ICT行业中涉及标准必要专利经营者集中反垄断的策略选择

李 键，王超武

(昆明理工大学 质量发展研究院，云南 昆明 650500)

ICT(Information and Communication Technology，信息与通讯技术，简称ICT)行业中的标准必要专利(Standard-Essential Patents，SEPs)涉及的法律问题主要是SEPs救济和反垄断。从当前的执法和司法等实务状况来看，救济主要存在于FRAND劫持和专利侵权中，反垄断主要针对在涉及SEPs的经营者集中或SEPs许可。2012年以来，中国、欧盟、美国和韩国等反垄断执法机构先后对谷歌公司收购摩托罗拉移动公司案、美国微软公司收购诺基亚公司设备和服务业务案、诺基亚公司收购阿尔卡特朗讯公司股权案等ICT行业涉及SEPs经营者集中进行反垄断审查。本文将结合该领域的案例，以我国ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断审查的差异性为出发点，分析我国在该领域反垄断策略选择的现实基础和理论基础，论证我国目前在该领域反垄断策略选择的合理性，进一步完善我国在该领域开展反垄断执法的策略。

一、问题缘起：ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断审查的差异性

目前，在国内外涉及SEPs反垄断的案件主要集中在ICT行业。该行业中的SEPs大多数集中在高通、交互数字集团、诺基亚、摩托罗拉、谷歌、爱立信等外国公司手中，这些公司通过自己实际控制的SEPs，在许可过程中或滥用市场支配地位，或主张不合理的许可费，或附加不合理的许可条件，或滥用救济措施；还通过业务收购、技术转让，加强自己在该行业内SEPs许可的优势或对相关市场的支配能力。因此，ICT行业标准中涉及知识产权的领域是近几年反垄断执法的热点。

(一)国内外ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断审查的差异性

国内外ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断审查的差异性，即相同案件，国外多以无条件批准，国内全部以附加限制性条件批准。以前述3个案例为例，对域内外反垄断执法机构审查的结果与批准方式比较如表1所示。

表1 ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断审查结果与批准方式域内外比较

从竞争评估的结果来看，欧盟委员会(EC)、美国司法部(U.S.DOJ)和韩国公平贸易委员会(KFTC)的结果基本一致，即不影响竞争(韩国公平贸易委员会对美国微软公司收购诺基亚公司设备和服务业务案审查除外)。欧盟委员会通过竞争评估后认为交易本身并不会给市场竞争带来新的问题；美国司法部认为集中后，集中方在许可过程中仍然遵循FRAND原则。与此相反，我国反垄断执法机构的竞争评估结果均是经营者集中会影响竞争，集中后在SEPs许可市场可能会产生排除、限制市场竞争效果，引发专利滥用问题。

从经营者集中批准的方式来看，不同于欧、美、韩的反垄断执法机构的无条件批准(韩国公平贸易委员会对美国微软公司收购诺基亚公司设备和服务业务案的批准除外)，我国反垄断执法机构采取附限制性条件的方式批准经营者集中。

(二)国内ICT行业与其他行业经营者集中反垄断审查的差异性

国内ICT行业与其他行业经营者集中反垄断审查的差异性，即其他行业多数案件以无条件方式批准，附加限制性条件批准的案件较少，而涉及ICT行业的案件多以附加限制性条件的方式批准，涉及SEPs的经营者集中的案件均以附加限制性条件的方式批准。据统计，从2008年至2016年，我国反垄断执法机构共审结经营者集中反垄断案件1 661件，其中无条件批准1 631件，占比98.19%[1-2]。截至2017年10月28日，我国以附加限制性条件方式批准的经营者集中案件合计31件，其中参与经营者集中的企业主要涉及ICT行业、制药、医疗设备、化工、航空、汽车制造、能源、材料和冶金等行业。在31件附加限制性条件批准经营者集中的案件中，涉及ICT企业的共11件，占比35.48%。由此可见，以附加限制性条件批准经营者集中的方式在涉及知识产权、技术问题的案件中适用较多。

(三)ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断审查差异性引发的质疑

由于我国市场经济体制的特殊性、ICT产业发展的现状和案件多数涉及外国企业，选择附加限制性条件的批准经营者集中受到执行产业政策的质疑和选择性执法的臆断。在经营者集中反垄断执法过程中，原则上必须处理好标准与知识产权的冲突，协调好产业政策与竞争政策，兼顾经济自由、效率、安全与公平。从目前ICT行业标准制定和知识产权研发的趋势来看，专利技术逐渐成为标准制定的基础，技术在标准化后得以迅速传播，全球面临的SEPs纠纷也越来越多，标准化组织以及各国立法机构、法院和竞争执法机构正在结合本国状况制定标准领域中的知识产权政策与审理规则，以应对ICT行业中的专利纠纷[3]。我国在涉及SEPs的经营者集中反垄断案件中采取的策略符合当下发展的趋势，并且有充分的现实基础和理论基础。

二、ICT行业经营者集中反垄断策略选择的现实基础

我国ICT行业的发展在改革开放后逐步与国际接轨，如今成为世界电子信息产品第一制造大国，技术研发能力和服务水平不断提高，但在国际化进程中频频遭遇“专利阻击”和“封杀压制”[4]。这是在该行业经营者集中反垄断策略选择的现实基础。

(一)ICT产业整体发展水平居中

目前我国高科技产业发展正处于“先上规模、后提效益”两个阶段之间的“转换期”[5]。根据国际电信联盟(ITU)公布的我国ICT发展指数(The ICT Development Index，IDI)显示(见表2)，2017年中国ICT发展指数为5.60，排名80位，较2016年排名上升3位，在所有参与排名的176个国家和地区中，居于中等水平，仍然还有很大的发展空间。

(二)ICT商品和服务出口不平衡

据统计[注]数据来源：https://public.tableau.com/views/ICTCountry/ ICTExport?:embed=y&:display_count.，2000年至2014年，我国的ICT商品出口复合增长率多数年份在20%以上，远远超过世界水平5%，但呈现逐年下降的趋势；服务出口增长率多数年份在10%以上，也高于世界水平，但远远低于ICT商品出口复合增长率。我国ICT商品出口方面虽然占据了全球四分之一以上的份额，但ICT产业商品出口与服务出口发展不均衡，商品出口额远远高于服务出口额，处于价值链中低端，ICT商品出口的回报逐年下降。从ICT制造业全球分工来看，我国仍然处于“产业链下游”和“中低端行列”，距离形成“有竞争力的产业生态系统”还需要一个漫长的发展过程[6]。

表2 中国ICT发展指数

数据来源：国际电信联盟

(三)ICT行业主流标准中的核心技术缺乏

1.各国在IEC、ISO和ICU中SEPs的持有状况

根据中华人民共和国知识产权局的数据显示，在IEC、ISO和ICU标准组织的SEPs数据库中，欧美国家、日本、韩国均占主导地位，其中美国持有4 068件，占比36.15%；芬兰持有2 319件，占比20.61%；日本持有1 656，占比14.72%。而我国在三大标准组织的SEPs数据库中所持有的SEPs分别为127件、16件和20件，合计163件，位列第十一，占比1.45%。

2.主要公司在IEC、ISO、ICU和ETSI中SEPs持有状况

根据中华人民共和国知识产权局的数据显示，参与经营者集中的相关企业在IEC、ISO和ICU中SEPs持有状况：Nokia持有2 319件，位列第一；Nokia Corporation-IPR Licensing Department持有221件，位列第四；Alcatel持有190件，位列第七；Microsoft Corporation持有160件，位列第十二；Motorola Inc.持有107件，位列第十九。除此之外，涉案公司在ETSI(欧洲电信标准协会)中的SEPs披露数据主要有Nokia Corporation持有10 598件，位列第四；Motorola Mobility Inc.持有2 438件，位列第十一；Nokia Solutions and Networks Oy持有1 956件，位列第十五；Nokia Solutions and Networks GmbH & Co.KG持有1 116件，位列第二十。中国企业Huawei Technologies Co.Ltd.持有5 879件，位列第七；ZTE Corporation持有2 390件，位列第十二。

由于我国企业在ICT行业的标准中知识产权布局起步晚，核心技术缺乏，竞争力不足。目前在IEC、ISO、ICU和ETSI中，核心技术和重要ICT标准均掌握在发达国家企业手中，我国企业与同行业中的老牌国际公司之间的差距仍然很大。

(四)从国内市场转向国际市场过程中面临技术壁垒和专利纠纷

过去一段时期，我国ICT产业依托国内市场取得了较好发展，但在拓展国际市场过程中面临着很多困难，如国家安全审查、产业政策、贸易摩擦和技术壁垒等。我国ICT企业对外出口、投资过程中面临着很多技术壁垒和专利纠纷，如华为与UPI、小米与爱立信分别在英国和印度的SEPs纠纷等等。SEPs许可纠纷极其容易向侵权纠纷转化，而对专利侵权寻求禁令救济等措施则是滥用SEPs市场支配地位的惯常做法。

我国ICT产业体系相对健全，规模庞大，但整体发展水平居中，主流标准中的核心技术缺乏，商品和服务出口不平衡，从国内市场转向国际市场过程中困难重重。近些年来，我国已经意识到知识产权在与标准有关的行业中是一个有力的竞争工具[7]，面对ICT行业既成的技术垄断和标准霸权，以及跨国公司依靠产业整合、专利、标准来垄断市场的竞争策略，只有立足于我国ICT产业的发展现状和国际竞争状况，采取谨慎的反垄断策略，才能确保我国企业可以自由进入国际市场，且被公平对待。在我国当前市场条件下，选择附加限制性条件批准涉及SEPs的经营者集中符合我国国情和国际形势。

三、ICT行业经营者集中反垄断策略选择的理论基础

随着经济全球化和跨国公司的发展，SEPs产生的影响不仅限于一国之内，而是随着技术推广和标准的国际化而影响遍及全球，加之专利权的垄断性和地域性，SEPs成为反垄断执法机构执法和诉讼的焦点。面对新经济的发展和新市场形态的出现，我国反垄断执法机构在ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断策略选择的理论基础也不同于传统行业。

(一)ICT行业面临的新市场结构——竞争性垄断市场结构

ICT行业中的企业在市场自由竞争中凭借最早进入市场的技术或先进的技术(专利)，依托标准推广形成对该技术市场的垄断，最终形成竞争性垄断市场结构，在此结构下竞争与垄断并不矛盾。SEPs所属的市场结构属于典型的竞争性垄断市场结构，具有“竞争和垄断双强的态势”的特点，这种双强的态势体现在ICT行业基础技术创新、技术标准化和标准化后的技术周期性更新过程中。特别是由于技术的市场不相容性定理和信息产品标准化的要求，新技术不断开发，同时标准化会排斥其他能实现相同功能的第三方技术进入该市场[8]。在竞争性垄断市场结构中，竞争的结果势必会形成SEPs在相关市场中的垄断地位。

传统行业中的垄断结构与新经济下形成的竞争性垄断市场结构相比较，通过竞争政策制定和反垄断执法可以采取措施拆除传统行业中不合理的垄断结构，但是后者垄断地位的形成是合理合法的，并且根据ICT行业的发展模式来看，竞争性垄断市场结构是不可能拆除的。因此，涉及SEPs经营者集中反垄断关注的重点很明显不在于市场结构，这可以从各国并不禁止涉及SEPs的经营者集中以及我国附限制性条件批准中选择的限制性条件为行为性条件而非结构性条件可以看出。基于竞争性垄断市场结构的无法拆除和其存在正当性，反垄断的关注点自然转移到集中各方的市场行为上，特别是经营者集中后可能产生排除、限制竞争的效果。ICT行业中的一些规模比较大的企业往往在通用或顶尖技术领域占有优势，如持有SEPs，而技术优势主要通过市场行为来实现，即实施竞争行为或垄断行为。市场竞争行为主要包括围绕SEPs进行的定价行为、并购行为和协调行为等。垄断行为除直接滥用SEPs市场支配地位外，还可以通过涉及SEPs经营者集中来间接达到排除、限制竞争的目的。

(二)ICT行业经营者集中可能带来的单边效应和封锁效应

涉及SEPs的经营者集中对于参与集中企业的发展而言是有利的。首先，通过集中大量SEPs，提高许可过程中的谈判资本，横向可以对抗同类企业，纵向可以增强市场控制能力。其次，可以获得自己本来不掌握的SEPs，进而拓展许可市场。再次，通过标准的网络效应和锁定效应，依靠标准的寿命和标准中的技术周期性更新，可以保证长期获利。最后，可以在横向或纵向拓展业务或市场，交易内部化以降低交易成本，提高效率，最终形成规模经济效应。但是随之也可能会在相关市场中产生“单边效应”和“封锁效应”[9]。

涉及SEPs的经营者集中大致可分为横向经营者集中和非横向经营者集中两类，横向经营者集中一般直接涉及以SEPs为主的知识产权交易，非横向经营者集中主要包括纵向经营者集中和混合经营者集中两种，其中在横向经营者集中的情况下，可能会因持有大量SEPs而产生单边效应；在纵向经营者集中的情况下，可能会产生封锁效应，同时“上游市场竞争压力的降低和下游市场竞争对手成本的增加将导致下游市场价格提高，一体化企业的市场份额增加”[10]；在混合经营者集中的情况中则更为复杂，可能会提高潜在竞争者在相关市场的进入壁垒，获得或增强对相关产品或服务市场的控制力。在涉及SEPs经营者集中活动中，除直接涉及专利技术外，集中方也可以通过集中交易直接获得其他基本设施，这存在限制、排除竞争的可能性。因此，涉及SEPs的横向或非横向经营者集中均可能存在排挤竞争对手和实行市场封锁的可能性。

从对ICT行业面临的竞争性垄断市场结构、ICT行业经营者集中可能带来的单边效应和封锁效应的分析来看，ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断重点关注的是集中方不确定的市场行为。在无条件批准经营者集中和附加限制性条件批准经营者集中两种批准方式中，选择后者能对集中方不确定的市场行为进行有效的控制。

四、ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断控制策略

在ICT行业中涉及SEPs经营者集中反垄断执法过程中，选择适恰的反垄断策略既可以保证执法过程的公正性和结果的有效性，也可以消除外界对我国反垄断执法工作的质疑和误解。市场经济是法治经济，企业作为受控主体，市场行为受反垄断和反不正当竞争等法律制度的规制，反垄断执法机构作为施控主体，其依据法律法规及时纠正企业各种偏差的市场行为，保证市场竞争自由性，兼顾公平与效率，维护整个市场的竞争秩序。ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断控制策略(图1)通过兼顾事前控制与事后控制，在集中前通过竞争评估、选择批准方式与救济措施对集中方的市场行为进行事前控制；在集中完成后通过监督集中方实际履行承诺状况、是否存在滥用市场支配地位的行为进行事后控制。

图1 ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断控制策略

(一)事前控制策略

对于在ICT行业中涉及SEPs的经营者集中潜在的反竞争效果，反垄断执法机构需要采取有效、适度的事前控制策略，进行全面的竞争评估，选择合理的批准方式和可行的救济措施，以提高事前控制的可靠性，降低事前控制的风险，减少事后控制的成本。

1.竞争影响评估过程中需要重点考量的因素

ICT行业多数处于中度集中或高度集中的市场，客观全面的竞争分析是选择合理的批准方式的基础和前提，在涉及SEPs经营者集中反垄断的审查过程中，以下三个方面是竞争评估过程中需要重点考量的因素：

第一，全球SEPs的主导权和布局状况。目前，国外ICT行业大型企业和跨国公司的知识产权优势尤其突出，而我国大部分本土ICT制造企业对技术标准的依赖最直接表现为对其SEPs的依赖，特别是在走向国际市场的过程中，本土企业在知识产权领域不占优势；标准以及相关技术市场的后发进入难度高，多领域知识产权尚处于布局阶段。因此，在对涉及SEPs经营者集中案件的反垄断审查过程中，首先要掌握涉案公司在全球范围内的SEPs持有状况，特别是在IEC、ISO、ICU和ETSI等国际标准组织或在全球范围内有影响的地区标准组织中的持有状况。其次要深入认识技术标准化的“霸权性”和“不公平性”[11]。此外还要准确把握我国本土公司的SEPs在全球范围内的布局状况。

第二，我国ICT产业发展状况。随着我国ICT制造业发展逐步从传统的国内市场转向国际市场，在全球的市场份额逐渐扩大，产品或服务贸易逐步扩展到周边市场，乃至全球市场。厂商若要提供符合各国家通行标准的产品或服务，就很难规避标准之中的SEPs。因此竞争评估必须兼顾国内市场和国外市场状况，为ICT企业的出口和域外投资消除技术壁垒，预先营造良好的市场环境。相关商品市场的确定要覆盖实施涉案标准和SEPs以达到特定功能或要求的产品、服务，相关地域市场的确定则需要依据标准的实施范围和我国ICT产业的对外出口与投资领域。

第三，经营者集中的市场效应。经营者集中完成后会集中原本分散的市场控制力，容易产生“单边效应”和“封锁效应”。经营者集中在SEPs相关的市场中产生的市场效应可以通过SEPs权利人的市场行为，即经营策略和手段体现出来，特别是通过定价行为和合同行为来实现其利益最大化，在横向和纵向两个方面滥用市场支配地位，容易产生垄断行为。实践中具体涉及集中方滥用市场支配地位的情形主要有“主张高昂的专利许可费”“在专利许可谈判中以寻求禁令救济或威胁使用禁令救济的形式不当地获取谈判优势从而实现获取高昂许可费的目的”“针对条件相似标准实施者给予歧视性的待遇”“要求相对方无条交叉向许可、限制对SEPs的开发和非SEPs捆绑销售”等[12]。因此在反垄断审查中，反垄断执法机构需要根据集中的类型及其可能带来的市场效应，采取针对性措施以防止市场整合之后损害同行业竞争者、SEPs实施者和消费者利益，警惕因市场竞争状况的改变而损害自由、效率与公平。

第四，附加限制性条件商谈。在涉及SEPs经营者集中反垄断审查过程中，反垄断执法机构根据前期的竞争分析结果，对集中活动完成之后是否会产生竞争问题作出预判，若可能存在排除、限制竞争的可能性的，则会与集中方就如何减少集中对竞争产生的不利影响进行商谈。集中方也会通过向反垄断执法机构提交救济措施方案，减少集中可能对市场竞争产生的不利影响。反垄断执法机构可以从集中后SEPs许可、转让和禁令救济寻求的限制等方面着手，通过把握商谈的次数和商谈的内容，保证最后集中方提交的救济措施方案能够最大限度减少对竞争产生的不利影响。

2.批准方式与救济措施的选择

反垄断执法机构选择的批准方式与救济措施，既要能消除集中对市场竞争产生的不利后果，又要保障企业经营决策的自由和充分发挥集中带来的经济效益，还要有利于事后控制。

第一，批准方式的选择。一般而言，通过反垄断审查后，反垄断执法机构最终将视竞争影响评估的结果决定是否禁止集中；若不予禁止，可以视情况作出无条件批准经营者集中或附加限制条件批准经营者集中的决定。参考国外涉及知识产权的经营者集中的反垄断审查案件，特别是对于涉及SEPs的经营者集中，选择不予禁止并且无条件批准集中或附加限制性条件批准集中是通行做法。但是基于我国SEPs的持有状况、SEPs纠纷的现状和我国ICT产业发展的状况，对于此类集中活动必须进行有效的事前控制，较之无条件批准，选择附加限制性条件批准经营者集中的方式更为稳妥。

第二，救济措施的选择。反垄断执法机构对不予禁止的经营者集中，可以附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件：一是附加结构性条件；二是附加行为性条件；三是附加综合性条件。具体到涉及SEPs的经营者集中反垄断的案件中，基于自由竞争和ICT行业的竞争性垄断市场结构正当性的考虑，采取结构性救济措施不可行，而采取行为性救济具有“灵活性”和“时限性”的优点[13]，可以减轻排除、限制竞争的效果。围绕SEPs而产生的纠纷根源主要在于许可，附加以知识产权许可为主的行为性条件，与直接采取知识产权剥离的救济措施相比更为灵活[14]。通过附加行为性条件，特别是对以遵守FRAND原则为基础的许可行为的限制，如拒绝许可行为、主张不合理许可费行为、歧视性许可行为、禁令或排除令威胁行为、交叉许可行为、SEPs转让行为和其他不合理的许可行为的限制，既能保证集中方的经营决策的自由，同时也可以保证我国ICT行业中实施涉案SEPs时得到FRAND原则下的公正待遇。

(二)事后控制策略

对于ICT行业涉及SEPs的经营者集中反垄断案件，批准集中后涉及到对集中方进行事后控制，即对其集中后可能存在滥用市场支配地位等行为进行反垄断执法，其中采取附限制性条件的方式批准的经营者集中的事后控制的重点是对集中方实际履行承诺的状况进行监督。域外反垄断执法机构的监督，如美国和欧盟等采用技术委员会、独立受托人、与部门监管者合作等方式进行监督[15]。目前我国反垄断执法机构除了对限制性条件的种类和确定作了规定之外，还对限制性条件的实施、监督、变更和解除以及法律责任等进行了规定。但是基于SEPs特殊的市场地位和影响力，我国反垄断执法机构在涉及SEPs许可反垄断和SEPs经营者集中反垄断审查的案件中，应该继续完善对集中方承诺的履行和是否存在利用SEPs的市场支配地位实施排除、限制竞争进行监督。在事前控制的基础上，加强事后控制，对监督体系、监督原则、监督内容、监督责任和集中方责任等进一步具体化。

1.完善监督体系

有效的监督体系既是反垄断执法的信息来源之一，也是对经营者集中后进行事后控制的核心力量。ICT行业涉及SEPs的经营者集中反垄断的监督体系可以主要由行业内监督和第三方监督构成。行业内监督包括对集中方的横向监督和纵向监督，其中横向主要由具有竞争关系的同行业经营主体进行监督，纵向主要由在生产经营活动中与集中方在涉及SEPs的领域具有供给关系或其他利害关系的市场主体进行监督。第三方监督指由与集中方无直接利害关系的第三方进行监督，具体可以包括：反垄断执法机构的监督检查、监督受托人的监督、行业协会的监督、标准制定组织的监督、新闻媒体的监督和消费者的监督等。

2.明确监督内容

监督内容主要是集中方有关SEPs的承诺，即履行承诺相关的行为、进展等情况。具体监督内容应包括：是否存在拒绝许可行为、主张不合理许可费行为、歧视性许可行为、禁令或排除令威胁行为、不合理的交叉许可行为，SEPs转让后新的所有者是否继续遵守FRAND原则等。

3.及时、全面披露相关信息

集中方、反垄断执法机构应该及时、全面披露相关信息，保证有利害关系的竞争者、特定领域内潜在或实际的SEPs实施人掌握市场动态。披露的信息至少应当包括：集中方向反垄断执法机构的定期经营报告、反垄断执法机构监督检查集中方是否履行承诺和是否停止滥用市场支配地位的状况、监督受托人对集中方监督检查状况的反馈和报告、集中方是否再次被反垄断调查的信息等。披露位置可根据信息内容的重要性和影响范围，分别在反垄断执法机构、主导标准制定的组织和集中方官网公布。

4.严格责任追究

基于附限制性条件对集中方利益的限制以及监督工作的复杂性等因素，有必要明确集中方不履行承诺和继续滥用市场支配地位的责任。对于反垄断执法机构和监督受托人不履行监督职责的责任，也应当严格追究。

第一，集中方不履行承诺和继续滥用市场支配地位的责任。反垄断执法机构在执法过程中，有必要明确集中方不履行承诺和滥用市场支配地位责任。ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断的案件被批准集中后，若集中方不履行其对反垄断执法机构作出的承诺，反垄断执法机构应当及时恢复反垄断调查，公布违法信息；视情况责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让并购业务，禁止其滥用SEPs市场支配地位，并且处以罚款。

第二，反垄断执法机构和监督受托人不履行监督职责的责任。ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断的案件被批准集中后，对集中方监督的法定主体主要包括反垄断机构和监督受托人。反垄断执法机构不履行监督职责，如反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，不构成犯罪的，依法给予其行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。监督受托人不履行监督职责的，对集中方实施限制性条件和履行相关义务的行为、进展等情况进行督促、检查和评估过程中存在违法违规问题，不履行向反垄断执法机构的报告义务，应当及时更换，并且视其情节给予处罚，不得再作为监督受托人。

(三)兼顾事前控制与事后控制的策略

事前控制策略的局限性在于可靠性差和风险性大，而事后控制策略则具有延迟性和滞后性。我国针对ICT行业涉及SEPs经营者集中反垄断执法的策略选择，除了分别完善事前控制策略和事后控制策略外，还需要兼顾事前控制策略和事后控制策略。兼顾事前控制策略和事后控制策略，可以尽可能克服事前控制和事后控制各自的弊端，即通过事前控制，提高集中方对自己市场行为结果的预见性，减少事后控制的成本；通过事后控制，对集中后集中方实际行为偏离反垄断目标进行及时的纠正，保证事前控制措施落到实处。

五、结语

在ICT行业中，企业通过技术专利化、专利标准化以及标准推广以后，其垄断地位一步步加强。经营者集中后可能会存在权利人滥用SEPs市场支配地位，排除、限制竞争的可能性。区别于传统行业的反垄断，在ICT行业属于竞争性垄断市场，因为反垄断执法无法拆除竞争性垄断市场的垄断结构，加之经营者集中可能带来的封锁效应和单边效应，在该领域内进行经营者集中反垄断审查的重点多是在竞争性垄断市场结构的基础上集中可能产生市场效应和企业不确定的市场行为。在市场经济条件下，选择禁止ICT行业涉及SEPs的经营者集中，或选择采取结构性救济，明显不符合市场经济的发展的要求，而选择采取附限制性条件批准涉及SEPs经营者集中，兼顾事前控制与事后控制，一方面符合市场经济对自由和效率要求，另一方面也符合我国ICT行业的发展要求和消费者利益保护的需要，最重要的是可以极大降低集中后SEPs滥用的风险，提高我国在该领域内反垄断执法策略选择的合理性与有效性。