我国劳务派遣中同工同酬的法律问题研究

黄 建

（重庆广播电视大学 党委组织部，重庆 400052）

目前，对被派遣劳动者劳动权利的保护，以及赋予被派遣劳动者享有同工同酬权利，是我国当下亟待解决的现实问题，也是劳动法学中尚未解决的理论问题。

一、我国关于劳务派遣同工同酬的立法现状

1. 劳务派遣同工同酬立法概述

我国并没有有关同工同酬的专门立法，对劳动者同工同酬权利的保护是零散分布的，主要体现在我国的《宪法》《劳动法》《劳动合同法》，以及一些位阶较低的相关法律文件中。

（1）现行法律中关于同工同酬之规定

同工同酬第一次被写进法律文本是在我国的《宪法》规定中。其中第48条规定：国家保护妇女的权利和权益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。

《劳动法》作为保护劳动者权益最主要的法律文件，在劳动者获取权益上起了很大作用。现行《劳动法》第3条规定：劳动者享有平等的劳动报酬权……。第46条的内容是有关工资分配，法条规定：工资实行按劳分配原则，男女同工同酬……。《劳动法》规定了劳动者在按劳分配过程中享有从事相同工作，享有相同报酬的权利，但是这些规定如何细化实施，法律中并没有说明。

《劳动合同法》对劳务派遣做了相关规定，主要体现在第61条、第63条、第92条。第61条是关于被派遣劳动者获取劳动报酬、取得劳动条件的规定；第63条是关于被派遣劳动者享有同工同酬权利的规定；第92条是关于劳务派遣单位违反《劳动合同法》的规定。立法分别从行政责任和民事责任两个角度进行了规制。但是，这一规定尚存一些问题：被派遣劳动者权益一旦受到损害，应该由谁来承担责任？是用人单位还是派遣单位？如果两个主体都要承担，那么用人单位的责任有哪些？派遣单位的责任又有哪些？两个主体所承担的责任按照什么原则分配呢？它们共同责任是连带责任还是按份责任［1］？

（2）其他配套政策关于同工同酬之规定

为配合同工同酬权利实现，2013年人社部出台了《劳务派遣暂行规定》。《规定》对用人单位义务予以明确。如用人单位应当保证被派遣劳动者权利，劳动者有权利获得同等报酬，用人单位必须按时发放工资，为劳动者购买保险。但是，该《规定》只有法律适用条件，无相应的法律后果，法律条文显得较为空洞乏力。《规定》指出，如果用工单位违反上述规定，由行政主管部门给予行政处罚，可采取的行政处罚措施有“警告”“责令改正”等措施。

2. 劳务派遣同工同酬立法现状评析

《宪法》《劳动合同法》《劳动法》以及其他低位阶的法律法规并存于现行法律体系中，构成了我国劳务派遣法律制度的重要法律文件。三部法律对劳务派遣中同工同酬制度都作了不同程度的规定。这些规定不仅明确了同工同酬权利的法律地位，也为实践中同工同酬的实现指出了方向。但是，以上这些法律文件都是停留在理论上的方向指引，没有在实际生活得到实际的运用。究其原因，笔者认为是缺乏实施细则的制定。

二、我国劳务派遣同工同酬制度的现实困境

作为劳动者的一项重要权利，同工同酬权已经逐渐被我国的劳动法体系所确立，然而这一原则在实践中由于缺乏具体的实施细则，从实施效果上看并不理想。

1. “同工”和“同酬”界定不明确

同工同酬的依据是：既然劳动者在工作中付出了相同的努力，那么用工单位就应当支付相同的报酬。纵观现行所有立法，无论是具有最高效力的《宪法》，还是规范基本劳动法律关系的《劳动合同法》，或者是为配合《劳动合同法》实施而颁布制定的其他规章制度，都无从发现关于这两个概念的规定，法律存在一定的欠缺。

首先，“同工”如何来界定？《劳动合同法》第63条对“同工”的描述，从内容上来看，并没考虑被派遣劳动者如果在工作岗位存在特殊的情形：如销售岗位等主要依靠工作业绩来确定报酬，工作业绩的多少直接决定了劳动者所得报酬的多少。“同工”不能与“同岗”直接画上等号。如果单单考虑工作岗位，从事同样的工种，员工之间业绩差异如何计算？其次，“同酬”如何界定？考察《劳动合同法》第63条的规定，可以得知，“同酬”应该是相同或相等的报酬，即劳动者在同一岗位上的工作应该获得相等的劳动报酬。第58条和第60条都有关于劳动报酬的规定。深入探究第58条与第60条规定，两个条文似乎也认为法律意义上的“同酬”，应该指的就是相同或者相等的劳动报酬（包括一切货币化或者非货币化的支付方式）。但考察第62条用工单位义务条款发现，立法者将薪资报酬、绩效奖金、加班费等并列放在条文中，而前述几项并非包含与被包含关系。劳动报酬似乎并不包括绩效奖金、加班工资等项目。法律规定上的漏洞会导致被派遣劳动者权利保护缺乏法律支撑。

2. 劳务派遣中“三性”范围的滥用

劳务派遣中用工的临时性、辅助性、替代性的“三性”范围，出现在《劳动合同法》修正案第66条。该条文明确规定了我国的用工形式为劳动合同用工，劳务派遣用工是作为劳动合同用工的补充形式，从法律上确定了劳务派遣的辅助用工性质。同时，修订之后的第66条第2款对劳务派遣岗位做了规定，第66条第3款对用工单位可以使用多少劳务派遣人员进行了限制。但是，该条关于劳务派遣岗位“三性”的定义依然留有很多不确定的空间，对这一框架性的模糊概述在社会实践中加大了操作难度。

3. 劳动报酬分配方法的判断标准模糊

根据《劳动合同法》第63条的规定，在劳务报酬的分配方法上，主要分为两类工作岗位：①用工单位有相同或类似岗位；②用工单位无同类岗位，参照用工单位所在地相同或相近的岗位。这种看似给出了岗位的标准，但是却无法进行实践操作。如在支付被派遣劳动者报酬时，可以参考其他企业相同或者类似岗位，但何为“相类似”的岗位？从语义上理解，相类似有很多种情形，判断标准又是什么？可见，法律如此规定过于笼统、空泛，对明晰法律概念毫无益处。

在报酬的分配方法上法律规定也是较为模糊的状态。报酬到底指的是什么？除了工资之外，加班费算吗？工作绩效奖金算吗？保险及各种津贴福利算吗？如果这些都应该计入报酬的范围，那么我们又该如何衡量派遣单位的分配方法，如何确保派遣单位在分配时能给予被派遣员工充分的平等待遇，而不会假借各种名目少发或者不发。因此，明确薪酬分配方法刻不容缓。

4. 举证责任体系不合理

民事诉讼一般遵循“谁主张，谁举证”的举证原则，一些举证责任倒置的情形除外，劳动争议案件也同样适用。被派遣劳动者由于举证能力欠缺，无法收集到相关证据，绝大多数时候面临着案件败诉的现实危险。劳动者维权之路崎岖坎坷。劳务派遣用工极具特殊性，相较于普通的劳动雇佣形式而言，劳动者想要亲自收集证据难度会加大。比如，很多公司的薪酬待遇体系都是保密的，很难收集到企业同岗位员工的薪酬待遇信息，并以此作为证据。

5. 法律责任设计缺失

审视现行的社会保障立法和劳动法体系，只有一项法律责任条款涉及劳务派遣制度中同工不同酬的问题。《劳动合同法》第92条对此作了规定。其内容主要包括两个方面：一是当用人单位违反有关劳务派遣事务的法律规定时，由主管部门作出处罚决定。也即用人单位违法时，需要承担相应的行政责任。二是被派遣员工的权益遭受损害时，此时用人单位、用工单位都需要承担法律责任。法律规定两个主体的责任分配表现为连带责任。连带责任是民事责任中较重的责任，本来应该能够更好地保护被派遣劳动者，但是如果法律规定不明确具体的责任则会导致法律适用起不到立法者预想的效果。

本条规定的内容也存在瑕疵：①虽然，立法者强调在派遣关系中，实行同工同酬制度，保障被派遣劳动者同工同酬的权利。这既是派遣单位的义务，也是用人单位的义务。而在实际立法中，立法者却貌似更偏向于用人单位承担较多的责任，而将较少的责任分配给了派遣单位。②立法者更关注的是从违法角度对用工单位、派遣单位施以处罚，至于被派遣劳动者已经遭受损害的权益如何救济，并未作出规定。被派遣劳动者权益保护有缺陷。

三、劳务派遣同工同酬的域外法律制度

“同工同酬”1919年被写进《国际劳工组织章程》中，其最初是被运用于女性为了争取和男性一样的报酬待遇，从而发起的反对性别歧视的活动中。1951年，国际劳工组织第100号公约明确，不论男女在包括基本工资和基于工人就业的任何现金或非现金报酬，以及各种津贴在内的报酬都应该享受等同的原则。近几十年来，各国积极采取措施，试图通过立法消除工作中的不平等待遇问题。

1. 美国劳务派遣制度中关于同工同酬的规定

美国属于判例法国家，其劳务派遣同工同酬的规定散见于各个法律文本中。

在同工同酬的定义方面，《同酬法》规定，男女从事同样的工作岗位有获得同等报酬的权利，差异待遇只能是因为工作绩效、工作表现不同才可实行，不得因为性别差异对男女受雇人采取不同待遇。同时也规定，同工同酬在以下四种情形中属于例外：①价值制度；②年薪制度；③雇员完成工作的质量和数量存在差异；④基于其他非性别的因素。对非法雇佣行为也有比较详尽的规制：“雇主的下列雇佣行为应该被认定为违法，……在劳动报酬、工作条件、工作环境和雇佣特别待遇方面采取歧视措施的……”［2］。在定义同工同酬的方式上，通过条文列举出哪些情形下用工单位可以实行差别（而非歧视）待遇，而不在列举之内的情形应该统一使用平等原则，否则会涉嫌歧视劳动者。

在同工同酬的保护方面。劳动者同工同酬权利受到损害时，大部分州倾向于采用“排斥性”原则或者“可替代性责任”原则的运用。按照法律规定，派遣单位承担派遣单位的责任，用人单位承担用人单位的责任，两个主体责任独立［3］。更进一步地讲，派遣单位和用工单位只需要各自承担本单位对劳动者的义务，就算是完成了法律上规定的义务。与此相反的是，联邦法律却采取了与各州法律对立的态度，在派遣单位和用工单位之间实行的是共同雇主责任，并且这种责任确定为一种连带责任。

总体上，美国对劳动者同工同酬权利的保护比较严格。《民权法案》还规定，如果受雇人在工作中遭遇歧视，可以要求行使两项权利补偿要求：一是补偿性损害赔偿金；二是惩罚性损害赔偿金。被派遣劳动者根据需要可以同时申请两种补偿金，互不冲突。一言以蔽之，美国关于用人单位、派遣单位损害劳动者同工同酬权利的责任承担问题，立法适用的是以补偿性损害赔偿金为原则，惩罚损害赔偿金为例外的规定。

2. 日本劳务派遣制度中关于同工同酬的规定

日本尚未制定一部完整意义上的劳动法法典，对劳动者权利的保护主要是通过制定一系列的单行法规构成，主要涉及：《工会法》（1950年）、《工资支付保障法》（1976年）、《劳动基准法》（1976年）、《劳动派遣法》（1985年）等法律。上述单行法律构成了日本现行的劳动法体系。

同工同酬定义方面。1976年制定的《劳动基准法》确立了劳动法体系“平等待遇原则”。其中，第3条规定：雇佣单位不得以雇员的身份、社会地位、肤色、种族、宗教信仰，对雇员采取歧视待遇。所有雇员都享有获得平等待遇的权利。第4条进一步规定男女同工同酬的原则，雇主不得以受雇者是女性，在支付工资时与男性不同。此外，《劳动基准法》第11条规定：用工单位支付给被派遣劳动人员的报酬，应包括所有的工资、加班费、社会福利等费用，而假如在劳动关系存续期间用人单位出于意愿而支付给劳动者亲属死亡时的慰问金、慰问礼、结婚礼金等，不计入劳动报酬范围［4］。

侵害同工同酬权利的责任承担方面。日本劳动法也采取“共同雇主责任”理论，一旦劳动者的同工同酬权利遭到损害，如强迫劳动，受到歧视待遇时，劳动者可以向地方法院起诉，要求用人单位和派遣单位承担责任。但是，法律却并没有明确此处所谓的责任到底是二者之间的连带责任，还是根据侵权程度承担补充责任。

同工同酬权利的救济程序方面。劳动争议可以分为两类：一类是集体劳动争议；一类是个别劳动争议。争议案件如果是集体劳动争议时，劳动委员会应劳动者要求进行调节、仲裁活动。如果案件被司法机关根据法律，认定为个别劳动争议时，劳动者可以就此次争议劳动案件提交劳动审判委员会，要求劳动审判委员会作出审判决定。劳动审判委员会所做的判决并非最终案件结果。

借助工会保护同工同酬权利，日本有其特色。日本建立了多层次的工会组织。首先，在企业内部可以有多个工会，只要满足工会成立的要件即可；其次，相同产业的多个工会经常会组成一个产业联合会；最后，在全国范围内建立劳动工会总联合会。这种多层次的工会制度，对被派遣劳动者的同工同酬权利是极为有利的。

3. 欧洲劳务派遣制度中关于同工同酬的规定

大部分欧洲国家都是国际劳工组织成员国，对于劳动者权利的保护，各欧洲国家基本上都是参照国际劳工组织的相关规定，且大部分是以公约或者建议书的形式存在。关于同工同酬方面的公约、建议书有：1951年100号公约（公约名称为《男女工人同工同酬公约》）及以该公约命名的建议书；1997年181号公约（公约名称为《私营职业介绍所公约》）及以该公约命名的建议书。对于什么是同工？什么是同酬？181号公约未做任何规定，但是却在1951年的第100号公约中对报酬的内涵进行了界定。报酬，通常指劳动者在完成雇主指配的劳动任务后，从雇主处所获得工资、奖金以及其他一切表现为货币、实物的支付方式。男女劳动者在同等条件下完成同等质量的工作，有权利获得同等的报酬。男女实行同工同酬制度，系指无性别歧视的报酬率［5］。

4. 各国劳务派遣制度中同工同酬对我国的启示

（1）适用反歧视语境下的同工同酬

同工同酬的发展历史，从本质上来说，其实就是一部人类争取平等待遇的斗争史。要想更好的保护劳动者的同工同酬权利，首要任务就是要弄清楚同工同酬的含义。只有对同工同酬的含义界定清楚了，才能谈权利保护问题。第一，“同工”的认定。基本上都是采取无差别待遇原则，相同的工作应该获得相同的待遇，美国、日本、欧洲国家基本规定一致。第二，“同酬”范围。美国法律采用报酬歧视和差别待遇的表述，各州、联邦法律并无同工同酬的具体界定。各国对“酬”的规定不尽一致，但是“同酬”范围的规定却呈现一个共同点，即规定的报酬都是可以货币化衡量的报酬，应该包含基本工资和其他形式的收入。其他形式的收入具体上有所不同。

（2）明确劳务派遣的适用范围、期限

许多国家对劳务派遣范围都有详尽的规定。日本劳动法以明示列举、禁止排除为例外规定了哪些行业可以实行劳务派遣制度。这样规制既能够避免劳务派遣用工形式被滥用，也可防止行业适用的劳务派遣用工形式范围过于狭窄。1985年《日本劳工派遣法》还规定了劳务派遣的时间期限为一年，几经修改后逐步放宽至两年，且只有在满足法律规定特定派遣情形的条件时才能改变时间期限。

德国十分注重劳动者权利保护。德国建立了完备的同工同酬权利保护制度，比如，哪些行业可以适用劳务派遣，劳务派遣机构需具备何种条件，派遣人员应该在哪些岗位工作，派遣人员在派遣单位最多工作多长时间等都有规定。

（3）减轻劳务派遣同工同酬案件中原告的举证责任

从全世界的司法适用效果来看，司法裁判中采取“共同雇主责任”的确有利于劳动者权利的保护，采取该种责任形式最具代表性的国家就是美国。所谓的“共同雇主”［6］，是指对于劳务派遣这一特殊用工形式而言。劳动者、用工单位、派遣单位存在着双重雇佣关系，劳动者既是派遣单位的员工，又是用工单位员工。用工单位与派遣单位共同构成了被派遣劳动者的雇主，都应该对被派遣劳动者在劳动中的权益承担保护责任。

（4）细化劳务派遣同工同酬案件的救济程序

美日和欧洲一些国家对劳动者权益的保护给予了高度关注。比如日本，如前所述，将同工同酬案件划分为两类：集体争议或者个人争议，两个争议涉诉不同，权利的救济程序也是不同的。且劳动裁判委员会在劳动者权利的救济上起了很大作用，此外劳动裁判和启动司法诉讼活动之间的完美衔接也是劳动者权利实现的很好手段。英国法律要求企业内部必须设置劳动纠纷争议解决机构，劳动者对劳动争议必须先提交企业内部争议解决委员会。如果被派遣劳动者胜诉，可以直接要求用工单位或者派遣单位赔偿，且赔偿数额巨大［7］。

四、完善我国劳务派遣同工同酬法律制度的对策

同工同酬作为我国《劳动法》确立的一项基本原则，在司法实践中却遭遇适用困境。为此，需要完善相关法律制度，构建完善的法律责任体系，让同工同酬真正发挥作用。

1. 明确“同工”和“同酬”的衡量标准

何为“同工”？何为“同酬”？对这两个概念的理解关乎同工同酬的实现，而且不同的主体对其含义的理解也大相径庭。在劳动争议案件中，被派遣劳动者容易从扩张的角度理解薪酬待遇；对用工单位来说，容易从缩限的角度理解。如在一个岗位上设置A、B两个工种，两个工种之间从事的工作几乎一样，但是现实中却存在待遇不一样的情况。

如何定义“同工”，目前理论界和实务界尚未有一个明确解释。建议由人社部牵头，组织其他部门共同汇总制定一部全面的完整的关于我国职业分类标准的文件。各行业协会也应该采取行动，组织专业人员结合本行业、地区实际探讨形成本行业的精细化岗位分类。

如何定义“同酬”？“酬”的范围应该包括哪些？这也是一个必须明确的问题。“酬”可以做这样的理解：工资、加班费、各种补贴等，也即在支付周期内，用工单位应该按照派遣协议支付给被派遣劳动者的薪酬待遇之和。至于其他项目类，例如社会保险等统筹费用，由于各个地区、行业发展状况不同，不应一概而论，应该排除在薪酬范围之外。建议由劳动行政部门组织专人收集发布所在地的工资薪酬水平，同时应该制定一个工资基准线标准。此标准不同于我国现有的最低工资水平，应是结合行业、岗位性质制定的工资水平。

2. 明确规定对劳务派遣适用的范围、期限

可以根据地方经济发展实际，制定具体的“三性”范围标准，尽力量化、细化。如针对辅助性岗位的要求，如何区分企业的主营业务范围和非主营业务范围，法律并未给出量化标准。替代性岗位要求正式员工因为临时原因离开岗位无法工作时，可以雇佣派遣人员从事该项工作。临时性岗位要求被派遣员工在用工单位工作期限最多为6个月。但假如用工单位每次对被派遣员工派遣期限都不足6个月，待6个月之后又再次安排该被派遣员工到派遣单位工作，如此反复雇佣，算不算是一种违反《派遣规定》的行为呢？“三性”范围看起来规范明确，适用上却存在着不确定的可能。

3. 细化劳动报酬分配方法

从工资规定上看，我国目前工资制度主要实行两种制度：①以国家财政支付的公务员、事业单位人员工资，由国家制定专门的工资收入制度，按照专项费用支取。如果被派遣人员所在的用工单位属于上述单位性质，那么其报酬待遇也应该参考上述人员工资发放，不得给予歧视待遇。②如果被派遣人员所在的用工单位不属于上述机构或者企业，该类机构的工资应该由各个地区、行业工资指导意见，参考劳动合同、集体合同关于工资规定实施。

采取上述措施后，才可以确保被派遣劳动人员和正常合同人员在工资报酬待遇上趋于等同，唯有如此才可以实现被派遣人员的劳动权利。

4. 合理分配举证责任

我国现行法律规定，劳动案件纠纷属于一般案件，劳动纠纷实行的是“谁主张，谁举证”的证明原则。劳动者有义务对自己合法权益遭受损害提出证据。但是，由于劳务派遣人员与用工单位信息不对称，通常导致劳务派遣人员工拿不出有利证据，在司法实践中往往承担败诉的后果，不利于同工同酬的实现。

要想解决这个问题，只有改变现有的举证责任模式，在劳务派遣纠纷中实行“举证责任倒置”，将主要的举证责任归至用工单位，劳动者只需要进行一些初步的举证行为即可。比如，只需证明被派遣劳动者被用工单位雇佣，其单位其他正式人员的工资水平与被派遣劳动者的工资水平差异较大且无正当理由，即可算是完成举证任务。然后，由用工单位负责证明已经履行了同酬的责任，或者即使存在不同酬，但是仍然适用同一薪酬体系标准。同时，须证明本单位的薪酬分配体系具备合理性，可以将自己薪酬分配体系与同行之间进行比较，或者是按照相关法律法规制定的。

5. 强化同工不同酬的法律责任

对于劳务派遣单位违反劳务派遣规定所应承担的法律责任，《劳动合同法》第92条作了相应的规定。该条主要是从行政责任和民事责任角度出发，但是不难看出，法律责任仍然表现为较轻的民事赔偿责任，对派遣单位的处罚仍然是以行政责任为主。对派遣企业来说，1000～5000元的罚款，违法成本很低。本条规定在一定程度上增加了派遣单位、用工单位的处罚力度。派遣单位、用工单位所要承担的违法后果比以往要大。但是令人遗憾的是：本条法律只是对用工单位、派遣单位的违法行为给出处理规定，至于在此种违法情形下，劳动者的权利如何维护，却没有相应的法条支持。第85条明确规定了用人单位不支付工资的法律责任，涉及四种情形：①不足额支付工资；②违反最低工资标准支付工资；③不向劳动者支付加班费；④未合理支付经济补偿金的。第85条是唯一一条关于工资支付的法律规定，但是遗憾的是，却未涉及劳务派遣关系中用工单位不支付工资的法律责任。如果法官在进行案件判决时适用本条，显得有点牵强。

6. 完善同工同酬案件的救济程序

目前，劳动争议纠纷一旦发生，我国对此类纠纷的解决机制是实行“仲裁前置，两审终局”制度。一个劳动争议案件，如果未经过仲裁委员会的仲裁，劳动者直接向法院提起诉讼，法院可以直接裁定驳回。笔者认为，这种诉讼制度是对现行司法资源的浪费，并且也是劳动者权益得不到保障的重要原因之一。考察美日和欧洲主要国家，它们皆实行的是“裁审分离，各自终局”模式，对劳动者权利的保护更有效。在“裁审分离，各自终局”的这种纠纷解决模式之下，一旦劳动争议发生之后，劳动者可以选择适用仲裁手段或是适用诉讼手段解决纠纷［8］。这样规定的好处在于，让劳动者直接确定争议的解决方式，减少讼累，提高判决的效率。