全球视野下的反不正当竞争法修订—基于模仿自由原则的探讨

陈 学 宇

一、问题的提出

模仿自由是反不正当竞争法上的一个基本概念，是竞争自由的重要内容，对经济、文化和社会的发展非常重要，被誉为是“市场经济竞争活动的生命线”①US Supreme Court. Bonito Boats，Inc. v. Thunder Craft Boats，Inc.，489 US 141，146（1989）.。长期以来，世界各国对模仿自由原则及其边界的争议从未停止，不仅对模仿自由原则存在着不同的法律态度，而且明确模仿自由原则边界（不正当模仿行为判定）的禁止盗用原则②参见梁志文：《从山寨现象看禁止盗用原则及其应用》，载《法学》2009年第7期。、禁止仿冒原则③参见刘维：《试论我国禁止仿冒原则》，载《知识产权》2012年第6期。以及禁止盲从模仿原则④参见何炼红：《盲从模仿行为之反不正当竞争法规制》，载《知识产权》2007年第2期。在实践中也被不断探讨。虽然模仿行为的正反两方面观点存在广泛的交锋，但这些探讨大都是始于对模仿自由原则的肯定，而终于对模仿自由原则边界的划定。在高度强调自由竞争的欧美等国，模仿自由作为判断模仿行为正当性的基本准则，是知识产权法与反不正当竞争法必须达成的一个平衡，并且早已被确立为反不正当竞争法上的一项基本原则⑤参见许忠信：《论智慧财产权与不正当竞争防止法上补充成果保护间之关系——由德国法、欧体法和日本法看我国商标法与公平交易法之修正》，载《公平交易季刊》2009年第2期。转引自周樨平：《不正当竞争法对“商业抄袭行为”的规范》，载《法学》2012年第6期。，其边界则由各国根据自身的经济文化发展水平而进行因地制宜地划定。

在世界民族之林中，中国人的学习和模仿能力无疑是名列前茅的，这是中国改革开放以来取得高水平持续经济增长的重要保障，同时也为“中国制造”向“中国创造”奠定了基础。但与此同时，广泛存在的不正当模仿行为也冲击了正常的市场竞争秩序，时常引发国内外舆论对“中国制造”的负面评价①例如美国贸易代表办公室每年发布的《特别301报告》，就经常指责中国商品假冒问题。参见：Office of the United States Trade Representative：2017 Special 301 Report.From：http://www.ipr.gov.cn/zhuanti/Reports/reports/USTR-2017-Special-301-Report.PDF 最后访问时间：2017年7月3日。。在此背景下，我国1993年颁布实施的《反不正当竞争法》中，诸如反商业标识仿冒（第5条）等规定亦贯穿了模仿自由原则的一些思想，在确定模仿自由原则并划定其边界方面进行了借鉴与尝试，力求协调保护知识产权和鼓励模仿自由之间的平衡②参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第120-121页。，以维护社会主义市场经济秩序。

然而，在后续的立法文件和司法判决中，我国均未直接出现模仿自由的字眼，而且反不正当竞争法保护范围也呈现出扩大的趋势，禁止盗用原则、禁止仿冒原则、禁止盲从模仿行为等诸多限制模仿自由原则的“栅栏”正在探讨中被逐步建立。这一现象事实上扩大了知识产权法的保护范围，打破了立法者确立的保护知识产权与模仿自由原则之间的利益平衡关系。由于这一现象的广泛存在和不利影响，最高院越来越觉得必须予以重视并适当回应。在2015年4月，最高院发布的意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司公报案例中，天津市第二中级人民法院和天津高级人民法院的判决对于模仿自由原则的相关表述就明显存在着禁止范围过宽的问题，可能导致模仿自由原则边界的限缩，以至于最高院认为必须修正二审法院的相关表述③参见最高人民法院（2006）民三提字第3号。，试图一定程度上引导人们重新认识模仿自由原则及其边界。

2014年以来，我国落实创新驱动发展战略的步伐不断加快，不仅市场主体之间互相借鉴模仿的现象更加普遍，而且更加注重细微之处的创造或者微创新。不难想见，在日益活跃的市场竞争中将会出现更多的相互模仿行为，而这些模仿行为与知识产品的权利垄断产生冲突也会更多。2017年11月，中国《反不正当竞争法》的首次修订工作已经完成，但模仿自由原则作为引导正当模仿行为和保护知识产权的基本准则，仍然未被考虑在修订内容之中。因此，本文欲从全球视野出发，就各国对反不正当竞争法上的模仿自由原则及其边界划定的相关问题进行探讨，并反思我国当前的司法实践对模仿自由原则的中国思路，从而对未来《反不正当竞争法》的修订与实践提出相应的建议。

二、全球视野下的反不正当竞争法模仿自由原则实践

（一）各国反不正当竞争法对模仿自由原则及边界的基本规定

从反不正当竞争的立法实践情况来看，欧美不少国家已对模仿自由原则或其边界进行了成文化实践，可以直接反映其对模仿自由原则的态度和认识。例如，西班牙的竞争法就旗帜鲜明地树立了模仿自由原则，该法第11条第1款“模仿行为”条款就明确规定，除非其受专用权保护，模仿他人商业成果和独创成就是允许的，但在少数情况下存在例外④See Ley 3/1991，de 10 de enero，de Competencia Desleal，Artículo.11.1.，其对模仿自由原则及其边界的规定范式最为全面。在德国不正当竞争法上，模仿自由原则也已成为基本原则，知识产权以外的范围即属于模仿自由的领域的观点也得到了广泛的认可⑤Ansgar Ohly. The Freedom of Imitation and its Limits-a European Perspective. Actas de derecho industrial y derecho de autor 29 （2008-2009），p353-372.，并且德国学术界还对具体的不正当模仿行为及其构成要件等基础理论问题进行了深入探讨⑥参见韩赤风：《德国知识产权与竞争法经典案例评析》，法律出版社2014年版，第125-127页。。日本对模仿自由的态度也相对清晰，相关探讨起源于司法实践，日本法院还根据相关实践经验总结了判断模仿行为正当性的三个标准，初步体现在模仿自由原则的理念中；在随后的不正当竞争防止法上，日本规定了依样模仿条款，同时还明确了“对普遍用于该种产品或相似产品的设计，或者完成了相同的或相似的功能或效果的设计，不在禁止之列”①李艳：《论日本〈不正当竞争防止法〉中的依样模仿条款》，载《电子知识产权》2013年第6期。，对模仿自由原则在立法上进行了相应的实践。加拿大亦在承认模仿自由原则的基础上，对诸多具体的不正当模仿行为令行禁止，一定程度上划定了模仿自由的边界。②《加拿大仿冒法》。转引自李艳：《〈仿冒法〉在加拿大的产生与发展》，载《人民论坛》2014年第7期。

与此同时，不少国家对模仿自由原则的规定和探讨主要集中在司法判决之中，美国是其中典型的代表。起初美国对模仿自由原则是持谨慎态度的，这在1918年的Intern-ational News Service v. Associated Press案中就已定下了基调，该判决确立了对不正当模仿行为的普遍禁止，影响颇大，甚至被认为确立了后世著名的“禁止盗用学说”。但后来经过了多年的司法实践，美国法对模仿行为的态度已经明显缓和，更被现在所接受的观点是来自该案的布兰德斯法官的意见，即“当某人追随先驱者进入一个全新的市场，或经他人介绍计划生产某一个新物品，他所寻求的利润大部分主要来自于劳动和第一个冒险家的费用；法律对这样的谋利是批准的，甚至是鼓励的”③See 248 US 215，248，259（1918）.。美国《反不正当竞争法重述（三）》在总结判例的基础上就商业外观与产品外观的保护条款进行了规定：产品和包装特征的模仿自由，只有在模仿行为可能使将来的购买者对商品或服务的来源或认可产生混淆时，才受法律的限制④参见何炼红：《盲从模仿行为之反不正当竞争法规制》，载《知识产权》2007年第2期。。这一态度与美国法院确立的“禁止盗用原则”基本一致，唯一的差异在于：禁止盗用原则仍须包含对智力成果创新水平或劳动、资金的投入。现如今，美国法对模仿自由的态度基本上是持支持甚至鼓励态度，但模仿自由的边界则以禁止盗用为限，仍然相对模糊。英国在这一方面的观点与美国相当近似，即对模仿自由原则有着更为宽泛的理解，同时还予以更为强烈的保护⑤See Ansgar Ohly：The Freedom of Imitation and its Limits-a European Perspective. Actas de derecho industrial y derecho de autor 29（2008-2009），p. 353-372.。但是英美国家与欧盟国家在模仿自由原则的认识上显然存在着一些差距，这在欧莱雅诉Bellure 公司案件中得到了集中体现。在本案中，英国法院认为，在享有声誉的商标所有人的形象或销售均未受到被告模仿行为影响的情况下，对商标的模仿是可以接受的；而欧盟则认为模仿行为只要是淡化、寄生竞争或者损害了在先商品的信誉，即为法律所禁止⑥See ECJ.L’Oréal v. Bellure.C-487/07（2009）.，对模仿自由原则的边界有着更为严格的划定，范围相对较窄。

参考各国立法和司法实践，如果单从立法上看，模仿自由原则主要体现为对不正当模仿行为的禁止，但如果结合司法案例，那模仿自由原则其实有着其自身的论证逻辑，具有两层含义：首先，可以适用模仿自由原则的对象是知识产权法保护之外的其他智力成果；其次，即使是对这些智力成果可以适用模仿自由原则，但在少数情形下，某些模仿行为也会受到限制，基本理由在于这些行为属于不正当模仿行为，这就是模仿自由原则的现实边界。可见，模仿自由原则应是指：在知识产权之外的客体和领域，对不受知识产权法保护的知识产品，他人可以任意模仿，当且仅当特殊情况下模仿行为才会被禁止。申言之，模仿自由原则确立的意义首先是确定可以自由模仿的领域，之后再根据各国的经济发展和法治理念而确定自由模仿的相应边界。

（二）各国反不正当竞争法对模仿自由原则及边界的立法范式

西班牙竞争法上的模仿行为条款比较典型地反映了模仿自由原则的论证逻辑，属于“原则条款+禁止具体不正当模仿行为”范式。具体而言，既在第1款允许他人模仿不为专有权所保护的商业成果和独创成就，同时对不正当模仿的情形也进行了明确的限制，包括：（a）将不正当地利用了产品商誉和对消费者团体造成影响的模仿行为视为不当，但如果模仿对商誉的影响是不可避免的话不算不正当；（b）照搬竞争对手的服务和业务，以至于阻止和妨碍其在市场上得到肯定和获得正常反应的，也视为不当。⑦See Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb（UWG），§ 4.9.

德国、法国、日本和加拿大等国在立法上属于只选择列明“禁止具体不正当模仿行为”的范式。德国的《反不正当竞争法》并未出现肯定模仿自由原则的表述，但德国对不当模仿行为的条文表述相比西班牙则更为抽象。德国的《反不正当竞争法》第4条第9款规定，以下三种模仿行为将被认为是不正当的：（a）消费者受到欺骗；（b）对原产品存在名誉减损或者搭便车；（c）违反保密规定。①Ansgar Ohly. The Freedom of Imitation and its Limits-a European Perspective. Actas de derecho industrial y derecho de autor 29（2008-2009），p. 353-372.法国虽然没有模仿行为条款，但更多是用禁止“寄生性竞争行为”（parasitic competition）进行处理，在立法上具有更大的灵活性②Malaurie-Vignal. M：Le parasitisme des investissements et du travail d’autrui，D.1996，chron.p.177.转引自：Ansgar Ohly：The Freedom of Imitation and its Limits-a European Perspective. Actas de derecho industrial y derecho de autor 29（2008-2009），p. 353-372.。日本立法上也并未直接规定模仿自由原则，日本法院总结了三点标准来判断模仿行为的合法性（包括是否违反知识产权法、是否引起混淆和是否有意地使用他人外观而获益）；随后其反不正当竞争防止法于1993年引入反对依样模仿的条款，规定“禁止对另一方当事人产品形状进行模仿而产生的产品在被模仿产品上市三年内实行转让、销售（包括为此目的的展示行为）或出口及进口的行为”③参见日本《不正当竞争防止法》第2条第1项第3款。。加拿大是在总结判例法经验的基础上，专门制定了《仿冒法》，对于以虚假宣传导致消费者误认等不正当模仿行为进行了限制。④参见李艳：《论日本〈不正当竞争防止法〉中的依样模仿条款》，载《电子知识产权》2013年第6期。

总体来看，欧洲国家的模仿自由原则及不正当模仿行为的判断标准更加抽象，灵活性较大；相对而言，日本和加拿大的立法对不正当模仿行为的判定更为具体，灵活性较小。

（三）各国反不正当竞争法对模仿自由原则有待探讨的空间

1.保护知识产权与模仿自由原则之间的平衡

模仿自由原则是判断正当竞争行为和不正当竞争之间的基本依据之一，其中必须解决的基础理论问题在于划定知识产权保护与反不正当竞争法边界的问题。因为，随着各国知识产权保护力度的不断加强，法院在知识产权保护的名义下不断限制模仿自由的空间，有些学者认为对于当下的知识产权保护来说，模仿自由原则显得有些过时。⑤Ahrens，Hans-Jürgen，Joachim Bornkamm and Hans-Peter Kunz-Hallstein（eds）（2006），Festschrift für Eike Ullmann，Saarbrücken：juris，pp.737.对此一些学者持谨慎态度，认为模仿是市场竞争所必需，而且从系统性角度分析，知识产权法本身是立法平衡的结果，其他法律不应随便逾越其对保护范围的限制。⑥Ansgar Ohly. The Freedom of Imitation and its Limits-a European Perspective.Actas de derecho industrial y derecho de autor 29 （2008-2009），p. 353-372.从两者关系的角度来讲，模仿自由原则的确定本质上反映了各国寻求有效的知识产权保护与维护自由竞争之间平衡的努力。

2.模仿自由原则的立法范式

在模仿自由原则实现成文法化的国家，对模仿自由的立法选择亦存在不同的范式，但大体可归为以下两类：一是“原则条款+禁止具体不正当模仿行为”的范式，即明确承认模仿自由原则，但亦划定了模仿行为的边界，明确规定限制不正当模仿的具体情形，典型的如西班牙等；二是“仅规定禁止具体不正当模仿行为”的范式，即在立法中不明确指出模仿自由原则，仅对具体的不正当模仿行为进行限定，划定了模仿自由原则的基本边界，典型的国家如德国、日本和加拿大。虽然像西班牙等国这样直接拟定模仿自由原则条款的只是极少数，但是对模仿自由原则的态度是与其他大陆法系国家一脉相承的，一定程度上是模仿自由原则司法论证逻辑在立法上的全面体现，这对于模仿自由原则早已确立的国家或许并不重要，但对于像中国这样尚未明确模仿自由原则地位和概念的国家，却仍有探讨意义。

3.模仿自由原则的边界

在实践中，欧美国家对模仿自由原则普遍持肯定和鼓励态度，无论是模仿自由的例外情形，还是更为抽象的禁止盗用学说，都是在确立模仿自由原则的基础上，普遍采用以确定不正当模仿行为的具体类型从而为模仿自由原则划定边界的论证逻辑。然而，各国在确定不正当模仿行为的判断标准以及主客观要件等问题上，在立法和司法上仍然存在明显的差异。

三、中国反不正当竞争法模仿自由原则实践的反思

（一）中国《反不正当竞争法》（1993年版）关于模仿自由原则的规定

我国是典型的成文法国家，因此对模仿自由原则的探讨也首先始于《反不正当竞争法》制定时期。回顾我国的反不正当竞争法的制定当时，在保护模仿自由和保护商业成果方面的立法仅仅是部分贯穿了模仿自由原则的理念而已，主要在禁止仿冒商业标识行为和保护商业秘密两个方面有所体现①参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第120页。，与德国的立法情况较为类似，但更为具体。故从立法态度上看，基本上亦可认为我国《反不正当竞争法》对于模仿自由原则是持支持态度的；从立法范式上看，我国亦属于“仅规定不正当模仿行为限制”的范式。但无庸讳言，当时的相关立法显然存在一些问题：

1.对模仿自由原则的理论内涵缺乏深入的研究和考量

虽然我国从1987年就开始启动《反不正当竞争法》立法程序到1993年公布实施历时6年多，但从现有资料来看，当时的学界并未对模仿自由原则给予多少重视②2017年7月3日，在中国知网上，以“竞争法”和“反不正当竞争法”为主题进行精确搜索，搜索结果显示：在1987年至1993年间，我国学界发表的期刊文献仅分别为189篇和104篇，而这些文献中，全文提及“模仿自由”的仅有一篇，即郑冲发表于《法学杂志》的《西班牙的〈反不正当竞争法〉》一文。。在当时的背景下，我国反不正当竞争法的立法技术及经验均比较薄弱，因此对反不正当竞争法的“模仿自由原则”缺乏探讨可以理解，但这样的立法背景其影响无疑是深远的。因为，时至今日，虽然反映模仿自由原则思想的表述不时出现于司法判决和学界的研究成果之中，但我国无论是在立法文件还是在司法判决中均未直接出现模仿自由的字眼，其原则性地位在中国反不正当竞争法语境下实际上并未确立。

2.模仿自由原则的规定、范围及其边界等方面存在问题

由于缺乏对模仿自由理论的深入研究，我国《反不正当竞争法》上关于模仿自由原则及其边界的规定较少，且并未统归在模仿自由原则及其边界的概念之下。模仿自由原则缺乏基本原则的地位，导致了对正当模仿行为的规制过度问题和对不正当模仿行为规制不足的问题同时存在。一方面由于缺乏抽象高度，导致司法尺度的不一，随着“知识产权法官造法”现象而出现保护智力成果范围日渐扩大的趋势③崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。，在司法判决中存在模仿自由原则的边界划定过窄，限制了当事人的模仿空间。另一方面相比西班牙、德国、日本、加拿大等国，我国立法显得粗糙，仅禁止了部分模仿商业标识和商业秘密的行为，在司法实践中对一些不正当模仿行为缺乏合理的规制。

（二）中国法院关于模仿自由原则的司法态度

我国并未实行判例制度，不过基于统一适用法律的考虑，最高院还是建立了案例参考和指导制度，其公报的案件事实上起到了一定的“判例”作用。从《反不正当竞争法》制定和实施以来，我国法院审理的与模仿有关的案件日渐增多。但由于司法判决中未见模仿自由的表述，因此本文仅就“模仿”表述搜索相关案件，共搜集到12个公报案例，其中与反不正当竞争法相关的案件为5例，可以大致反映出中国法院对模仿自由原则的理解和认识过程④在北大法宝网址：http://www.pkulaw.cn/Case/ 最后访问时间：2017年7月8日，以全文检索方式搜索涉及“模仿自由”表述的公报案件结果为0，以全文检索方式搜索涉及“模仿”表述的公报案件结果为12篇，裁判依据涉及反不正当竞争法的案件为5篇。。（参见表1）

表1 反不正当竞争法上的模仿自由案例

从上述案件来看，我国法院在模仿自由原则及其边界方面的司法实践具有以下三个特点：

1.涉及模仿自由原则的案件类型多元

若仅以“模仿”二字在司法判决中的出现情况来看，这5个案例涉及：（1）擅自注册并使用与他人注册商标近似的域名、擅自使用注册商标作为域名；（2）擅自使用与知名商品的特有名称、包装、装潢的设计相同或近似名称、包装和装潢；（3）擅自注册并使用与他人注册商标相同或近似的企业名称。但从中国的经济学术语来看，模仿是指“后动经济行为主体受先动经济主体的影响，在利益驱使和规避风险的动机下，采取与先动经济主体一样的行为”①任寿根：《模仿经济学》，中国财政经济出版社2003年版，第2页。，远不限于《反不正当竞争法》第5条第2项和《反不正当竞争法》第10条的范围，其范围和类型其实非常多元，可以涵盖“山寨”“抄袭”“仿冒”等不正当行为，这类案例非常之多，不仅涵盖了上述三种类型，还涉及伪造、冒用产品质量标志和伪造产地等行为类型，这些模仿行为的不正当性已得到司法的确认。换言之，在司法上，模仿与“山寨”“抄袭”“仿冒”等概念是脱节的，在很多时候这些违法行为并不是从判断模仿的正当性或者不正当性角度进行的逻辑论证。

2.模仿自由原则的司法态度从模糊到清晰

我国法院对竞争法上的不正当模仿行为是一贯禁止的，这从上述案件判决书中可以得到直观的解读；但论证逻辑和过程则未注重区分正当模仿行为和不正当模仿行为，导致不正当模仿行为判断标准的模糊。易言之，在肯定模仿自由原则的基础上，以划定模仿自由原则边界的方式确认模仿行为是否构成不正当竞争，在蒋海新诉飞利浦公司计算机网络域名纠纷案（2003年）和博内特里公司诉上海梅蒸公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案（2004年）中均无体现，直到意大利费列罗公司与蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案（2008年）才得到较为清晰的表述。在蒙特莎案中，最高院强调：“对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装、装潢。这种做法是市场经营和竞争的必然要求”①最高人民法院（2006）民三提字第3号。。模仿自由原则的论证逻辑在这一判决中得到了较为完整的体现，而对相应的不正当竞争行为的判断标准也在判决书中有了一定的解读，进一步清晰了模仿自由的边界划定。

3.不正当模仿行为的判断以“混淆”为基本标准

在司法实践中，虽然开始的蒋海新诉飞利浦公司计算机网络域名纠纷等案（2003年）中，法院并未明确不正当模仿行为类型的判断标准，但宝马诉世纪宝马驰名商标案（2009年）明确认为，当“二者非常近似，容易使相关公众对原告与被告公司的产品及其关联性产生混淆或误认，从而达到其‘搭便车’非法牟利的目的”，即属于不正当模仿行为。由此可见，我国判断不正当模仿行为的基本标准是是否导致相关消费者的混淆，这也是划定模仿自由基本边界的基本思路。不过，这一标准是模糊的，尤其反映在对一些不正当模仿行为的判定上，如强调智力成果本身的创造性和创造者的投入情况等要素，在适用上存在问题②例如《反不正当竞争法》第5条第2项规定了对于知名商品的擅自使用与知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢的行为，但该项规定仅局限于“知名商品”的范围，而对于知名商品盗用他人成果以致于妨碍他人的市场信誉的建立的行为则无法直接适用该条款，对于这种类似于“商标反向混淆”问题的情况实际上是减损，现行《反不正当竞争法》显然不能对正当的市场主体形成充分的保护。。但是无论如何，大致可以认为我国司法实践中的不正当模仿行为判断标准正在逐步明确。

回顾此前中国的立法和司法实践，我国反不正当竞争法上对模仿自由原则及其边界实际上主要是随着对反不正当竞争法中保护知名商品的特有名称、包装、装潢等条款的司法适用而不断得到确认和解读的；但由于该条款的适用范围过窄，不正当模仿行为的判断中仍有一些漏洞有待完善。我国的司法实践已在根据市场的发展情况不断寻求一种利益平衡，试着在自由与公平之间划定界限③参见孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第28页。。但是，反不正当竞争法对模仿自由原则及其边界的划定不当导致了两个层面的问题：一方面模仿自由原则并未确立，导致行为人不敢实施一些正当模仿行为；另一方面，一些不正当模仿行为仍未得到充分规制，使得不少市场主体对他人的正当“模仿”亦存在偏见。在现实生活中，虽然模仿本身是中性词语，为社会发展所必须，例如一些模仿行为虽被冠以“山寨”之名，其实亦具有正当与不正当之分，但在实践中却缺乏美国司法上存在的“禁止盗用”原则之类的系统化经验，导致对“模仿”这一概念存在贬义化的倾向，使得当事人在对如何及怎样进行模仿方面无所适从。

四、从模仿自由原则看我国反不正当竞争法的修订路径

（一）从模仿自由原则看反不正当竞争法与知识产权法的关系

模仿自由原则之所以是反不正当竞争法上的基本原则，其重要性可能体现在划定知识产权与公共领域之间的界限方面，因而一定程度上承担着协调知识产权法和反不正当竞争法保护范围的法律使命。在反不正当竞争法与知识产权法的关系方面，我国一直存在“独立说”和“补充说”两种态度，其中，“补充说”认为知识产权法与反不正当竞争法形成了相辅相成的互动关系，是目前较为主流的学说④参见吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第1期。。这一观点的直接逻辑结果是导致反不正当竞争法对知识产权之外的智力成果保护诉求的提升，仿佛反不正当竞争法应对知识产权法不保护的智力成果进行“兜底保护”⑤参见谢晓尧：《在经验与制度之间：反不正当竞争法类型化研究》，法律出版社2010年版，第274-275页。。在模仿自由原则没有确立的情况下，反不正当竞争法对各类知识产权权利的“兜底保护”观点似乎难以抵挡。然而，“兜底保护”诉求的正当性并非是不言自明的，因为它明显限制了模仿自由原则的适用空间，导致了长期以来只要市场上存在复制、摹仿就可能被认为涉嫌侵权。

诚如知识产权制度发展中一个值得注意的现象表明的那样，当知识产权不断扩张之时，知识产权中的公共领域则有不断被缩限的趋势①参见冯晓青：《知识产权法的公共领域理论》，载《知识产权》2007年第3期。。反不正当竞争法与知识产权法关系的“补充说”本身具有其合理性，但问题在于，坚持补充学说易导致过于强调反不正当竞争法在保护智力成果专有权方面的作用。而反不正当竞争法若轻易就对现有知识产权法之外的智力成果创设新的权能，事实上扩大了知识产权法的保护范围，直接的结果就是将打破立法者确立的知识产权领域的利益平衡关系②参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。。

从模仿自由原则的理念出发，知识产权法是以其智力成果划分部门法范围进而进行独占适用的法律，模仿自由原则的实施和利用首先应受到知识产权法的限制；但是一旦一些智力成果是在知识产权法的保护范围以外，那么一般而言它们就属于反不正当竞争法的模仿自由原则，其实施和利用直接受反不正当竞争法的规制。故而从反不正当竞争法的视角看来，对模仿自由原则边界的划定，实际上首先需要划定知识产权法保护智力成果的边界，明确知识产权法保护范围以外的客体为何。在这个意义上，划定模仿自由原则的适用范围的本质在于如何处理知识产权与公有领域的边界问题：由于一项智力成果要么属于公有领域要么属于知识产权保护之下，必须非此即彼③参见王太平、杨峰：《知识产权法中的公有领域》，载《法学研究》2008年第1期。。因此，模仿自由原则的适用范围首先与知识产权法保护的客体是非此即彼的关系。

在《反不正当竞争法》上确立模仿自由原则具有重要的意义，它强调这样一种理念：即反不正当竞争法应当处理好与知识产权法之间的关系，而不应过于强调“兜底保护”知识产权的思想，相反，应当谨慎行事，明确公共领域的智力成果属于模仿自由范围，以为正当的模仿和创新行为提供源源不断的动力，承担起维护和扩大知识产权的公有领域的立法功能；而模仿自由原则边界的确定方式在于对不正当模仿行为的判定，是为了防止误导消费者混淆和搭便车等扰乱市场竞争秩序的行为。

（二）模仿自由原则及边界在我国的立法范式选择

《反不正当竞争法》已于2017年11月4日修订通过，但从该修正案来看，模仿行为主要被涵盖在第6条“混淆行为”之中，禁止“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，不正当竞争行为的类型包括擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，以及其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。从这一规定来看，不正当模仿行为尚未成为反不正当竞争法上的一类规制行为。但是，不以模仿行为统筹，而使用“混淆行为”的概念统筹不正当模仿行为的概念，在逻辑上存在一些混乱，同时也存在一些问题。

首先，市场混淆行为的概念与模仿行为的概念是不一致的。因为从模仿自由原则的视角出发，模仿是一类行为，而“混淆”实际上只是判断模仿行为正当性的标准，而非一类行为。市场混淆行为概念的提出，使得“混淆”这一人类的认知结果被“行为化”，并不符合“混淆”概念的本意。

其次，缺乏模仿自由原则统领的反不正当竞争法容易忽视“从模仿到创新”的市场经济发展规律，既对当事人的正当模仿行为缺乏引导，亦不利于司法审判尺度的统一。模仿自由原则是世界各国反不正当竞争法领域普遍确立的原则，我国反不正当竞争法对此不进行明确的回应，将导致司法上模仿自由原则难以推行，不符合反不正当竞争法的发展要求。

再次，市场混淆行为的概念难以像模仿自由原则这样有相对确定的范围界定，市场主体可以利用和借鉴的公共领域仍不明确。模仿自由原则所主张的“知识产权法之外的智力成果”范围更宽，并非仅仅禁止“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，而是难以从客体上进行区分。

最后，从规制的范围来看，混淆行为也难以涵盖模仿行为的全部。如前所述，我国司法上对模仿行为可能主要是采取“混淆”的认定标准，与美国《反不正当竞争法重述（三）》的态度基本一致，但主要的是确定那些不通过自身劳动努力、希翼以不道德手段获取他人竞争优势的行为不具有正当性，因此不正当模仿行为的判定具有极大的灵活性。

鉴于我国尚需进一步确立模仿自由原则及其边界，并且应在司法实践中进行直接适用，故采西班牙的“原则条款+禁止具体不正当模仿行为”可能更适合我国现实的需要：

第一，在原则条款方面。未来的我国《反不正当竞争法》需确立模仿自由原则，为模仿行为的正当性正名，承认模仿自由的基本原则地位和适用的基本范围，具体既可将第6条第1款的表述修改为“经营者可以借鉴和模仿知识产权法保护以外的智力成果，但不得实施下列不正当模仿行为”。

第二，在具体限制不正当模仿行为情形条款的拟定方面，可对司法实践中已经被不断论证的不正当模仿行为进行具体化和抽象化。结合当前中国的司法实践，目前应在立法上明确禁止的不正当模仿行为主要有：擅自注册并使用与他人注册商标近似的域名，擅自使用注册商标作为域名，擅自使用与知名商品的特有名称、包装、装潢的设计相同或近似名称、包装和装潢，擅自注册并使用与他人注册商标相同或近似的企业名称以及其他“仿冒”“盗用”等行为。

（三）从模仿自由原则角度看不正当模仿行为的认定

如果模仿自由原则在我国反不正当竞争法的立法和司法上得到确立，为了准确实现模仿自由原则的理解与适用，我国未来的反不正当竞争法亦应就不正当模仿行为的构成要件进行探讨和分析。对于该问题，笔者在总结现阶段我国反不正当竞争法上各种关于“盗用”“仿冒”等不正当模仿行为的判决情况，借鉴德国关于规制不正当模仿行为构成要件的理论渊源①德国《反不正当竞争法》第4条、第9条的构成要件包括客观要件和主观要件。客观要件包括：（1）模仿的对象必须是商品或者服务（包括任何种类的成果，但其已经不再受特别法保护）；（2）被模仿的成果必须具有竞争特征；（3）须有模仿的存在；（4）需要模仿成果的提供；（5）模仿须为不正当。主观要件要求对竞争者成果的模仿必须已对该成果已知（或推定已知）为前提。参见韩赤风：《德国知识产权与竞争法经典案例评析》，法律出版社2014年版，第127页。，可以初步认为中国反不正当竞争法上的不正当模仿行为包含客观和主观两个构成要件。

在客观要件方面，该不正当模仿行为必须具备四个要素：（1）模仿的对象是知识产权法保护之外的智力成果，这是模仿自由原则划定的基本范围，如果模仿的对象是知识产权法保护的内容，那应当直接适用知识产权法；（2）被模仿的智力成果必须具有良好的声誉或者知名度。知名度与智力成果的权利保护范围有着积极的正相关关系，知名度越高，排除他人使用的范围、程度和方式就越大②参见谢晓尧：《在经验与制度之间：反不正当竞争法类型化研究》，法律出版社2010年版，第274-275页。；（3）须有借鉴、学习乃至直接使用的模仿行为③See Ansgar Ohly. The Freedom of Imitation and its Limits-a European Perspective. Actas de derecho industrial y derecho de autor 29（2008-2009），p. 353-372.；（4）引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系④参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条。，或者存在“搭便车”⑤参见蒋海新诉飞利浦公司计算机网络域名纠纷案判决书。甚至减损生产者、经营者信誉⑥参见德国《反不正当竞争法》第4条第9项。，或者以不诚实手段获取模仿所需资料的行为⑦参见德国《反不正当竞争法》第4条第9项。，这里强调的是这些行为的不正当性。此外，这些智力成果并不需要是知名商品所“特有”，因为所谓的“特有”强调的是区别性，其内在含义是不至混淆或者误认程度即可。

在主观要件方面，包括两个要素：（1）存在竞争关系。但实施该不正当模仿行为的主体并不需要与商品的生产者或经营者存在直接竞争关系，间接的竞争关系或者甚至只要产品之间存在一定联系，其所涉及的公众是相互关联的即可⑧参见云南省高级人民法院（2009）云高民三终字第35号。。（2）主观上明知或者应知。行为人对竞争者成果的模仿必须对该成果明知（或推定明知），或者仿制品进入市场的时间较晚，也可推定模仿行为的主观明知的存在。①参见韩赤风：《德国知识产权与竞争法经典案例评析》，法律出版社2014年版，第127页。

五、结语

随着经济社会的进步和法治实践的发展，当下中国的法律实践越来越可能诞生影响世界的社会治理经验。模仿自由原则作为世界各国反不正当竞争法所普遍确立的基本准则，因其知识产权保护的扩张而被限缩的现状正在引发世界上不少专家学者的担忧。在目前“大众创业、万众创新”席卷全国的背景下，我国的市场竞争活跃程度更多地体现在竞争者借鉴模仿进而创造出与众不同的产品的能力，模仿自由原则及其边界正在成为可以影响我国市场经济活力的重要法律理念和治理手段。如果模仿自由原则仍然模糊不清，其基本原则地位将被继续淡化，相应的公共领域限缩问题也将不可避免，最终市场上广泛存在的正当模仿行为可能也将受到影响。

放眼未来，如果模仿自由原则及其边界在《反不正当竞争法》上能够得到明确，不仅正当模仿的意识将随着我国法治实践而进一步确立，而且“区分正当模仿行为与不正当模仿行为”的判断将成为维护市场竞争秩序的基本尺度和维护知识产权公有领域的基本依据，同时也是知识产品不断创新和良好市场竞争秩序的重要保障。诚然，要在立法中确立模仿自由的基本原则，仅凭目前国内学者已有的研究仍显不足，但随着最高院相关案例的影响和市场自由竞争的发展，至少在司法实践中，希冀在遇到模仿行为的正当性判断时，蒙特莎案中基于模仿自由原则的论证逻辑可以成为中国司法论证的基本模式。