业服务实体经济，弥补传统金融不足，普惠金融，成果显著。以向企业贷款为例，根据零壹财经统计，企业从网贷平台获得的短期贷款在过去几年呈现指数式增长，2012 年约 63.8 亿元、2013年约456 亿元、2014 年突破千亿、2015 年增至 4 000 亿元，2016 年更达到8 000 亿元[18]。P2P平台问题确实很多，但不应将其“妖魔化”[19]。

其次，在非投机的情况下，所谓的“贪利”只是投资领域的正常需求。近年来，我国民间资本不断聚集，但投融资渠道始终极度狭窄。根据银监会的数据，目前传统银行业对小微企业的支持率只有17%左右[20]，民间融资需求巨大而紧迫，同时，手中略有“小钱”但缺乏安全感的老人、无业者、小微企业主及城市工薪层等民众严重缺乏投资渠道。从2007年我国第一家P2P公司成立到2015年P2P行业累计成交额突破万亿元，用了8年的时间，而仅仅2年半之后，2018年6月就突破了7万亿元，网贷余额接近 1.32 万亿元，几乎与此同时，居民储蓄增速却从2010年以前的16%下降到2017年的7.7%。换言之，不论是出于自愿还是因为时代潮流的裹挟，目前普通民众已经尽可能地参与到金融活动中来了[21]。P2P行业为投资者提供了更加多元的投资渠道，提高了边缘信贷市场的配置效率。因此，站在道德高地对中立的投资行为进行负面道德评价是不合理的。

再次，有观点认为，“高额回报率”是非法集资的“法宝”[22]，根据产品宣传的收益风险以及回报率高低就可以对非法集资作“常识性”判断。具体地说，因实体经济的一般收益率在10%以下，所以如果收益超过10%的回报率，出资人的投资行为即演变为非理性的投机行为[23]，被害人因其高风险的行为丧失或降低保护性[24]。但是，即使在P2P网贷野蛮生长的时代，这也是不符合实际的。以实体经济收益率作为投资收益率的评价标准并不合理。一方面，金融长尾用户融资难、融资贵、融资慢是常态，网贷的市场需求客观存在；另一方面，网贷平台利用人工智能、大数据等前沿技术，大幅降低了借贷信息成本。截至2018年 6 月末，4 000 多万P2P网贷投资人实现投资收益 4 000多亿元[25]。同时，P2P网贷的性质决定了其风险高于银行储蓄和货币基金理财产品，收益水平自然也相应提高，P2P产品的收益率多在合理范围之内。不能忽略的是，多数P2P非法集资出资人的诉求并不是拒绝承担合规平台的经营风险，而是希望挽回因非法集资犯罪蒙受的财产损失。按照前述观点，几乎意味着只有不投资才能被评价为不“贪利”、无“过错”，这对大多数P2P出资人是不公正的。

三、投资风险与被害风险：监管缺失下的被害风险

首先，在风险社会背景下，出资人的审慎义务应当是位于规范和监管之后的要求。作为互联网金融创新形式，P2P网贷天然具有金融风险和社会风险，但是却“长期缺乏监管、缺规则、缺门槛”[26]。直到2016年8月，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》面世，P2P网贷行业才正式进入监管时代。从“缺失”到“仓促”可以说是P2P网贷监管的脉络和基调。实践中，P2P平台普遍异化为信用中介是问题平台大量产生的主要原因[27]。按照《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的规定，P2P平台应当是信息中介平台，几乎所有平台也都宣称自己为“信息中介”，但是事实上纯信息中介模式几乎绝迹[28]。据第一网贷发布的《2018年8月份中国P2P网贷行业快报·风险指数快报》显示，截至2018年8月份，我国P2P网贷平台共7 591家，其中提现困难、主动关闭、失联跑路问题平台等累计3 989家，占52.55%，P2P网贷风险预警系统的风险池预警平台6 176家，占81.36%[29]。这当然是由综合因素导致的，但同时许多危害是可以通过完善行政监管防止的，投资人事实上承受了监管滞后的不良影响[30]。

只有对P2P 平台严格市场准入和业务规范，增强平台信息透明度，投资者才能有效评判风险、理性投资[31]。P2P网络借贷行业长期的规范缺失和监管空白，导致出资人的风险甄别极度困难。本来，信息不对称就是金融业的常态，而新兴的互联网金融具有去中介化特征，这更加剧了信息不对称性[32]，网贷平台的信息优势更加明显，存在明显的“数字鸿沟”现象。值得注意的是，这次爆雷潮中P2P难民的结构与传统的非法集资参与人有了重大区别，除了退休老人、低收入者或无业者之外，白领、青年人的比例很高，其中不乏高知、高薪人士。根据知名P2P平台草根投资对用户的画像检测，超过60%的投资者是70后和80后，其中80后达40%[33]。这些出资人风险识别能力相对较高，如有意回避唐小僧、联璧金融等高返平台，从网贷平台、资讯网站、媒体报道、知情人咨询等多种途径多方挖掘平台背景、管理团队、风控、存管、融资情况等信息，对标的进行审慎研判，可惜仍然未能避免沦为炮灰。风险社会的风险超越了人们的感知能力[34]，“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度”[35]。社会急剧转型带来了个体风险认知和决定能力的弱化，对被害人的苛求无异于要求社会对他人的行为普遍怀疑。而社会资本产生于相互信任和协作，普遍怀疑的对策只会使社会运作成本高昂到无法承受，对出资人的道德否定评价的实质就是对目前P2P网贷行业的普遍怀疑，令普惠金融消费者无所适从。

其次，投资风险与被害风险完全不同，对于受非法集资的P2P平台蒙蔽的普通出资人而言，出资人应当承受的是P2P网络借贷的投资风险而不是非法集资犯罪的被害风险。P2P不是信用中介，P2P的出资人因此获得更高的收益，当然也应承担更大的风险。但是本文讨论的P2P非法集资出资人的财产损失并非源于企业正常的经营风险，而是非法集资犯罪酿成的被害风险。实践中，在P2P网络借贷中非法集资的往往不是借款人，而是恶意集资的P2P网贷平台本身。P2P 平台本应通过金融信息技术创新获取错位利润，但部分平台却选择通过非法集资犯罪敛财。P2P非法集资多属于智能型犯罪，P2P非法集资犯罪人具有明显的信息优势、技术优势和技能优势，平台的数字技术水平与出资人不具有可比性，可以轻易将数字技术转变成数字陷阱。在P2P平台偏离信息中介的本质，网贷行为异化为非法集资的情况下，诸多手段变形变种，专业化、集团化操作，养牌子、伪存管、伪担保……实践中甚至出现“操盘手”团队。团队以一两名骨干分子为中心，集体在新开业的P2P公司中进行非法集资活动，待该公司出现挤兑现象之前，再集体跳槽至另一家新开业的P2P公司中就职[36]。问题平台虚假宣传、虚假增信、自融(变相自融)、银行存管作用虚化，平台是否非法违规难以识别。实践中，P2P网贷风险提示一般有两个倾向：事后诸葛亮或者草木皆兵。前者没有现实意义，后者事实上是对P2P网络借贷的一刀切。在当地政府、新闻媒体都很难查证的情况下，风险警示具有必要性，但事后倒推式的道德负面评价缺乏说理的事实基础，道德高压下的矛盾只会更加紧张。

四、结束语

长期来看，这次P2P爆雷潮是违法违规平台风险的市场出清。未来，随着互联网金融风险专项整治工作的不断深入，金融风险教育不断加强，出资人准入机制的建立，出资人风险甄别能力会更匹配整改后的金融市场。然而，在此之前，P2P非法集资出资人的被害性是客观存在的，对被害人的羞耻性伤害可能引起激烈反弹。当前，在P2P非法集资出资人责任判断过程中，媒体迎合受众兴趣对被害人贴标签，社会出于自我防卫机制排斥被害人，这可能导致P2P非法集资出资人的双重被害，培养极端化的社会怨恨，蕴藏群体性事件风险。所以，即使仅仅出于对社会秩序的维护，在文化规范上和制度规定中都应当避免对P2P非法集资出资人的单纯否定性价值判断。