英国上议院对未登记的浮动抵押权效力的认定—史密斯诉布里真德县自治委员会案*

王 仰 光译

案号：［2001］ UKHL 58

案情简介：

布里真德县自治委员会（以下简称郡政府）与考斯莱特公司（以下简称公司）在1991年1月28日签订了合同。该合同是关于为了恢复上加鲁山谷已经被废弃的煤堆毁损的141公顷的土地。最大的设备是由合同的一方当事人（公司）带到现场的两台洗煤机，该设备主要用于从废弃的煤渣中分离出可利用的煤炭。郡政府已经给公司提前预支了1 800 000英镑，由公司用该笔款项购买洗煤机。而该笔款项将来从应当支付给公司的总款项中扣除，总款项预期四年后支付。土木工程师协会的标准合同的第53条第（1）项界定了“设备”的含义：

“（2）规定所有由合同的一方当事人所有的设备、商品及原材料，一旦上述物资被固定在合同约定的地点，都属于雇主。

（6）除非得到工程师的书面同意，否则不能将设备（租赁的设备除外）、商品或原材料或者其任何部分移出现场。当然如果工程已经完成而且工程也不再需要上述设备、商品或者原材料，则工程师应当毫不迟延地予以同意。

（7）一旦上述的任何设备、产品或者原材料这些根据本条第（2）项下被认为属于雇主的财产，在得到工程师的同意移出后，上述财产将被合同当事人再次投资于该工程。”

第63条第（1）项：

“如果合同当事人将进入破产程序…或（作为公司）将进入清算…或如果工程师书面向雇主证明，根据工程师的观点，合同当事人…已经放弃合同；在这种情况下，雇主可以给予合同当事人书面通知，给予其7天的时间，之后雇主将进入施工现场进行施工并驱逐合同当事人…雇主可以自己完成该工程，也可以雇佣其他当事人完成该工程；为了完成该工程，无论是雇主还是其他合同当事人都可以使用根据第53条已经属于雇主所有的任何建筑设备、临时工程、产品和原材料…如果当事人认为合适，在任何时间都可以出售上述所述的建筑设备、临时工程和未经使用的产品和原材料，并将出售的收入用于偿还已到清偿期的款项或者根据合同将到清偿期的款项……”

在合同履行两年后，公司发现出售回收的煤炭并没有获得其预期的利润。在1993年夏天，合同当事人告诉郡政府，该公司将面临破产，因此将不能执行合同。在1993年8月4日，该合同当事人离开现场，在8月6日，根据第63条的规定工程师出具了证明。在8月12日，郡政府在给出7天通知后进入了施工现场。郡政府找到了另外一个合同当事人，巴罗夫兄弟（销售）有限公司（“巴罗夫”），并与该公司签订了临时性协议，约定巴罗夫公司在八月底进行施工，使用公司的洗煤机。

在1993年9月8日，公司进入接管阶段。伊恩·克拉克先生作为管理人。他要求立即归还设备或者支付设备使用费。当郡政府根据第63条进行抗辩认为自己享有使用权，克拉克先生认为该条款属于未登记的浮动抵押，根据1985年公司法第395条（1）的规定，对其无效。在1993年1月22日，卡拉克先生根据1986年破产法第234条的规定，依据简易程序，要求交还洗煤机。而郡政府认为自己享有抵押权，而且无论如何，自己都享有衡平法上的抵销权，从而主张利用违约损害赔偿数额抵销侵占之诉的损害赔偿额。

争议问题：

（1）在1991年1月考斯莱特与郡政府签订的土木工程合同中的条款是否给予郡政府，就像本案那样，在两台洗煤机上设定了担保权益？

（2）如果设定了担保，该担保是否属于1985年《公司法》第395条所规定需要登记的抵押？

（3）如果属于需要登记的抵押，考虑到抵押并未予以登记，而且郡政府在1994年与巴罗斯签订合同，并根据合同将两台设备出卖给巴罗斯，双方所签订的合同是否构成侵权法中的侵占？如果构成侵占，考斯莱特公司的管理人是否可以基于自己的名义提起侵权之诉？且侵占应当基于何种基础来计算损失？

（4）如果根据第395条郡政府在洗煤机上的担保权益因为未进行登记而不能对抗考斯莱特公司的管理人的这一判断基础，郡政府可否利用考斯莱特公司违反双方在1991年1月28日签订的合同而应对郡政府承担违约责任，来抵销其应对考斯莱特公司应承担的侵占责任？

上议院裁决：

衡平法的规则是人们不能从错误行为中受益。郡政府享有抵押权的前提是进行登记，其违反成文法的规则未进行登记，不能获得衡平法的救济，不得主张抵销。另外本案还对浮动抵押与固定抵押进行区分，对1985年《公司法》第395条所规定的未经登记的浮动抵押不能对抗清算人、管理人和公司的任何债权人的含义给出了解释。

康希尔市的宾厄姆勋爵：

阁下：

1.我因工作具有便利条件可以宣读由我所尊崇的、博学的朋友霍夫曼大法官所草拟的判决书文本。我完全同意他的观点和给予的理由，我允许上诉并同意他的提议。

威尔金森-布郎尼勋爵：

阁下：

2.我因工作具有便利条件可以学习我所尊崇的、博学的朋友霍夫曼大法官所草拟的判决书文本。我赞同他的观点和他给予的理由，并且我也允许上诉。

霍夫曼勋爵：

阁下：

3.这一上诉涉及两个相当重要的问题。第一个问题是：土木工程师协会的标准合同中涉及这样的条款，这一条款允许雇主，在合同相对人违约的情况下，可以出售厂房和设备并用获得的收入来抵偿合同相对人应履行的义务，这一行为是否属于1985年《公司法》第395条规定的需要登记的浮动抵押的种类？第二个问题是在合同一方当事人进入接管程序，而雇主尚未行使出售的权利时，未进行登记的抵押权的效力。

4.双方在1991年1月28日签订的合同。该合同是关于为了恢复上加鲁山谷已经被废弃的煤堆毁损的141公顷的土地。雇主是中格拉摩根郡郡政府，该郡政府在威尔士政府重组中被取缔，其相应的权利义务由布里真德县自治委员会承接。我在下文中将用“郡政府”来指代两者。合同的另一方当事人是考斯莱特公司，我将用“公司”来指代它。

5.最大的设备是由合同的一方当事人（公司）带到现场的两台洗煤机，该设备主要用于从废弃的煤渣中分离出可利用的煤炭。政府已经给公司提前预支了1 800 000英镑，由公司用该笔款项购买洗煤机。而该笔款项将来从应当支付给公司的总款项中扣除，总款项预期四年后支付完毕。

6.土木工程师协会的标准合同的第53（1）界定了“设备”的含义，并且53（2）规定所有由合同的一方当事人所有的设备、商品及原材料，“一旦上述物资被固定在合同约定的地点，都属于雇主”。然而，在本案中，当事人修改了“设备”的界定，将其包括洗煤机：

“该条款的目的…‘设备’是指任何用于当前工作的洗煤的建筑类设备和建筑类原材料，但是不包括从本地或者到本地的任何用于运输劳力、设备和原材料的机动车辆。”

“建筑类设备”在条款1（1）（o）款中有界定：

“建筑类设备”是指所有的设备或者物资，不论其本质如何，只要与工程的维持和建筑的完成有关或者是必需的，都属于建筑类设备。

从上可以看出建筑类设备的含义相当宽泛，足以包括洗煤机；但是我们无法清楚地了解为什么在53（1）中对于建筑类设备进行专门的界定。也许是合同的修改人并没有注意到建筑类设备已经有明确的界定。但无论情况如何，我都认为这种情况对结果并无影响。

7.正如我前面所述，第53条第（2）项规定，合同一方当事人的设备、商品和原材料，一旦放置在现场，“都被认为属于雇主的财产”。现在增加一条：洗涤设备必须属于合同当事人或者公司对此享有控制性利益。这一条款也得到遵守。洗涤设备一直属于公司所有。

8.与此相关的还有53条第（6）项和第（7）项：

“（6）除非得到工程师的书面同意，否则不能将设备（租赁的设备除外）、商品或原材料或者其任何部分移出现场。当然如果工程已经完成而且工程也不再需要上述设备、商品或者原材料，则工程师应当毫不迟延地予以同意。

（7）一旦上述的任何设备、产品或者原材料根据本条第（2）项下被认为属于雇主的财产，在得到工程师的同意移出后，上述财产将被合同当事人再次投资于该工程。”

9.因此一旦设备被置于施工现场而依附于厂房时，这些财产就被认为属于雇主的财产；而这些财产一旦得到工程师的同意而移出现场，则不再依附于厂房，成为独立的财产。

10.引起当前争议问题的条款是第63条第（1）项：

“如果合同当事人将进入破产程序……或（作为公司）将进入清算……或如果工程师书面向雇主证明，根据工程师的观点，合同当事人……已经放弃合同；在这种情况下，雇主可以给予合同当事人书面通知，给予其7天的时间，之后雇主将进入施工现场进行施工并驱逐合同当事人……雇主可以自己完成该工程，也可以雇佣其他当事人完成该工程；为了完成该工程，无论是雇主还是其他合同当事人都可以使用根据第53条已经属于雇主所有的任何建筑设备、临时工程、产品和原材料……如果当事人认为合适，在任何时间都可以出售上述建筑设备、临时工程和未经使用的产品和原材料，并将出售的收入用于偿还已到清偿期的款项或者偿还根据合同将到清偿期的款项……”

11.在合同履行两年后，公司发现出售回收的煤炭并没有获得其预期的利润。在1993年夏天，合同当事人告诉郡政府，该公司将面临破产，因此将不能执行合同。在1993年8月4日，该合同当事人离开现场，8月6日，根据第63条的规定，工程师出具了证明。在8月12日，郡政府在给出7天通知后进入了施工现场。郡政府找到了另外一个合同当事人，巴罗夫兄弟（销售）公司（以下简称“巴罗夫”），并与该公司签订了临时性协议，约定巴罗夫公司在八月底进行施工，使用公司的洗煤机。

12.在1993年9月8日，公司进入接管阶段。伊恩·克拉克先生作为管理人。他要求立即归还设备或者支付设备使用费。当郡政府根据第63条进行抗辩认为自己享有使用权，克拉克先生认为该条款属于未登记的浮动抵押，根据1985年《公司法》第395条（1）的规定，对其无效。在1993年1月22日，卡拉克先生根据1986年《破产法》第234条的规定，依据简易程序，要求交还洗煤机。

13.在1997年1月的一天，在根据第234条规定的程序尚未出结果时，郡政府更换了临时性的协议，与巴罗夫的合同变更为完成工程的持续性合同。这一协议的一个条款是当工程完工后，巴罗夫将成为洗煤机的所有权人并可以移动并处置该设备。

14.在1995年12月，当巴罗夫根据后续合同使用洗煤机时，管理人向法庭提出了申请。郡政府的第一个抗辩理由是：合同第53条的规定，一旦洗煤机放置在作业区，即被认为属于雇主的财产。根据这一规定，这些洗煤机变成了雇主的财产，公司丧失所有权。法官并不认可这一理由。法官认为合同第63条在公司财产上创设了一个抵押权，并认为这一抵押为固定抵押，而不是浮动抵押。其理由是：合同第53条第（6）项给予雇主完全的权利，在设备为施工所需时，将拒绝任何设备从施工地点移出，因此也就拒绝将其从担保物中移出；也给予了雇主认为合理时在任何情况下行使拒绝的权利。这与浮动抵押在结晶之前抵押人可以处置抵押物的权利不符，而抵押人在结晶前享有处置抵押物的权利是浮动抵押的标准。作为固定抵押，该抵押权并不需要登记。基于此，法官否定了该申请。

15.管理人提起了上诉。在1997年7月，在案件到达上诉法庭之时，工程完工，巴罗夫可以或者移出这些洗煤机或者将要移出这些洗煤机。事实上他们将其出售给第三方，并留下这些款项。管理人对此并不知情，上诉法庭在郡政府仍可行使这些设备的权利的情况下作出裁决，为了避免进一步的诉讼，并对郡政府行使出售权利时，应当如何裁决给出了自己的判断。

16.上诉法庭（埃文斯和上诉法院法官米利特和拉夫·吉布森先生）认为必须区分合同第63条规定的雇主的两项权利。使用设备并完成约定的工程不可能是抵押，它是在公司无论是否接管都可以行使的一项合同权利。基于此，法庭驳回了该项请求。另一方面，法庭认为，出售该设备并将出售的收益抵偿公司所欠郡政府的所有债务的权利，构成抵押。但是法庭并不认为该项抵押为固定抵押。上诉法院法官米利特和其他两位法官都认为，拒绝将设备移出工地的权利并不是如下级法庭认为的那样是赋予给雇主，实际上是赋予工程师的。这意味着权利是独立运作的，并没有作为强制偿还雇主债权的保证措施。因此在结晶之前并没有给予雇主足够的控制来创设固定抵押。

17.根据1985年《公司法》第395条的规定，出售设备的权利不能对抗管理人。在法庭判决送达后尚未生效前，郡政府向法庭提起诉讼，根据他们获得的信息，设备已经被出售了。上诉法院米利特法官认为，在我们的判决中，在当前的情形下，郡政府享有判决书第14款的权利。

18.管理人相信送达的判决书，之后根据判决书第14款提出新的令状，要求赔偿侵占设备的损失。王室法律顾问图尔敏法官评估了损失并要求先期支付389 000英镑。郡政府提起上诉，上诉法庭（下议院议员沃尔夫爵士、沃德和上诉法院法官劳斯）以几乎全新的理由驳回了该裁决。上诉法院法官劳斯（与其他持赞成意见的法官）认为，《公司法》第395条第（1）项的规定使得浮动抵押不能对抗管理人，但是能对抗公司。这意味着在某些情况下（例如根据1986年《破产法》第234款的规定，同样要求公司财产回复的诉权）如果管理人享有个人诉权时，他可以不用考虑抵押问题。但是起诉回复公司财产原状的诉权是由公司享有的，而不是管理人。对公司而言，出售设备的权利依然是有效的，这可作为对抗侵占之诉的抗辩。因此上诉法庭允许上诉，并否决了该诉讼。为此管理人向最高法院（英国上议院）提起上诉。

19.阁下，我首先展示上诉法庭裁决案件的理由之所在。在我看来，这些理由令人惊讶并且非同寻常。《公司法》第395条可以追溯到1900年公司法（维多利亚时期第63＆64，第48卷），该条款的立法目的是为了保护破产公司的债权人。该条款的本意是，给与公司进行交易的当事人通过查询登记系统中公司资产上是否存在浮动和固定抵押，财产上的抵押将会减少公司在清算时未获担保的普通债权人可以获得的清算的数额。无论这是否是一种真实形式的保护，也不论抵押登记的选择是否完全合理，这些都与目前的案件无关。立法的明确目的是那些属于登记才具有担保效力的财产未进行登记就属于公司普通债权人的受偿范围（或者担保债权人在未进行登记的抵押清偿后受偿），就像担保从未存在一样。

20.当颁布清算令状时，就需要指定清算人，从而不允许放弃公司的财产。清算人没有任何利益，无论是作为受益人还是作为受托人。这些财产仍然属于公司所有，但为了公司的清算，清算人能够行使公司的权利来收回属于公司的财产。

21.根据我的观点，根据《公司法》第395条规定，抵押对清算人无效，这意味着在清算人代表公司时抵押对公司无效，换句话说，对清算中的公司无效。正如一份判决而言，①上诉法院法官费利莫尔在适用《公司法》第395条的一个先例中论述道：

“这使得担保无效，不是债务无效，不是诉讼原因无效，而是担保无效。这一无效不是针对所有的人，不是针对公司的让与人，而是针对公司的清算人和所有债权人，当公司继续营业时，它属于设立在公司上的担保。这一规定对清算人没有效力，因为他不是公司的继受者。”

最后一句话因为清算人不是公司的继受者而给人带来了某种程度的困惑。但上诉法院法官费利莫

①In re Monolithic Building Company［1915］ 1 Ch 643. 667.尔认为，根据《公司法》第395条的规定，在公司继续营业时，也就是说在公司没有处于清算期间时，这样一种抵押担保对公司是有效的，这一观点无疑是正确的。另一方面，对我来说，一旦公司进行清算并且仅有清算人代表公司，区分抵押是否对清算人无效或者是否对公司无效并没有意义。对于清算期间的公司，抵押都是无效的。

22.在Independent Automatic Sales Ltd v. Knowles＆Foster一案中①Independent Automatic Sales Ltd v. Knowles＆Foste［r 1962］ 1 WLR 974.，处于清算期间的公司出售了根据分期付款协议占有的设备，清算中的公司提起诉讼要求金融公司返还根据分期付款协议和其他担保而预先垫付的款项。当金融公司根据担保进行抗辩时，原告反驳说，根据《公司法》第395条的一个先例，在债券上设定担保应当进行登记，而本案因为没有登记而无效。原告在令状中是以公司的名义出现的。王室法律顾问亚瑟·巴格内尔先生代表被告提出初步观点，认为清算人提起的抵押对其无效，清算人应当作为原告。巴克利法官赞同这一观点，但允许清算人作为共同原告，诉讼应当继续进行。

23.正如大家所知，公司清算期间的诉讼由清算人代表，我们很难判断这一规定的意义之所在，除非被告遗漏或者不能获得诉讼费用担保的命令并且希望清算人个人对该费用负责。但我谦恭地认为，巴克利法官的观点是错误的。公司享有提起诉讼的权利，它根据分期付款协议享有该权利，因此应由公司作为原告。清算人提起诉讼的原因是为了在公司清算期间进行财产分配。清算人根据法规使得担保无效可以对抗的主体扩展到财产占有人，这一事实并不能在本质上改变诉讼的本质，也无法为他将必须甘冒个人承担诉讼费用的风险提供合理性的理由。

24.我在相关问题上没有发表过什么观点，直到诺克斯法官在Re Ayala Holdings Ltd（No 2）一案中②Re Ayala Holdings Ltd（No 2）［1996］ 1 BCLC 467.，就公司清算人（或者管理人）是否可以根据《公司法》第395条的规定来使公司摆脱抵押的桎梏，从而可以行使恢复财产的权利。即使我认为在Independent Automatic Sales一案中，公司以自己的名义提起诉讼是合适的；诺克斯法官的观点是反对这一权利转让的观点，其立论的基础是根据《公司法》第395条规定的恢复财产的权利本身不是财产转让，这一权利只能由公司通过清算人或者管理人来行使。

25.现在我们审视1986年《破产法》第234条的规定。上诉法院的朗斯法官认为，该条款适用于管理人仅能依据自己的名义提起的诉讼，因此其依据是抵押对其无效这一事实。该条款可以追溯到1862年《公司法》第100条（25＆26 Vict，c89）。从本质上来看，该条款可以看作清算人可以根据申请书就可以对抗公司的捐赠和“公司任何类型的受托人、接受人、银行或者代理人、公司官员”。该条款提供了简易程序，依据该程序，在公司根据初步证据享有权利，任何人手中的账户、票据、资产的收支相抵后多余的金钱如果恰好在其手中，都应当支付、交付、让与、交出或者转让给清算人。

26.这一申请的最初的形式并不如此。这一申请必须在清算期间，利用简易程序由公司法庭对抗与公司相关的特定当事人，并要求他们交付手中的金钱或者财物。这一程序的目的是确保清算人行使其成文法中规定的权利。但是这并不改变权利的最终归属。例如，如果清算人需要继续清算，可以根据誓证初步确定对财产、账目或档案享有权利，法庭在其自由裁量权范围内要求持有人将其交付给清算人，并在之后确定产权的最终归属。

27.因此，根据1900年《公司法》的明文规定，未登记的抵押权不能对抗清算人，但是这一条款并不是企图将其限制在根据1986年《公司法》第100条所规定的清算人进行简易申请的案例类型。如果登记条款只能适用于简易程序中的当事人，则其价值就极为有限了。在Independent Automatic Sales Ltd v.Knowles＆Foster一案中③Independent Automatic Sales Ltd v. Knowles ＆ Foste［r 1962］ 1 WLR 974.，根据令状将其适用在普通程序中。

28.1985年《破产法》的规定，现在是1986年《破产法》第234条，扩大了简易程序的适用范围。现在这一规定可以对抗公司享有所有权而现在正在控制着属于公司的任何财产、账簿和票证及资产的任何人。然而，这一规定是由清算人或者其他官员为了履行其职责，并且不属于对权利的归属作出决定，只是在简易程序中由清算人或者其他官员提出，并由法官自由裁量的救济方式。

29.在1985年《破产法》引入了管理人制度时，1985年《公司法》第395条进行了简单的修改，在“清算人”之后加上了“或者管理人”的字样。在我看来，这一规定表明就清算中的公司而言，该规定给予管理人与清算人相同的职权。接管命令给予管理人管理公司财产的权利，并不比清算令给予公司清算人管理公司财产的权利更多。相反，1986年《破产法》给予管理人的权利在很多方面与公司法给予清算人管理公司财产的权利具有多方面的相似性：

“（1）公司的管理人：

（a）可以行使对管理公司的事务、业务和财产所必需的任何事情，并且

（b）无偏见地处理（a）中的事务，可以行使本法表1中规定的任何权利。”

30.在表1第1段中给予管理人下列职权：占有、收集和收取公司的财产，并且基于此职权可以采取其认为必要的措施来达到这一目的；第5段赋予管理人可以为了公司的利益以公司的名义提起诉讼。

31.因此，通常来讲，管理人为了公司的利益通常应以公司的名义提起诉讼。提起诉讼的权利属于公司所有。例如，就当前的案件，第14条第（1）项和表1给予管理人足够的权利可以公司名义提起诉讼以收回公司的财产。如果针对这一诉讼的抗辩是第395条规定的对公司无效的抵押，公司将有权依据该条款进行抗辩。就清算而言，我认为“对管理人无效”意味着对管理人掌控的公司无效或者（换种方式来说）对由管理人代理的公司无效。

32.事实上，在上诉程序中给予的令状的抬头是：“在伊恩·克拉克先、卡斯列特公司（合同当事人）的管理人和布里真德县自治委员会之间。”据我看来，恰当的抬头应当是“卡斯列特公司（合同当事人）和布里真德县自治委员会之间”。但是没有人会误解程序的本质，因为在令状中进行陈述的诉讼请求相当明显，诉讼是为了恢复公司的财产而提出的公司财产损失或者损害。因此我认为不需要任何的修改。另一方面，第234条的早期程序最初这样开头：“就卡斯列特公司（合同当事人）和就1986年《破产法》，在卡斯列特公司（合同当事人）、申请人和中格拉摩根郡政府、被告之间”。之后抬头修改为由管理人的姓名替代了公司的名称作为请求人。在这种情况下我认为第二种想法是正确的。

33.上诉法院朗斯法官将《公司法》第395条赋予管理人的权利描述为“按照法律的规定为了恢复或者保留设备而提出的纯粹冒险的潜在诉讼”和将浮动抵押的无效作为“占尽便宜”利用“成文法的意外之物”。我看不出法律这样荒谬规定的理由之所在。将第395条规定适用于管理人的目的是保护接管中公司的利益，并且如果公司随后进入清算，保护公司债权人的利益。另一方面，如果公司在接管程序中进入破产程序，担保债权人将确定获得受偿，而不用担心担保权益的无效。

34.在对《公司法》第395条进行限缩和主观的解释后，上诉法院朗斯法官显然受到了其所认识的案件性质的影响。他认为，郡政府在设备上失去担保权益是不公平的，特别是当他发现郡政府享有交叉请求，而交叉请求的价值超过了担保的价值，而郡政府提前支付的款项已经可以使得公司可以在第一时间提前买下设备时。上诉法院朗斯法官认为，如果根据第63款不能创设抵押，公司对其遭受的损失可以提出任何恢复原状的请求，无论依据衡平法或者破产规则第4.90条的规定，将显然与郡政府的交叉请求相抵销。因此其判断不存在这一抵销。为什么郡政府未办理抵押登记就会处于更糟糕的地位？

35.如果确实存在这一抵销权，争议就会更加激烈。并且，受法官评论的激励，王室法律顾问莫斯先生，代表郡政府提出，即使抵押无论是对管理人无效，还是对接管中的公司无效，但是依据衡平法他依然享有抵销的权利。但我的观点是无论是衡平法上的抵销权或者（如果公司进入清算程序）第4.90条规则规定的抵销权均不存在。第4.90条规则所规定的抵销权必须来源于“公司和任一债权人之间共同的债权、共同的债务或者其他共同的交易”，这一适用范围在上诉法院米利特法官在Manson v. Smith一案①Manson v. Smith（Liquidator of Thomas Christy Ltd）［1997］ 2 BCLC 161.表述得较为明确。在该案中，有一个董事因为侵占一个属于破产公司的财产而试图引用第4.90条规定来抵销公司对其的欠款。上诉法院米利特法官论述道：“侵占财产并不是交易”。同理，侵占公司财产也不是交易。

36.类似的，衡平法上的抵销依赖于显现出来的需要衡平法予以保护的理由以抵销原告的需求：参见Hanak v. Green一案。②Hanak v. Green［1958］ 2 QB 9.根据我的观点，在没有质权或者其他担保权益的情况下，被告不能通过抵消交叉请求中的债权而保留属于原告的财产。如果不如此，每一个当事人实际上都对其占有的属于债务人的财产享有担保权。根据我的观点，债权人不能通过错误的侵占债务人的财产来提高其衡平法上的担保权益。正如厄思沃特勋爵在Winter Garden Theatre（London）Ltd v. Millennium Productions Ltd一案中论述道：“根据衡平法，人们不能从错误行为中受益。”③Winter Garden Theatre（London） Ltd v. Millennium Productions Ltd［1948］ A C 173，203.④Agnew v. Commissioner of Inland Revenue［2001］ 3 WLR 454，464.允许衡平法上的抵销，将会使得郡政府享有根据《公司法》第395条其必须登记才可以享有的权利，但是不登记就不能享有这一权利是该条规范的目的之所在。

37.莫斯先生接着提出观点，郡政府没有做任何被认为是侵占设备的行为。侵占是一种剥夺他人占有权利的侵权，当郡政府签订继续性合同，而该合同授予巴罗斯为了完成工程享有带走设备的权利时，公司丧失了占有的权利。正如第一次上诉法庭所坚持的那样，郡政府享有为了完成工程而继续占有该设备的权利。当工程完工后，公司享有占有权，郡政府没有采取任何行为干涉该权利。巴罗斯简单地再次移走了设备。如果有人侵占该设备，那一定是巴罗斯。

38.这些争议被提交到上诉法庭并被朗斯法官驳回。他认为公司需要得到补偿的基础在于，他认为“需要在A、B、C之间发生这样的事情：A侵占了B的商品，当他（A）转移占有并意图将所有权给C，即使A对C负有这样的义务，而B没有权利可以直接占有时，也构成A对B的商品的侵占。”

39.我赞成这一观点。郡政府同意巴罗斯移出设备违反了公司对其进行占有的权利。而郡政府在事前就同意的事实，在公司没有权利进行占有时，并不会有不同的影响。在巴罗夫接管设备前这一同意是有效的。这足够认定为侵占。

40.阁下，根据我的观点，上诉法院米利特法官将其判决建立在第一上诉法庭的基础上，并得出公司不应获得侵占的损害赔偿的观点是正确的。但是，为了区分这一观点并试图将其建立在第二上诉法庭的基础上，莫斯先生也挑战了最初的观点：即第63条创设了一个浮动抵押权。他认为并不存在抵押权，如果存在的话，它创设了固定抵押，而不是浮动抵押。

41.就这些观点，我的观点与上诉法院米利特法官给出的理由是一样的，故此我简单予以论述。我看不出为何一种可以出售属于债务人的资产并且将出售的收益来抵充债务的担保不能被看做抵押。并且因为根据第63条涉及的财产（建筑设备、临时性工程、施工现场的商品和物资）属于资产的变动体，在合同当事人正常经营过程中能够消耗或者移出现场，这就是浮动抵押，参见Agnew v. Commissioner of Inland Revenue一案④。

42.莫斯先生认为，第63条适用的许多年间，没有人认为该条款创设了一个浮动抵押。登记的要求可能会损害合同当事人的信用，特别是当查询到存在这一抵押或者导致他们违反与贷款人的合同，如果在该贷款合同中禁止授予第三方抵押权。因此我们不能推测出合同当事人愿意设立该类抵押。但是，当事人的意图，已经在土木工程师协会的标准合同中予以明确，仅涉及他们之间的权利和义务。这些权利和义务是否构成浮动抵押本属于法律问题（参见Agne’s一案①Agne’s case，at p457.）。对这些问题的答复即使超出当事人的预期，也不是我们无视这些权利和义务特征的理由。

43.我也将注意四年前第一轮上诉法庭的决定，我们看不出这一结论对于建筑或者工程行业造成了何种困难。

44.莫斯先生也提到，第63条对于工程的原材料和小件物品构成了浮动抵押，这些物品在合同履行的四年期间可以在经营过程中更容易从施工现场进、出；对于洗煤机设定的抵押应当认定为固定抵押，因为修改后的合同第53条第（1）项特别提及该设备，并且该设备也很难被移出工地。但是正如我在开始之前所述，我们很难猜测洗煤机在第53条第（1）中受到区别对待的原因。但这一设备在第63条并没有受到区别对待，洗煤机也属于建筑设备的一项从而隶属于抵押标的物的范围。根据我的观点，如果将后来条款解释为在洗煤机上设定了本质上完全不同于在工地上的其他建筑设备和原材料，这一解释是不可能的。尽管洗煤机在体积上很大，在合同期间，如果处于建设的需要，基于效率的考虑，用更有效率的一台或者两台设备来替代，也不是不可想象的。在这种情况下，虽然存在抵押，合同当事人也享有将旧的设备从工地移出的权利。

45.最后，莫斯先生认为即使他没有权利提出衡平法上的抵销，关于侵占的请求也应当等到交叉请求结束之后方可裁决。我认为，我看不出需要等待的理由。大家都承认公司已经破产。但就目前这些程序的存在，毫无疑问，这些程序本应该在之前就已经结束。郡政府有权在清算期间证明其权利，但是侵占的诉讼请求是在接管过程中管理人有权提出的侵占的请求。我认为应当恢复王室法律顾问图尔敏法官的判决和先期支付命令。

斯科特·福斯特勋爵（lord Scott of Foscote）

46.根据我的观点，在本上诉中需要解决四个主要问题：

（1）在1991年1月考斯莱特与郡政府签订的土木工程合同中的条款是否给予郡政府，就像本案那样，在两台洗煤机上是否设定了担保权益？

（2）如果设定了担保，该担保是否属于1985年《公司法》第395条所规定需要登记的抵押？

（3）如果属于需要登记的抵押，考虑到抵押并未予以登记，而且郡政府在1994年与巴罗斯签订合同，并根据合同将两台设备出卖给巴罗斯，双方所签订的合同是否构成侵权法中的侵占？如果构成侵占，考斯莱特公司的管理人是否可以基于自己的名义提起侵权之诉？并且应当基于何种基础来计算损失？

（4）如果根据《公司法》第395条郡政府在洗煤机上的担保权益因为未进行登记而不能对抗考斯莱特公司的管理人的这一判断基础，郡政府可否利用考斯莱特公司违反双方在1991年1月28日签订的合同而应对郡政府承担违约责任，来抵销其应对考斯莱特公司应承担的侵占责任？

47.就这些问题中最基础的事实部分，我所尊重且博学的朋友霍夫曼勋爵已经予以陈述，我对此也深表赞同。

48.根据我的观点，重要的是我们应当牢记在心的是，在案件发生的所有期间，考斯莱特公司是洗煤机法律上的所有权人。这是由乔森纳·帕克法官②本案一审法院卷［1997］ Ch 23.和上诉法庭③本案上诉法庭卷［1998］ Ch 495.在第一次开庭中就洗煤机的所有权所确定的事实。

49.记住土木工程合同的本质也是相当重要的。在郡政府和考斯莱特公司之间的合同属于在建筑行业广泛应用的商事合同。王室法律顾问莫斯先生在诸位勋爵面前代表郡政府强调了，在解释土木工程合同的条款时应牢记土木工程合同的商业特征和土木工程合同的目的，并应考虑解释的后果。就土木工程合同的重要性而言，我也表示赞同。

（1）郡政府是否在洗煤机上享有担保权益？

50.根据我的观点，郡政府显然享有担保权益。洗煤设备属于土木工程合同中的建筑设备，没有人否认这一点，土木工程合同第63条第（1）项给予雇主，在本案中是指郡政府，在一系列特定事情中享有特定权利及救济的权利，这些特定的事情之一是指“合同当事人……（a）放弃合同。”这就在本案中发生了。考斯莱特在1993年8月4日放弃了合同。给予雇主的合同权利和救济措施由合同当事人通过一个7天通知触发了。郡政府可能出于双保险的原因，给予了两个类似的通知。没有人认为通知没有效力。根据合同在发出7天的有效通知后，郡政府享有下述合同权利和救济手段：

（ⅰ）雇主可以进入工地，并将合同当事人逐出工地，并占有工地中的“建筑设备”和其他物资。

（ⅱ）雇主可以自己完成工程，或者雇用其他合同当事人完成该项工程，而且雇主或者其他替代合同当事人，为了完成工程可以使用任何建筑设备和所有物资。

（ⅲ）根据合同的规定，雇主可以在任何时候出售任何建筑设备……和不用的商品和物资，并将出售的收益抵偿合同当事人所欠雇主的已经到期的欠款或者将要到期的欠款。

51.就（ⅰ）而言，进入施工现场并驱逐合同的相对人的权利，对于行使使用建筑设备的权利和出售设备的权利两者来说，是一种必须的前提。就（ⅱ）而言，使用设备的权利并不是担保权利。这一点已经由上诉法庭裁决。上诉法院米利特法官已经在本案上诉法庭卷宗①本案上诉法庭卷［1998］ Ch 495，508.论述道：

“当前案件中郡政府的权利……并不构成任何种类的担保权益，因为它并没有设立担保。它也不能确保公司对合同的履行，但仅能确保郡政府自己履行合同。”②参见本案上诉法院埃文斯法官的论述，［1998］ Ch at p505.

52.但是，就（ⅲ）而言，上诉法庭认为“与此相反，郡政府享有出售设备并将出售款抵充公司对郡政府所欠的已经到期的欠款或者将要到期的欠款的权利，而这些欠款是因为公司未能完全完成工程，郡政府享有的这一权利属于担保权利。③参见本案上诉法院埃文斯法官的论述，［1998］ Ch at p508.

53.在上诉法庭第二次审讯中，这是上诉到阁下的最终的判决，合同第63条第（1）项涉及的雇主出售设备并将所得收入抵充合同相对方所欠到期款项的权利具有担保的特征，这一点已经被接受。④参见本案上诉法院劳斯法官的判决，段15和段16。但在诸位阁下面前，莫斯先生挑战这一判断。他认为，出售权利的目的是能够使郡政府可以处置设备和其他物资，在这些设备和物资不再是完成建筑工程所必需时，郡政府可以利用出售的收入来抵销考斯莱特公司所欠自己的款项仅仅是合同抵销权而已，其并没有来建构衡平法上的担保权益。我不赞同这一观点。出售的权利不仅使得郡政府可以清理施工现场中不再使用的设备和物资，而且从表面来看，也可以给郡政府带来一笔资金，它可以抵销考斯莱特公司欠郡政府的欠款。我认为，一项赋予债权人可以出售债务人的商品并将所得款项抵偿债务人对自己欠款的合同权利就是一项担保权利。这一结论并不依据当事人创设担保权利的意图。当事人的意图，在客观上的确定，与合同的解释有关。但是一旦通过合同的解释程序，确定了合同当事人的权利，他们的合同权利是否构成担保权利就是一个不再需要依据当事人的意图的法律问题。⑤参见Agnew v. Commissioner of Inland Revenue［2001］ 3 WLR 454，465-466 per Lord Millet.

54.我认为，将合同第63条第（1）项中郡政府的权利作为担保权利的观点，得到了上诉法院在In reGarrud，Ex p Newitt一案判决的支持。①In re Garrud，Ex p Newitt（1881） 16 Ch 522.该案件是因为一位土地所有权人和建筑商之间的建筑合同纠纷。在建筑商违约时，该合同给予土地所有权人重新进入建筑现场并驱逐建筑商的权利。该条款规定：

“……在再次进入所有的建筑物、构筑物、建筑材料和物资等地点时，上述物资的所有权人将丧失所有权，并变成前述的土地所有权人的财产，作为约定违约金和双方确定的赔偿金……”

55.就这一问题的裁决是当事人之间的合同是否作为抵押证券而进行登记的。土地所有权人认为，尽管协议授权其占有动产的许可，但是许可本身不能作为债务的担保。②参见该案第7部分，1854年《汇票法案》第17和18条，《维多利亚票据法》第36条。法官对此表示赞同。上诉法院詹姆斯法官在第530页论述道：

“毫无疑问，占有动产的授权或者许可不能作为债务的担保。”

而且上诉法院法官布雷特（Brett）在该判决书第532页解释道：

“占有动产，不是作为担保而言，而是作为债务的清偿。”

56.然而，第63条第（1）项具有Garrud案争议中所不具备的特征。首先，尽管索引和侧目录都使用“没收”一词，但是在其后的条款中并没有没收的规定。雇主取得出售收入不是为了抵偿合同当事人到期的欠款，而是因为其欠款，所以将销售的收入抵作欠款。如果出售收入不足以清偿欠款，合同当事人仍负有偿还欠款的义务。如果有剩余，雇主将把多余的部分返还给合同当事人。

57.另外，我认为，雇主根据第63条第（1）项行使出售的权利必须采取合理的注意以便获得合适的价格，③c/f Cuckmere Brick Co Ltd v. Mutual Finance Ltd ［1971］ Ch 949.并且不能将标的物出售给自己。④c/f Tse Kwong Lam v. Wong Chit Sen［1983］ 1 WLR 1349.这些义务并没有在第63条第（1）项中进行明确，但是，我认为，为了恰当地保护担保物出售中合同当事人的权益，这些义务是暗含在这一条款中。这些义务本身就是担保权益的表征。

58.我认为，相应地，根据第63条第（1）项，一旦郡政府在7天到期日后进入施工现场并占有这些物品时，郡政府对施工现场的设备和物资享有担保权益，而且对施工现场中的任何设备和物资出售后取得的收入享有担保权益。

59.1985年《公司法》第396条第（1）项规定了根据第395条的规定需要登记的抵押的种类。第（f）项规定：“在公司全面业务或者财产上的浮动抵押”。第（c）项规定：“如果抵押是由文书创设或者证明，如果允许当事人执行该抵押，则需要将其作为卖据进行登记。”诸位法官，你们面前的争议问题是郡政府的担保权益是否构成了浮动抵押，而不是固定抵押。在争议要点总结后，当事人双方可以就卖据的要点提供书面的补充证据。

60.在上诉法庭第一次庭审中，法庭认为这一担保构成浮动抵押。理由是由上诉法院米利特法官给出的。⑤参见该案上诉审案件［1998］ Ch 495，510.他在下述段落中陈述了浮动抵押和固定抵押的本质区别：

“浮动抵押的本质是，作为一种抵押，它不是在任何特定的资产上设立，而是在变动的资产中设立；在设立抵押后，抵押人依然可以管理和控制抵押物；而且尽管存在抵押权，抵押人也有权从抵押物中取走该物。固定抵押是在某一特定资产或者某类特定资产上设定的抵押，在抵押设定后抵押人未经抵押权人同意不得处置抵押物。问题不是抵押人是否享有完全的执行业务的自由，而是抵押权人是否控制抵押资产。”

他接着分析了土木工程合同第53条的规定，该条款授权考斯莱特公司在不侵害或者延误工程完工的情况下，可以将施工现场中的任何设备或者物资移出现场。他得出结论，这一授权使得郡政府的权利符合浮动抵押的特征。这一论断在上诉法院第二轮庭审中并未受到质疑。上诉法院劳斯法官将郡政府担保权益被归类为浮动抵押描述为“非以当事人本意”确立的。①参见本案副本第16段。然而，莫斯先生在诸位法官面前挑战这一论断。他认为，如果他主张的土木工程合同完全没有创设抵押权是错误的，我与诸位阁下的观点是一致的，认为他的观点是错误的。根据第63条第（1）项在7天有效期届满前并不存在抵押，之后在施工现场上的所有设备和物资上都设定了固定抵押。

61.在一定程度上我赞同莫斯先生的分析，但我并不确定这有什么不同。在公司所有的财产上设立抵押，直到未来某些特定事由的发生，在抵押期间抵押人依然可以在正常经营活动中处置所有资产，这类抵押属于典型的浮动抵押。②参见Lord McNaghten in Governments Stock and Other Securities Investment Co v. Manila Railway Co Ltd［1897］ AC 81，86。这一授权将赋予受让人在公司目前财产上享有衡平法上的担保权益，虽然存在担保权益，但是担保权益的效力处于停止状态，除非特定事情的发生。对照一下依据将来特定事情的发生才会存在的抵押，并且这些抵押的财产依然属于公司所有，据我看来，当前这一授权并没有给受让人对公司的财产享有任何直接的衡平法上的权益。莫斯先生将这一授权作为在公司财产上创设了一个未来的固定抵押，而不是在公司财产上创设一个浮动抵押。莫斯先生认为这类授权并不能在公司财产上创设一种典型的浮动抵押，我认为他的观点是正确的。并且我认为，如果当事人设想创设一种直到未来特定事件发生才可以确定抵押物的未来抵押，除非存在公共政策的反对，否则我们不能禁止他们设定这类抵押权。

62.然而，在成文法中并不存在“浮动抵押”的定义。所有对浮动抵押的界定都是在判决书中作出的，并且在绝大多数案件中，这类界定是为了将浮动抵押和固定抵押相区分。上诉法院巴克利法官在Evan v. Rival Granite Quarries Ltd一案第999页中论述：③Evan v. Rival Granite Quarries Ltd ［1910］ 2 KB 979.

“浮动抵押并不是未来抵押，它是现存的抵押，它现实地影响公司设立抵押的全部财产”。

我想，这一用语有助于莫斯先生。它暗示未来的担保缺少浮动抵押的某些特征。就当前的案件来说，在合同签订的日期，1991年1月28日到7天通知的作出日1993年8月之间的期间内，是否存在一个现实的抵押对洗煤机产生了现实的影响？换句话说，郡政府在7日通知的期间之前是否对洗煤机享有任何衡平法上的利益？我认为，郡政府没有这样的利益。在7天通知之前郡政府对建筑设备和物资仅仅享有合同法上的权益，并不享有任何财产权。担保权益是根据第63条第（1）款中规定未来的一个或者其他特定事件的发生才产生的。

63.然而，我认为，这一分析并没有阻止第63条第（1）项未来担保权益上设立浮动抵押，从而符合《公司法》第395条登记的目的。在我看来，因将来不特定的事件的发生才存在的抵押，并将抵押的效力及于直到特定事件发生才可确定的一类标的物上，如果这一抵押是有效的，我认为这类抵押符合需要登记的浮动抵押的类型。未来抵押具有浮动的本质特征，在特定的事情发生前，其效力处于休眠状态。我想，如果将《公司法》第395条规定的浮动抵押需要登记，必然给使用浮动抵押的当事人带来损害。基于相同的理由，我也认为，这种情形构成浮动抵押也符合1986年《破产法》的立法目的。④参见1986年英国破产法第245条和第15条第（3）项。

64.郡政府的担保权益作为浮动抵押应登记的事实，使得其是否也作为卖据进行登记的判断没有了必要。至于原因参见1878年《买卖法》第4条和第8条⑤维多利亚法第第31章，第41、42条。和1882年《买卖法》第3、4条和第8条。⑥维都利亚法第43章，第45、46条。

65.根据《公司法》第395条第（1）项的规定，未进行登记的抵押不能“对抗清算人和管理人和公司的任何债权人。”这意味着未登记的抵押对于公司的受让人是有效的，第63条第（1）项尽管对管理人是无效的，但是他对于考斯莱特公司是有效的，因此郡政府处分洗煤机的行为不构成侵权法中的侵占。在Inre Monolithic Building Company一案中，①In re Monolithic Building Company［1915］ 1 Ch 643，667.科曾斯哈大法官（Lord Cozens Hardy MR）这样论述未登记的抵押：

“只要公司继续营业，这一抵押对公司而言就是最好的担保方式。”

而上诉法院菲利莫尔法官认为：

“我们必须解释成文法第93条，该条款使得担保无效，不是债务无效，也不是行为的原因无效，而仅仅是担保无效；这一无效不是对抗所有的人，不是对抗公司的让与人，而是要对抗公司的清算人、公司的债权人，在公司继续经营期间，这一担保就具有对抗公司的效力。”

66.“或者管理人”一词被1985年破产法添加进《公司法》第395条第（1）项。②参见英国破产法第109条第（1）项附注6段10。之前的用语是“可以对抗清算人和债权人”可能来源于《买卖法》。根据第1878年《买卖法》第8章的规定，未进行登记的后果是买卖合同不能对抗买卖收据让与人的信托人或者代理人，也不能对抗已经实施扣押的债权人。我尽量概括这段相对浮夸且晦涩的语言。第8章并未规定未登记的卖据不能对抗转让人。但是，为了债权人的利益而进行的破产或者转让中，让与人名下的财产依然属于让与人，并交由受托人或者代理人掌管。Monolithic Building Company一案的做法意味着未登记的抵押权具有执行力，当让与人公司依然处于继续经营时，而公司继续经营对于1878年《买卖法》第8章针对清算前的公司和破产之前的自然人具有相同的效力。除非公司破产，否则未登记的卖据可以对抗让与人。在此之后，它就不能对抗让与人。除非进入清算或者接管阶段，未登记的抵押权可以对抗让与人。在此之后，或者在清算或者接管阶段结束之前，它不能对抗让与人。

67.因此，我完全赞同我所尊敬的及博学的霍夫曼法官的如下观点：只要根据《公司法》第395条第（1）项未登记的抵押权不能对抗清算人或者管理人，基于他给出的相同的理由，也不能对抗处于清算或者接管阶段的让与人公司。

68.在我看来，必然的结论是：在1993年9月8日接管命令作出之日后，郡政府根据第63条第（1）项产生的担保权益就不能对抗考斯莱特公司。

69.在克拉克和林塞尔合著的《侵权法》一书中③Clerk ＆ Lindsell on Torts，18th ed，（2000）.，侵占被描述为“一种范围很广的侵权，包括故意拿走、接收、购买、出售、处置或者消费属于他人的财产。”（第14章第3段）。第14章第8段这样论述：“过错的本质是未经授权而处置求偿人的财产，以便质疑或者否认他对财产的所有权。”

70.在郡政府和巴罗夫所签订的继续性的合同中，郡政府意图将洗煤机处置给巴罗斯。但是既然考斯莱特公司是设备的所有权人，而且郡政府根据第63条第（1）项出售的权利不能对抗处于接管阶段的考斯莱特公司，这一处置行为，在我看来，很明显就是侵占。

71.另外，即使第63条第（1）项出售的权利可以对抗考斯莱特公司，我也不认为将设备处置给巴罗夫会因为其权利而获得豁免。出售是一种处置财产所有权而获得价款的行为。抵押人出售抵押物的权利伴随的义务是获得可以得到最好的价款。在继续性合同中，为了完成建筑工程，可以就每台设备获得100 000英镑的融资来抵偿投标价。但是巴罗夫在1993年10月13日给郡政府的信中，认为每台设备的剩余价值大概在500 000英镑，并认为在我们投标中获得的200 000的融资是为了体谅到可能预料到的贫瘠土木工程的成本。在我看来，这一证据是郡政府不能主张他恰当地行使了第63条第（1）项出售的权利。如果第63条第（1）项的权利可以对抗处于接管中的考斯莱特公司，我认为其情形是郡政府成为抵押权人，从而可以进入施工现场，并相应地作为郡政府对考斯莱特公司承担责任的基础，为了洗煤机的恰当价值而故意违约。

72.莫斯先生主张侵占是错误地干涉他人占有的权利，为了完成建筑工程，郡政府有权保留对洗煤机进行占有的权利，并在工程没有完工时，意图将洗煤机处置给巴罗夫，考斯莱特公司没有权利享有所有权，故此不能构成侵占。他认为在工程完工后，尽管巴罗夫根据后续合同最终将设备移出，但是对于郡政府而言，也不构成侵占，因为郡政府并没有做侵占的行为。

73.我不能接受这一主张。继续性的合同中，郡政府意图处置洗煤机，是一种错误的干涉考斯莱特公司对洗煤机所有权的行为。这属于违约行为，因为如果按照当事人之间的第一次约定，可以使得考斯莱特公司有权对该设备进行直接占有。然而，继续性合同的细节并不为人所知，郡政府在工程完工之前可以一直保有该设备，这一权利在郡政府和考斯莱特公司之间为已决的案件。

74.两台洗煤机都在大约1997年6月份被移出施工现场。在那时为了完成工程这些设备已经不需要了，因此被巴罗夫公司根据继续性合同将其移出了工地。

75.在这种情况下，我认为，在后续合同中，考斯莱特公司没有对设备享有直接的权利并不能剥夺后续合同的影响，即郡政府对洗煤机构成侵占的事实。为了损害赔偿的目的，郡政府的所作所为并不能推迟被侵占的设备需要重新估价。我认为，考斯莱特公司有权得到设备被侵占之日的损害的数额，也就是1994年1月份设备的价值。在那时，根据第63条第（1）项设备属于设备的使用人——考斯莱特公司。因此设备的价值也应当相应地进行调整。在实践中，我认为设备对于权利的享有人的价值与在工程完工时设备的使用状态的价值是相同的。

（4）抵销

76.即使根据第63条第（1）项，郡政府的权利构成担保，但因未登记而无效，郡政府可否主张衡平法上的抵销，以便用其对考斯莱特公司的违约损害赔偿来抵偿考斯莱特公司对其提出的侵占的损害赔偿？我的观点是：很明显不能。这种情况是，当事人在合同第63条第（1）项规定郡政府享有合同抵销权是无效的，因为这一规定不符合成文法的规定，从而不能对抗接管中的考斯莱特公司。为什么衡平法要干预并保护未能遵守成文法规范的郡政府？在Orakpo v. Manson Investments Ltd①Orakpo v. Manson Investments Ltd［1978］ AC 95.和Dimond v.Lovell②Dimond v. Lovell［2000］ 2 WLR 1121（HL）.两案中提出了类似的问题。Orakpo是一个借款案件。被告具备出借人的资格，但是对于原告用于购买财产的借款，被告没有遵守1927年贷款法的规定。③17＆18，Geo 5，c21.结果是贷款协议不能强制执行，原告给予被告为了确保还款而设定的抵押也因此无效。被告主张其可以代位行使供应商的抵押权。下议院驳斥这一主张，萨蒙法官在第111页中，这样评论说，他认为：“为了帮助贷款人逃脱其违反成文法的后果而适用衡平法是不恰当的。”艾德蒙·戴维斯法官在回答衡平法院是否给予违反法律的贷款人救济的问题时，参见第115页，他认为他必须给予否定的回答：

“确定的回答可以使得法庭表达自己的立场，就贷款交易而言，其交易行为本身直接违反了1927年的法律。”

77.在Dimond v. Lovell一案中，涉及租赁汽车的受规制的消费者信贷协议无法强制执行，因为该协议未能符合1974年消费者信贷法的要求。争议的问题是汽车租赁公司是否应有不当得利的救济手段。这一主张未得到下议院的支持。霍夫曼法官，引述Orakpo v. Manson Investments Ltd一案的裁判要旨，在Dimond v. Lovell一案中论述道：④Dimond v. Lovell［2000］ 2 WLR 1121，1131（HL）.

“立法原意是如果消费者信贷合同没有恰当地被执行，那么债务人将不应当支付。这意味着，立法者已经考虑到当事人一方可能会得到不当得利。因此我看不出法庭为何会认为这一结果显示公平，而给予当事人普通法上的救济。”

78.类似的理由也可以适用此案。如果第63条第（1）项给予郡政府的担保权益因为《公司法》第395条第（1）项的规定而不能对抗接管中的考斯莱特公司，我们也不能给予其提供衡平法上的救济，让其通过衡平法上的抵销权来享有另一项担保权益。

（5）提起侵占之诉的权利

79.我个人完全同意赞同考斯莱特公司侵占之诉的原告/求偿人应当是“考斯莱特（合同当事人）公司（接管中）”，对于此点，我没有任何添加，完全赞同霍夫曼法官的意见。

80.基于上述理由，我认为应当允许上诉，并应当恢复图尔明法官的判决和先予支付的命令。

罗杰勋爵

81.我因工作具有便利条件可以学习我所尊敬的、博学的霍夫曼法官所草拟的判决书，我完全赞同该判决书，并且基于他给予的理由，我也允许上诉。