共同遗嘱的效力认定与制度构造

共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立一份遗嘱，又称合立遗嘱。*吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第148页。从概念界定的角度来看，理论上共同遗嘱包括形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱。前者是指内容各自独立的两个或两个以上的遗嘱记载于同一遗嘱之中，*形式意义上的共同遗嘱又被称为“单纯的共同遗嘱”。例如，甲乙二人为夫妻，两人共同订立一份遗嘱，在该遗嘱中写明，甲将自己所有的一套房屋指定由其子丙继承，乙将自己所有的一笔存款遗赠给丁。参见麻昌华、曹诗权：《共同遗嘱的认定与建构》，《法商研究》1999年第1期，第51页。此种遗嘱仅有形式上的“同一”而无内容上的“共同”，与单独遗嘱仅在设立方式上有所不同，并不存在实质上的差异，即本质上是多个遗嘱的组合，是各遗嘱人独立的意思表示，并根据各自的意思产生相应的法律效果，相互并不存在制约和牵连。后者则是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思表示形成一个整体遗嘱，该遗嘱内容共同或相互关联。*郭明瑞、房绍坤：《继承法》(第2版)，北京：法律出版社，2003年，第168页。因此，从严格意义上来看，只有实质意义上的共同遗嘱才是共同遗嘱之“共同”的真正内涵，形式意义上的共同遗嘱仅是多个单独遗嘱，不应属于共同遗嘱的范畴。*英美法承认单纯的共同遗嘱(joint will)是共同遗嘱的一种类型，此外英美法上的共同遗嘱还包括互相遗嘱(mutual will)。互相遗嘱是指两个以上的当事人在相同条件下，相互授予对方财产继承权的书面文件，通常是夫妻双方互相保证他们中任何一个生存者将享有对方财产的所有权，在生存者也死亡时，他们的剩余财产转移给他们共同指定的受益人(如他们的子女)。参见陈碰有：《英国遗嘱继承制度研究》，《厦门大学法律评论》第2期，厦门：厦门大学出版社，2001年，第274-275页。据此，本文论述的共同遗嘱均以实质意义上的共同遗嘱为基本语境，探讨在我国民法典编纂背景下实质意义上共同遗嘱的存在空间及其相应的制度构造。

一、共同遗嘱在我国立法与司法中的现实困境

(一)共同遗嘱在我国民法体系中的规范现状

考察共同遗嘱在我国民事法律体系中适用的法律规范，应当以明确其法律行为的性质为前提。然而，关于共同遗嘱的性质为何，学界始终存在争议。有学者认为，共同遗嘱与一般遗嘱性质相同，均为单方法律行为，虽然共同遗嘱的主体是复数的自然人，但其结果仅是多个附条件或附义务的单方法律行为的叠加，本质上仍是单方法律行为，而非体现不同主体共同合意的双方法律行为。*任景龙：《试论夫妻共同遗嘱》，《河北法学》1988年第4期，第17页。相反，也有学者认为，共同遗嘱因体现多个主体一致的意思表示而属于双方(多方)法律行为，是不同主体基于合意确立的双方权利义务关系的安排。*吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第149页。此外，更多学者主张，共同遗嘱是不同主体基于目的的一致性所做出的同向性的意思表示一致，理应属于共同法律行为，而非双方法律行为。*刘春茂：《中国民法学·财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年，第383页；郭明瑞、房绍坤：《继承法》(第2版)，北京：法律出版社，2004年，第168页；马忆南：《婚姻家庭继承法学》(第3版)，北京：北京大学出版社，2014年，第298页。众说纷纭的表象反映出的现实是，仅从概念描述的层面出发，囿于概念本身的宽泛或抽象，任何一种对共同遗嘱性质的定论都难免失之偏颇，因而必须通过检视共同遗嘱的具体形态，才能使其性质得以准确界定。落实到类型区分的层面，实践中共同遗嘱主要存在四种类型：(1)相互指定型遗嘱，即相互指定对方为继承人的遗嘱，最为典型的即为夫妻二人在遗嘱中约定，任何一方先去世的，另一方为其遗产的单独继承人；(2)共同指定型遗嘱，共同指定第三人为继承人的遗嘱，针对的多为遗嘱人的共同财产，约定遗嘱人之间不发生继承，待双方均死亡后，由共同指定的第三人继承遗产；(3)混合型遗嘱，即上述两种形式的综合，相互指定对方为继承人，同时约定双方均去世后遗产由第三人继承。*吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第148-149页；麻昌华、曹诗权：《共同遗嘱的认定与建构》，《法商研究》1999年第1期，第51页。(4)关联型遗嘱，即形式上虽然各自独立，但实质上互为条件的遗嘱，若任何一方变更或撤销其遗嘱，则另一方的遗嘱当然失效。*麻昌华、曹诗权：《共同遗嘱的认定与建构》，《法商研究》1999年第1期，第51页。据此可以明确，首先，共同遗嘱不是单方法律行为，因为“共同”二字表征的是多个主体之间的“合意”，但单方法律行为的本质是仅需单个主体的意思表示即可发生法律效果，且共同遗嘱中每个主体的意思表示的效力彼此关联和牵制，这与单方法律行为的效力不受他人影响的特征不符。其次，共同遗嘱的性质究竟是共同法律行为还是双方法律行为，则不应一概而论，而要根据共同遗嘱的类型进行区分。共同法律行为与双方法律行为的本质区别在于，达成意思表示一致的多个主体的目的是同一的还是相对的，即前者强调多个主体“同向一致”的意思表示，*王利明：《民法总则研究》(第2版)，北京：中国人民大学出版社，2012年，第530页。后者则是多个主体“对立合致”的意思表示。*林诚二：《债法总论新解——体系化解说》上，台北：瑞兴图书股份有限公司，2012年，第119页。因此，对于共同指定型和混合型共同遗嘱来说，各遗嘱人达成合意所追求的利益和目的是同一的，因而是共同法律行为；对于互相指定型和关联型共同遗嘱而言，遗嘱人之间协商一致更多体现的是继承利益的交换性与各自目的的对应性，宜界定为双方法律行为。

一般情况下，民事法律行为的效力认定都应遵循民事法律行为的效力判断规则，即只要不存在《民法通则》第58条、《合同法》第52条和《民法总则》第六章第三节“民事法律行为的效力”中规定的无效事由，均应认可其法律效力。然而，遗嘱作为特殊的民事法律行为，其效力判断还应受到特别法即《继承法》的规制。就目前的立法现状而言，我国现行《继承法》于1985年10月1日正式实施，其条文数量较少，条文内容简单。其中，第17条规定，法定的遗嘱形式包括公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱五种。由此可见，《继承法》既未明确承认共同遗嘱，也未明确禁止共同遗嘱。1985年9月11日颁布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》也没有对共同遗嘱的效力问题做出回应。其后，1986年最高人民法院对一则涉及共同遗嘱的案件作出批复，*《最高人民法院关于财产共有人立遗嘱处分自己的财产部分有效处分他人的财产部分无效的批复》([1986]民他字第24号)中指出，财产共有人如立遗嘱处分财产，仅限于处分自己财产的部分有效，处分他人财产的部分则无效。仍未直接涉及对共同遗嘱的效力认定问题。直至2000年司法部出台的部门规章《遗嘱公证细则》中首次出现涉及共同遗嘱的内容，其第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”该规定出于避免争议和操作便捷的考虑，倾向于引导遗嘱人分别订立遗嘱，但并未禁止遗嘱人订立共同遗嘱，仅对公证共同遗嘱的内容提出了相应的要求。由此可见，在上位法未明确规定共同遗嘱效力的情况下，部门规章的相关规定实则是出于现实生活对共同遗嘱的实际需求所为的权宜之计，上位法依据的缺乏使其不能直接反映我国民事立法对共同遗嘱的效力所持的态度。综上所述，共同遗嘱的效力目前在我国民事法律体系中仍处于立法空白的状态，亟待民法典编纂过程中在继承编中进行明确。

(二)共同遗嘱在我国司法实践中的混乱局面

截至2017年10月，通过在中国裁判文书网和北大法宝的司法案例库中进行检索，可以获得的共同遗嘱的裁判文书的数量分别为247件和233件，案件数量大体相当。通过观察案件数量的分布年份可以发现，我国各地人民法院对共同遗嘱进行裁判的案件数量从2003 年开始呈逐年增加的趋势，且从2013年之后爆发式增长。由此表明：一方面，随着我国市场经济体制的发展，公民的个人财产急剧增长，而物质财富的丰富导致自然人通过遗嘱处分个人身后财产的需求和意愿增强，*杨立新主编：《继承法修订入典之重点问题》，北京：中国法制出版社，2015年，第3页。其中共同遗嘱的数量自然增多，而且未来一定会持续增加；另一方面，共同遗嘱缺乏民法规范为其提供法律依据的立法现状与合立遗嘱的行为在现实生活中已经形成的稳定的习惯基础之间的矛盾日益凸显，使得继承人之间对共同遗嘱的效力问题各执一词，因而关于共同遗嘱的纠纷案件迅速增加。*罗文超：《民法典编撰之下我国夫妻共同遗嘱制度的构建》，《齐齐哈尔大学学报》(哲学社会科学版)2017年第4期，第83页。此外，通过对上述案例进行梳理可以发现，我国在涉及共同遗嘱的司法实践中，各个法院对其是否有效、生效时间以及变更撤销等问题的裁判结果并不一致，处于相当混乱的状态。

首先，关于共同遗嘱的效力问题，仍有个别法院完全否定共同遗嘱的效力，*例如湖南省桂东县人民法院(2014)桂民一初字第78号民事判决书、北京市海淀区人民法院(2014)海民初字第22552号民事判决书、北京市朝阳区人民法院(2014)朝民初字第01589号民事判决书、上海市浦东新区人民法院(2013)浦民一(民)初字第9422号民事判决书。其中仅有少数案件是因为缺乏共同意思表示、遗嘱真实性不明等《继承法》规定的遗嘱当然无效的事由而被认定为无效遗嘱，大多数案件的裁判理由主要是共同遗嘱不符合遗嘱的法定形式要件而被认定为无效，即现行《继承法》缺乏对共同遗嘱的明确规定。还有少数法院认为共同遗嘱部分有效，即对于书写主文的遗嘱人将其作为自书遗嘱认定有效，对于未书写主文仅签名的遗嘱人则因不符合法律规定的遗嘱形式而无效，该遗嘱人的遗产只能按照法定继承进行。*例如四川省成都市温江区人民法院(2015)温江民初字第1781号民事判决书。但总体来说，目前大多数法院支持共同遗嘱有效，既有肯定已公证的共同遗嘱效力的案件，*例如浙江省金华市浦江县人民法院(2014)金浦民初字第213号民事判决书、江苏省南京市玄武区人民法院(2014)玄少民初字第38号民事判决书、贵州省贵阳市中级人民法院(2014)民一终字第18号民事判决书、福建省南平市延平区人民法院(2014)延民初字第4087号民事判决书。也有认为未公证的共同遗嘱效力并未违反法律的强制性规定而予以肯定的情形。*例如上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民一(民)终字第3348号民事判决书、北京市石景山区人民法院(2014)石民初字第7773号民事判决书、湖南省郴州市中级人民法院(2014)郴民一终字第882号民事判决书、上海市长宁区人民法院(2013)长民四(民)初字第1070号民事判决书。而在这些认可共同遗嘱效力的案件中，由于《继承法》未明文规定共同遗嘱，无统一的裁判标准，导致其裁判理由也不尽相同。有的法院将共同遗嘱认定为特殊的自书遗嘱，即共同遗嘱的性质决定了遗嘱的具体内容不可能由二人共同书写，由其中一个遗嘱人执笔书写、多个遗嘱人分别签字确认的遗嘱形式实质上符合自书遗嘱的形式要求，因而有效。*山东省青岛市人民法院(2015)青民五终字第2078号民事判决书。有的法院认为，两位遗嘱人共同订立一份遗嘱，由一位遗嘱人书写主文，两位遗嘱人分别签字，对书写主文同时签字的遗嘱人而言认定为自书遗嘱，对未参与书写主文仅落款签名的遗嘱人而言则认定为代书遗嘱。*北京市西城区人民法院(2014)西民初字第10510号民事判决书。但是，由于《继承法》明确规定代书遗嘱有严格的构成要件，尤其是对见证人的要求，因而司法实践中采取此类判决理由认定共同遗嘱有效的案件并不多见。更多的法院则直接认定共同遗嘱实为新类型的遗嘱形式，即多个遗嘱人基于共同的意思表示对共同财产进行处分而订立的一份遗嘱，既不属于自书遗嘱，也不属于代书遗嘱，但该遗嘱不仅不违反法律关于遗嘱效力的强制性规定，而且当事人意思表示真实明确，因而合法有效。*北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第13879号民事判决书、北京市第二中级人民法院(2015)二中民终字第03122号民事判决书、湖南省郴州市中级人民法院(2014)郴民一终字第882号民事判决书。

其次，关于共同遗嘱的生效时间问题，在相互指定型共同遗嘱中，法院基本认为遗嘱人一方死亡共同遗嘱即发生法律效力。*上海市静安区人民法院(2013)静民三(民)初字第22号民事判决书、河北省邢台市中级人民法院(2014)邢民四终字第213号民事判决书。但在共同指定型和混合型共同遗嘱中，由于多个遗嘱人的死亡时间有先后之分，各法院对于共同遗嘱的生效时间的界定则存在不同观点。有的法院认为，在其中一个遗嘱人死亡时，共同遗嘱部分生效，即二人共同财产中属于该遗嘱人的份额继承开始，属于另一遗嘱人的份额则因其尚在世而不发生继承。*重庆市南岸区人民法院(2013)南法民初字第08764号民事判决书、四川省成都市温江区人民法院(2015)温江民初字第1781号民事判决书。有的法院则认为，共同遗嘱人中的一人死亡后，该共同遗嘱仅仅处于成立而未生效的状态，待共同遗嘱人全部死亡后才生效。*浙江省杭州市滨江区人民法院(2011)杭滨民初字第80号民事裁定书、河南省平顶山市中级人民法院(2014)平民再终字第59号民事判决书、贵州省贵阳市中级人民法院(2014)筑民一终字第18号民事判决书、广东省珠海市斗门区人民法院(2015)珠斗法民一初字第291号民事判决书。还有的法院认为，共同遗嘱人的一方死亡后，继承虽然已经发生，仅由后去世一方管理和使用共有遗产，但整个遗嘱的效力尚未发生，待共同遗嘱人全部死亡后才发生法律效力。*山东省日照市中级人民法院(2011)日民一终字第553号民事判决书。

再次，关于共同遗嘱能否变更和撤销的问题，对于遗嘱人均在世时双方协商一致对共同遗嘱所做的变更和撤销，其有效性并不存在争议，实践中是对于遗嘱人一方死亡后，另一方对共同遗嘱所做的变更和撤销是否有效存在不同的理解。对于相互指定型共同遗嘱，有的法院认为，死亡一方的遗产由生存一方继承，则生存一方对于共同财产具有完整的所有权，因而其按照共同遗嘱以外的方式处分遗产的行为可视为对原共同遗嘱的撤销。*甘肃省嘉峪关市城区人民法院(2014)嘉城民一初字第429号民事判决书。有的法院则认为，生存一方仅得变更和撤销共同遗嘱中对属于自己所有的那部分财产的处分。*上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民二(民)终字第501号民事判决书、广西壮族自治区河池市中级人民法院(2014)河市民一终字第229号民事判决书。对于共同指定型和混合型共同遗嘱，法院则倾向于认为，共同遗嘱的效力具有整体性，若生存一方可对共同遗嘱进行变更或撤销，则违背了去世一方的意愿，使得共同遗嘱失去意义，因而不可变更或撤销。*山东省青岛市中级人民法院(2014)青民再终字第165号民事判决书。

二、共同遗嘱在效力认定上的比较法经验和理论争议

(一)比较法上关于共同遗嘱效力的立法例

关于共同遗嘱的效力，各国或各地区有不同的规定，大体上存在三种立法例：其一，肯定主义立法例，即明确规定共同遗嘱，承认共同遗嘱的效力，例如德国、奥地利等。其中，《德国民法典》在“继承编”第三章“遗嘱”中设专节规定了共同遗嘱(第2265条至2273条)。该法第2265条明确将共同遗嘱的主体限定为配偶双方，*《德国民法典》第2265条规定：“共同遗嘱只能由配偶双方做成。”陈卫佐译注：《德国民法典》(第4版)，北京：法律出版社，2015年，第629页。唯一的例外是《同性生活伴侣法》中规定的经过登记的同性生活伴侣(eingetragene gleichgeschlechtliche Lebenspartner)。*安雅·阿门特-特劳特：《德国继承法》，李大雪、龚倩倩、龙柯宇译，北京：法律出版社，2015年，第123页。该法规定的共同遗嘱的类型包括相互指定型、共同指定型、混合型、关联型四种。*《德国民法典》第2269条规定：“(1)配偶双方已在其据以相互指定为继承人的共同遗嘱中，规定生存配偶死亡后，双方的遗产应归属于第三人的，有疑义时，必须认为：该第三人系就全部遗产而被指定为最后死亡的配偶的继承人的。(2)配偶双方已在此种遗嘱中指示在生存配偶死亡后始应履行的遗赠的，有疑义时，必须认为：该遗赠应在生存配偶死亡时才归属于受益人。”《德国民法典》(第4版)，陈卫佐译注，北京：法律出版社，2015年，第630页。而且，该法体现出共同遗嘱制度的核心内容在于如何解决相互性处分(wechselbezügliche Verfügungen)的问题。*《德国民法典》第2270条规定：“(1)配偶双方已在共同遗嘱中为处分，而由这些处分须认为假如没有配偶另一方的处分，配偶一方的处分就不会为之的，其中一项处分之无效或被撤回，导致另一项处分之不生效力。(2)配偶双方互相使对方受益，或配偶另一方想配偶一方做出给予，且有利于与配偶另一方有血统关系或以其他方式与之有近亲属关系的人的处分系就受益人生存的情形而为的，有疑义时，必须认为：这些处分相互间有第1款所称关系。(3)第1款的规定不适用于继承人的指定、遗赠或负担以外的处分。”《德国民法典》(第4版)，第630页。此外，《奥地利普通民法典》第583条允许夫妻订立共同遗嘱，*《奥地利普通民法典》第583条规定：“同一份文书，原则上仅得记载一个被继承人的遗嘱。但夫妻得例外地共同订立一份遗嘱；关于夫妻共同遗嘱，规定于夫妻财产契约一章中。”《奥地利普通民法典》，戴永盛译，北京：中国政法大学出版社，2016年，第121页。且在夫妻财产契约一章中以第1248条明确规定了夫妻共同遗嘱的内容。*《奥地利普通民法典》第1248条规定：“夫妻双方得在同一份遗嘱中相互指定对方为继承人，亦得指定第三人为继承人。此种遗嘱亦得撤回；但一方撤回不得推论他方亦撤回。” 《奥地利普通民法典》，第243页。其二，否定主义立法例，即明确禁止设立共同遗嘱，不承认共同遗嘱的效力，例如法国、日本、意大利、匈牙利、捷克、俄罗斯、阿根廷、智利、埃塞俄比亚、荷兰、西班牙等。其中，《法国民法典》在第二编“无偿处分财产”的第五章“遗嘱处分”中，以第968条明确规定：“二人或数人不得用同一文书为第三人受益或者以相互处分遗产的名义订立遗嘱。”*《法国民法典》，罗结珍译，北京：北京大学出版社，2010年，第271-272页。《日本民法典》第975条规定：“遗嘱不得由二名以上的人用同一证书订立。”*《日本民法典》，王爱群译，北京：法律出版社，2014年，第157页。《意大利民法典》第589条规定：“遗嘱，不论为第三人利益，或者以相互的处分，不得以同一证书由二人或二人以上订立。”*《意大利民法典》，陈国柱译，北京：中国人民大学出版社，2010年，第119页。其三，模糊主义立法例，即立法上既未明确规定共同遗嘱，也未明确禁止共同遗嘱，例如瑞士、我国台湾地区等。在采取此种立法例的国家或地区，是否承认共同遗嘱的效力取决于学界通说观点。例如，我国台湾地区“民法”虽然没有禁止共同遗嘱，但学者通说认为为确保遗嘱人的独立的意愿，法律上应禁止一切形式的共同遗嘱的法律效力。*陈琪炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》(修订7版)，台北：三民书局，2011年，第253页。

由此观之，同为大陆法系国家的各国或各地区对于共同遗嘱却采取了完全不同的立法例，例如法国和德国，对共同遗嘱的效力持截然相反的态度，其背后的原因主要在于各国立法的时代背景不同。具体而言，《法国民法典》深受罗马法继承理论的影响，而罗马社会的继承经历了从早期的身份继承到中后期的财产继承的变革，罗马的遗嘱法律制度也经历了从重视延续家嗣的观念向尊重个人处分财产的自由意志的转变，因而没有共同遗嘱的规定，法国法完全继受了此传统。而且，《法国民法典》制定于19世纪初期，彼时处于资本主义萌芽的上升发展阶段，法典的制定直接受到资产阶级革命民主自由观念的影响，因此在继承法中，遗嘱自由得到高度的推崇。而共同遗嘱因其内容的相互制约性对各遗嘱人的自由有一定程度的约束，此种限制与遗嘱自由原则是背道而驰的，因而法国在立法上对共同遗嘱采取了否定主义的立场。对比之下，《德国民法典》制定于19世纪后期，已经进入资本主义垄断时期，此时的国家立法对个人自由不再采取无限放任的态度，而倾向于通过国家手段对私法自由进行一定程度的干预和限制，这就为立法承认约束遗嘱人自由的共同遗嘱创造了条件。而且，在《德国民法典》制定当时，共同遗嘱在民间已被广泛接受和使用，甚至演变成为一种重要的遗嘱形式。尽管在首次起草德国民法典时，因其概念无法定性为遗嘱或继承协议而未予以立法确认，但出于对法律实践的尊重而在第二次起草德国民法典时最终得以确立。*史尚宽：《继承法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第416、417页。可见，我国民法典编纂时是否承认共同遗嘱，也应当取决于社会背景的要求和现实生活的需要。

(二)我国学界关于共同遗嘱效力的理论争议

由于我国现行立法并未明确肯认共同遗嘱，因此，对于共同遗嘱应当予以采纳还是摒弃，学界始终存在争议，尤其是目前我国正处于编纂民法典各分编的关键阶段，对于是否在继承编中规定共同遗嘱，学者表达了不同的意见。总体来看，可以将学界的观点分为肯定说和否定说。

抱持“肯定说”立场的学者无一例外地主张应当对共同遗嘱加以限制，即将共同遗嘱的订立主体限制为夫妻，*吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第152页；麻昌华、曹诗权：《共同遗嘱的认定与建构》，《法商研究》1999年第1期，第55页；吴国平：《夫妻共同遗嘱的效力及其立法建议》，《福建江夏学院学报》2011年第1期，第79页。因而又可称为“有限制的肯定说”。持该态度的学者认为，应当确认夫妻二人订立的共同遗嘱的法律地位和效力，允许其采用共同遗嘱的形式处分共同财产。*刘春茂：《中国民法·财产继承》，北京：人民法院出版社，2008年，第297页。其主要理由包括：第一，夫妻共同遗嘱与我国民众的继承习惯协调一致。我国民众在财产继承上的传统习惯是，父母一方去世，子女一般不急于分割去世的被继承人的遗产，而是由生存的父母一方掌管全部遗产，直至父母双方全部死亡后，才对全部遗产进行分割。*刘文：《继承法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2016年，第230页。第二，夫妻共同遗嘱与我国夫妻财产采取法定共有制的现状相适应。按照我国现行《婚姻法》的规定，婚姻存续期间，夫妻一方或双方所得的财产，除法律另有规定或者当事人另有约定之外，均归夫妻双方共同所有。*陈苇主编：《中国继承法修改热点难点问题研究》，北京：群众出版社，2013年，第162页。基于此，夫妻订立共同遗嘱处分共有财产，能够更好地解决共同财产的认定和处理问题。第三，夫妻共同遗嘱有利于维持生存配偶的正常生活和保护处于弱势地位的年纪尚幼的子女权益，从而避免家庭成员争夺遗产，维护家庭的和睦与稳定。*张玉敏：《继承制度研究》，成都：成都科技大学出版社，1994年，第316页。夫妻共同遗嘱能使共同财产在夫妻一方去世后维持一种相对稳定的状态，用于生存配偶的生活和扶养幼小的子女，避免子女为争夺遗产引发纠纷，导致遗产被分割继承后，尚在世的老人无法获得子女的赡养或年幼的子女无法获得抚养而陷入生活困难的境地。

至于“否定说”，则认为我国应当明确禁止共同遗嘱，其主要理由在于：第一，共同遗嘱与我国现行《继承法》对遗嘱形式的强行性要求相悖，应当被认为为无效。众所周知，遗嘱是要式法律行为，即遗嘱非依法定方式作成则不能发生效力。*杨立新、朱呈义：《继承法专论》，北京：高等教育出版社，2006年，第112-113页。据此，遗嘱的形式是强行性的规定，而非任意性的。而且，共同遗嘱并非与个人遗嘱并列的遗嘱类型，而仅是遗嘱的形式。因此，共同遗嘱因不符合法律规定的形式而无效。*郭明瑞、房绍坤：《继承法》(第2版)，第171-172页。第二，共同遗嘱与遗嘱自由原则不符。*陈琪炎、郭振恭、黄宗乐：《民法继承新论》(修订7版)，台北：三民书局，2011年，第253页。这是因为，遗嘱的固有属性是遗嘱人的单方法律行为，遗嘱人单方的意思表示即可独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销。而共同遗嘱在订立、变更或撤销等方面必然受到各遗嘱人彼此的制约，不能依遗嘱人自己的意思变更或撤销，因而有违遗嘱自由原则。*张平华、刘耀东：《继承法原理》，北京：中国法制出版社，2009年，第307-308页。第三，共同遗嘱实现过程容易出现障碍，容易滋生纠纷。例如在共同指定型遗嘱中，以遗嘱人全部死亡为生效条件，但现实生活中多个遗嘱人的死亡时间往往有先后之别，时间间隔久远可能导致难以预料的情势变迁，影响共同遗嘱的最终实现。而且，共同遗嘱的变更和撤销问题也涉及对死者意愿的尊重和对遗嘱指定的最终继承人权利保护之间的矛盾，造成遗产处理的困难。*张华贵：《利益平衡与立法选择：论立法应当禁止夫妻共同遗嘱》，《山东女子学院学报》2013年第3期，第48页。因此，没有必要以共同遗嘱来维护共有财产不致分割和保障配偶的继承权。*郭明瑞、房绍坤：《继承法》(第2版)，第172页。值得注意的是，郭明瑞教授关于是否承认共同遗嘱的立场发生了转变，认为只要共同遗嘱完全出于当事人的自愿，且符合法律规定的形式，即应认可其效力，而不必完全否认共同遗嘱。尤其是在我国夫妻间设立共同遗嘱的情形并不少见的背景下，若仅以二人合立遗嘱就完全否定遗嘱的效力，实则不符合现实需求。参见郭明瑞：《论遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响》，《求是学刊》2013年第2期，第92页。

三、承认共同遗嘱效力的必要性与可行性

笔者赞成在立法上对共同遗嘱制度进行构建的观点，包括理论和现实两个层面的原因：

(一)承认共同遗嘱效力的现实必要性

一方面，在立法上明确认可共同遗嘱的效力是对我国业已存在的传统继承习惯的回应。于2017年10月1日正式施行的《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。” 由此体现出我国民法典的法律渊源体系保持相当程度的开放性，即摒弃成文法中心主义，允许习惯、司法解释与判例、一般法律原则等其他法律渊源进入民事关系的场域以发挥各自的功能。*石佳友：《民法典的法律渊源体系——以〈民法总则〉第10条为例》，《中国人民大学学报》2017年第4期，第20页。其中，习惯作为民事法律渊源的条件有二：其一是习惯仅能调整法律的空白地带，其二是习惯不得违背公序良俗原则。我国现行《继承法》虽未明确规定共同遗嘱，但我国民众的继承传统中却存在着订立共同遗嘱的习惯，其存在的形式多种多样：可能是出于保护配偶的利益，在遗嘱中约定夫妻任何一方去世，其遗产归属于生存的配偶，子女不得分割遗产，只有当夫妻双方均去世后，其遗产才由子女继承；也可能是出于保护年幼子女的利益，在遗嘱中约定夫妻任何一方去世，其遗产归生存的一方，待双方均去世后，财产转归未成年子女继承；还有可能是约定夫妻任何一方先去世，遗产归属于生存一方，且由生存一方自由处分该遗产。*刘文：《继承法律制度研究》，第230页。无论是上述哪种做法，都是与我国传统上早已存在的父母一方去世，子女不急于分家析产，而由生存的父母一方掌管，待父母双亡后子女再进行遗产分割这一民间习惯一脉相承的。而学界通说认为，民事立法应当进行民事习惯调查，尽可能尊重和符合被我国公民广泛接受和认可的民事习惯。*高其才：《民法典编纂与民事习惯——立法、司法视角的讨论》，《交大法学》2017年第3期，第43页；高其才：《尊重生活、承续传统：民法典编纂与民事习惯》，《法学杂志》2016年第4期，第26页。由于继承制度和规则的设计与民事习惯的关系相较其他民法领域更为密切，因而继承编的编纂更应符合客观存在的继承规律，承认共同遗嘱的法律效力。

另一方面，在立法上明确认可共同遗嘱的效力可以为我国现实生活中不断出现的共同遗嘱纠纷提供法律依据和裁判指引。如前所述，共同遗嘱在现实生活中已屡见不鲜，且类型多元。然而，我国现行《继承法》对于夫妻共同遗嘱没有规定，不能顺应社会发展及体现民众继承观念的变化，因而不能为被继承人满足遗嘱意愿提供足够的选择路径。*杨立新：《民法分则继承编立法研究》，《中国法学》2017年第2期，第74页。毋庸置疑的是，民法典的重要功能即在于了解、回应、支持乃至变革民众的实际生活需要。*谢鸿飞 :《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》，《清华法学》2014年第6期，第18页。而且，依照“编纂民法典是对现行民事法律规范进行系统整合，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典。编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理；也不是简单的法律汇编，而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定”的立法要求，*李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上》，《人民日报》2017年3月9日第5版。我国民法典中的继承制度必须与社会的实际需求相一致，因此，对于现实生活中不断出现的共同遗嘱的效力问题，必须在民法典编纂时予以回应，改变当前立法空白的局面。而且，由于欠缺法律的明确规定，导致各地法院在司法实务中对共同遗嘱的相关问题意见不一，也不利于社会公众形成对此类案件判决结果的可预见性与可期待性，长此以往则不利于司法公信力的确立。因此，在民法典编纂时，必须以明确的法律规定为共同遗嘱制度的具体构造提供相应的规范依据，从而为司法裁判提供有效的指引。

(二)承认共同遗嘱效力的理论可行性

第一，共同遗嘱不仅不违背遗嘱自由原则，更是遗嘱自由原则在现代继承法律制度中的体现与实现。意思自治作为现代民法的核心原则，表现为民事主体可以按照自己的意愿从事民事行为，而遗嘱自由恰恰是意思自治原则在继承法领域的当然体现。但遗嘱自由的真正内涵，不仅包括遗嘱人选择是否订立遗嘱的自由，也包括遗嘱人选择订立何种形式的遗嘱的自由。那种认为允许遗嘱人订立共同遗嘱即是对遗嘱自由原则的违反的观点，实际上是对遗嘱自由的片面理解，反而限制了自然人的遗嘱自由。这是因为，遗嘱自由的维护在于不赋予有违遗嘱自由的遗嘱以法律效力，而不是对于订立遗嘱的行为予以禁止。*鲁晓明：《共同遗嘱上的两难抉择及其立法应对》，《广东商学院学报》2008年第3期，第83页。换言之，遗嘱人既可以追随自己的意愿设立单独遗嘱，也可以选择与配偶订立共同遗嘱。遗嘱人选择以共同遗嘱的方式处分其所拥有的财产，既是遗嘱人自由意愿的表达，*陈文柏、陈明霞：《共同遗嘱若干问题探讨》，《法律适用》2000年第10期，第41页。也是遗嘱人对其财产所有权进行自由处分的体现，一个完整的财产所有权不仅包括当事人生前的财产处分，而且应该延伸到对其死后财产的安排。*劳伦斯·M·弗里德曼：《遗嘱、信托与继承法的社会史》，沈朝晖译，北京：法律出版社，2017年，第15页。因此只要法律没有明文禁止共同遗嘱，就应承认其效力。而且，遗嘱自由并非绝对的自由，现代继承法律制度中的遗嘱自由是对遗嘱所涉各方当事人的利益平衡，即对生存配偶的利益、其他家庭成员的利益以及遗嘱人处分自己财产的喜好等诸多利益冲突的平衡与协调。*Katharina Boele-Woelki、Jens M. Scherpe、Jo Miles主编：《欧洲婚姻财产法的未来》，樊丽君等译，北京：法律出版社，2017年，第195页。故而存在对遗嘱自由进行干预和限制的各种制度和规则。*蒋月：《论遗嘱自由之限制：立法干预的正当性及其路径》，《现代法学》2012年第5期，第49-51页。共同遗嘱虽然有妨碍一方遗嘱人单独变更或撤销遗嘱自由之虞，但其多个主体正是基于彼此之间的意思自治，自由地选择遗嘱的类型、遗嘱的形式及其处分的财产范围，最终以订立共同遗嘱的形式处分其财产，归根结底仍是对遗嘱自由原则的贯彻。

第二，共同遗嘱不仅能够适应夫妻财产法定共同制，也能够适应分别财产制和约定财产制。我国现行《婚姻法》规定对夫妻关系存续期间取得的财产采取双轨制，即法定共有制与约定财产制并存，但在实际生活中，绝大部分夫妻都是以对婚内所得财产实行共同共有作为一般习惯。法定财产制意味着夫妻对他们共同所有的财产平等地享有所有权，即共同共有、共同管理、共同使用、共同处分，任何一方未经他方许可不得擅自处分。*马忆南：《婚姻家庭继承法学》(第3版)，北京：北京大学出版社，2014年，第83页。财产权属上虽为共同所有，但单个共有人的死亡必将导致共同财产的分割，尤其是当前家庭住房作为最主要的共同财产形式的情形下，为保证家庭财产的完整性与延续性，夫妻共同遗嘱的客观需求实际存在。此时，通过订立共同遗嘱，多个遗嘱人在一份遗嘱中表达一致的意思，也可以达到简化程序，避免分别设立单独遗嘱重复处分共有财产可能导致的遗嘱部分无效的情形出现。而且，在现代社会中，共同财产的存在样态呈多元化趋势，包括股权等企业财产，此时，共同遗嘱也可以在一定程度上发挥防止股权分散，提高企业效率的作用。此外，共同遗嘱不仅包括夫妻相互指定对方为继承人、或者共同指定第三人为继承人这种常见的针对共同财产的情形，也包括实质上互为条件的遗嘱(关联型共同遗嘱)，此种共同遗嘱不一定针对共同财产，也可能针对单独所有的财产，因此也可以与分别财产制和约定财产制的内容相适应。

四、构建我国共同遗嘱制度的具体规则

(一)共同遗嘱的成立条件

第一，主体要件。现实生活中存在的共同遗嘱多数是夫妻之间订立的，但也有极少数情况是父母与子女之间订立的、以及其他家庭成员之间(例如兄妹)订立的。但是，结合比较法上承认共同遗嘱效力的经验来看，应将共同遗嘱的订立主体限定为夫妻双方，即在我国现行的法律制度框架下，除具有合法夫妻身份的人订立的共同遗嘱之外，其他主体订立的共同遗嘱无效。*杨立新：《民法分则继承编立法研究》，《中国法学》2017年第2期，第83页。原因在于，鉴于共同遗嘱的特殊性，一旦设立任何一方不可随意变更或撤销，这需要遗嘱人之间具有相当程度的信任关系，而在所有的社会关系中，唯有夫妻之间的利益关系和心理关系最为密切。而且，夫妻共同遗嘱的最终受益人一般为其子女，且多以法定的共同财产为基础，与其他主体相比，共同遗嘱在夫妻之间最具有目标的共同性。因此可以说，唯有夫妻之间最能达致共同遗嘱的合意条件，从而使得夫妻共同遗嘱具有理论上的正当性。

第二，形式要件。相较于作为单方法律行为的单独遗嘱，共同遗嘱因属于共同法律行为或双方法律行为而涉及多个主体意思表示的一致。而遗嘱本来就是要式行为，且我国民事立法向来有对比较重要、复杂的民事行为采取书面形式的传统。因而对于夫妻共同遗嘱的形式应排除口头遗嘱，这是因为口头遗嘱是当事人在紧急情况下设立的，且应在紧急情况消除后订立正式遗嘱，因而这与共同遗嘱需要双方协商一致达成合意才能设立的本质要求不符，故不能采用此种形式。此外，其他遗嘱形式，包括自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱、录音遗嘱均可适用于共同遗嘱，且应当分别符合《继承法》对该种遗嘱形式的具体要求。需要注意的是，对于自书的共同遗嘱，由于其性质决定了遗嘱内容不可能由夫妻双方一起书写，所以可由夫妻一方书写，双方共同签字署名，即可认定为符合自书遗嘱的要求。

第三，内容要件。共同遗嘱的内容应包括共同遗嘱常见的四种类型，即前文述及的相互指定型共同遗嘱、共同指定型共同遗嘱、混合型共同遗嘱、关联型共同遗嘱，都应在民法典编纂时予以明确规定。*杨立新、杨震等：《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，《河南财经政法大学学报》2012年第5期，第19页；杨立新、杨震等：《中华人民共和国民法·继承法编(草案)》建议稿，载杨立新主编：《继承法修订入典之重点问题》，北京：中国法制出版社，2015年，第256-257页。

(二)共同遗嘱的生效时间

对于相互指定型共同遗嘱，一般认为夫妻一方死亡则共同遗嘱即生效，对此并不存在争议。对于共同指定型共同遗嘱和混合型共同遗嘱，关于其生效时间，理论和实务中都存在不同的观点，例如本文第一部分提到的“部分生效说”“效力待定说”“全部生效说”等观点。其中，“部分生效说”的问题在于，共同遗嘱的内容具有整体性和关联性，遗嘱的法律效力应当及于遗嘱的全部内容，据何得以分割开来，仅承认其中一部分的效力而否定另一部分的效力？“效力待定说”令人困惑的是，若遗嘱尚未生效，生存的配偶一方据何成为死亡的配偶一方的遗产的所有权人？尽管有学者认为，可以将此解释为，继承人已就遗产达成协议，由后去世方管理和使用共有遗产。*王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，北京：中国法制出版社，2004年，第389页。但若完全依靠对共同遗嘱的解释判断其生效时间，则因实践中当事人用词不一，可能导致无法准确推知其真实意图，仍不能为生效时间的判断提供明确具体的衡量标准。而且这也无法解释一方去世后财产权属因继承发生变更，另一方是以“所有权人”还是“管理人”的身份占有全部遗产。而“全部生效说”的悖论则在于，遗嘱作为死因处分，以遗嘱人死亡为生效条件，共同遗嘱的多个遗嘱人并未全部死亡，何以认定遗嘱全部生效？

理论上来说，共同遗嘱虽然具有内容的整体性、效力的相互制约和关联性、变更和撤销的非自由性、生效时间的特殊性等法律特征，*吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第149页；麻昌华、曹诗权：《共同遗嘱的认定与建构》，《法商研究》1999年第1期，第52页。但德国民法通说认为，共同遗嘱的本质特征在于处分的相互性或关联性。*雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯：《德国继承法》(第6版)，王葆莳、林佳业译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第108页。因此，可以借鉴德国法对于关联性处分的效力判断理论，实质上作为解释共同遗嘱在生效时间上的法理基础。*王葆莳：《共同遗嘱中“关联性处分”的法律效力》，《法商研究》2015年第6期，第163页。在德国法中，对于关联性处分的效力存在两种解释路径：(1)分离模式(Trennungsprinzip)，也称为先位继承和后位继承模式(Vor-und Nacherbschaft)，即夫妻双方指定后去世一方为先去世一方的先位继承人(Vorerben)，同时指定子女为后位继承人。因此，当配偶一方去世时，遗嘱全部生效，生存一方作为先位继承人取得全部财产的所有权，此时，生存一方持有两份财产，其一为其自己的个人财产，其二为从先去世一方继承的遗产，且上述两份财产各自独立。当后去世方死亡时，则同时发生两项继承，即子女既作为先去世父母一方的后位继承人继承先去世父母的遗产，也作为完全继承人继承后去世父母一方的个人财产。(2)合并模式(Einheitsprinzip)，也称为完全继承和终位继承模式(Voll-und Schlusserbschaft)，即夫妻双方中的先去世一方指定后去世一方为完全继承人(Vollerben)，当配偶一方去世时，遗产直接由生存一方继承，成为其个人财产。此时，子女被排除在继承之外。只有当后去世一方也死亡时，子女才能作为继承人获得父母的全部财产。*雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯：《德国继承法》(第6版)，王葆莳、林佳业译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第111页。

目前，鉴于我国《继承法》中尚无先位继承和后位继承制度，因此在共同遗嘱的一方主体先去世的情况下，只能通过推断当事人的意愿来确定关联性处分的效力。具体而言，若共同遗嘱人约定一方去世后另一方对其遗产仅具有管理和使用权，则可推知其真实意思接近于分离模式的效果；若共同遗嘱人约定一方去世后其遗产归另一方所有，待双方均去世后再转由子女继承，则可推知其真实意思类似于合并模式的效果。如前所述，现实生活中当事人可能用词不够准确和严谨，从其遗嘱用语中并不能准确推知其真实意思，此时应作何处理？对此，笔者认为，基于我国《继承法》尚未明确规定先位继承和后位继承的制度现状，若当事人未明确约定采取分离模式，则应当推定为采取合并模式，*王葆莳：《共同遗嘱中“关联性处分”的法律效力》，《法商研究》2015年第6期，第166页。以此作为我国学界主张的所谓“部分生效说”的正当性基础，一方面达到限制后去世一方任意处分先去世一方遗产的目的，另一方面也有利于实现维护家庭财产稳定的实际需求。然而，若民法典编纂时能在继承编中明确规定先位继承和后位继承制度，*杨立新、杨震等：《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，《河南财经政法大学学报》2012年第5期，第19页；杨立新、杨震等：《中华人民共和国民法·继承法编(草案)》建议稿，载杨立新主编：《继承法修订入典之重点问题》，北京：中国法制出版社，2015年，第257-258页。则在当事人未明确约定采取何种模式且无法推定当事人真实意思的情况下，应当推定为采取分离模式，由先位继承和后位继承的相关规定为其效力判断提供明确的法律依据。

(三)共同遗嘱的撤销与失效

夫妻共同遗嘱的遗嘱人均在世时，由于遗嘱作为死因处分尚未生效，*郭明瑞、房绍坤：《继承法》(第2版)，北京：法律出版社，2004年，第161页。根据遗嘱的一般原理，双方可协商一致变更或撤回其关联性处分，也可单方自由变更或撤回其死因处分，而无论该处分是否具有关联性。但是，在夫妻共同遗嘱的一方去世后，关联性处分即发生拘束力，生存一方对于关联性处分的撤回权即消灭，故仅有变更或撤销之可能。*安雅·阿门特-特劳特：《德国继承法》，第129页。此时，可得撤销和可能失效的情形存在于：

(1)基于意思表示瑕疵而撤销。共同遗嘱作为共同法律行为或双方法律行为，理应适用《民法通则》和《民法总则》中关于可撤销民事法律行为的规定。换言之，若生存一方基于死亡一方的欺诈、胁迫，或重大误解、显示公平等情形而订立共同遗嘱，则因存在意思表示的瑕疵而可以撤销。撤销已生效的关联性处分后的法律效果是，因处分的关联性，共同遗嘱溯及既往无效，不仅撤销权人自身的处分归于无效，先去世一方的对应处分也随之无效，在此情况下，仅能依法定继承发生继承的后果。此时，生存一方对遗产标的已经作出的处分则转化为无权处分。而且，撤销权人既主张撤销关联性处分，则撤销后重新设立的遗嘱内容原则上应当与撤销的事由相关联，以此反证撤销的正当性。*王葆莳：《共同遗嘱中“关联性处分”的法律效力》，《法商研究》2015年第6期，第168页。

(2)基于共同遗嘱的约定而撤销。遗嘱人可以在共同遗嘱中约定授权一方或双方全部或部分地废止自己的关联性处分的权利，*这在德国法上被称为免除义务条款或变更保留条款。此种情况在我国司法实践中较为常见，尤其是根据我国《遗嘱公证细则》中第15条的规定，“遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”因而在公证共同遗嘱中，夫妻双方对共同遗嘱变更、撤销的事由可能都做出了明确的约定。例如，当事人可以在遗嘱中仅授权一方行使撤销权，也可以授权双方均可行使撤销权，可以约定仅对部分处分行使撤销权，也可以约定可对全部处分行使撤销权。此时，当事人的约定并未否定共同遗嘱本身的效力，而是实际上通过双方的意思自治排除了共同遗嘱在特定情形之下的约束力。

(3)通过拒绝接受继承而使关联性处分失效。生存一方是否可以通过拒绝接受对死亡一方的遗产的继承而不受关联性处分的约束，从而设立新的遗嘱？对此，《德国民法典》第2271条第2款第1句后段规定，后去世方可以通过拒绝接受给付而重新获得处分自由。*《德国民法典》第2271条规定：“(1)与配偶另一方的处分处于第2270条所称关系中的撤回，在配偶双方生前，依第2296条关于继承合同的解除的规定为之。在配偶另一方生前，配偶一方不得以新的死因处分单方面地废止其处分。(2)撤回权在配偶另一方死亡时消灭；但生存配偶拒绝向其给予的标的的，可以废止其处分。在接受给予后，生存配偶也有权依第2294条和第2336条废止。(3)配偶双方或配偶一方享有特留份权利的晚辈直系血亲受益的，准用第2289条第2款的规定。”《德国民法典》(第4版)，第630-631页。根据德国理论和实务界的通说，虽然该条文从字面上看仅指对遗嘱给予之物的拒绝，但从立法目的和意旨来看，应依先去世一方的意愿而定。*Vgl. Bay Ob LG F am RZ 1991， s. 1232， 1233.质言之，此时生存一方不能主张依法定继承参与继承，而必须绝对放弃继承才可。根据我国司法实践的经验，*参见浙江省金华市浦江县人民法院(2014)金浦民初字第213号民事判决书、浙江省金华市中级人民法院(2009)浙金民终字第1604号判决书。在共同遗嘱中，法院允许当事人将完全放弃继承权作为共同遗嘱的退出机制，从而重获遗产处分的自由。

(4)通过约定再婚条款而使关联性处分失效。再婚本身并不会导致共同遗嘱的效力发生变动，但在我国以合并模式作为理论依据解释共同遗嘱的生效时间的现实下，先去世父母一方的财产直接并入后去世一方的财产之中构成其个人财产的一部分，因此，若再婚后又生育子女，因该子女也享有继承权，由此则会对之前婚姻关系中所生子女基于共同遗嘱的继承份额有所影响，导致后者继承份额减损。在此情形下，为维护共同遗嘱继承人的可期待利益，夫妻双方可提前在共同遗嘱中约定，若后去世一方再婚，则之前婚姻关系中所生子女可根据法定继承的规定分割遗产。此时，依据德国民法学界通说，在合并模式下，再婚条款实质是附解除条件地指定后去世方为完全继承人；在分离模式下，再婚条款实质是附停止条件地指定后去世方为先位继承人、子女为后位继承人。*BGHZ 96， 198; Staudinger/Kanzleiter， Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch， 2002， § 2269 Rn.42.换言之，若后去世方没有再婚，则其仍是完全继承人；若后去世方再婚，则条件成就，先前婚姻关系中所生子女仍可获得法定应继份。因此，再婚条款具有维护原子女对继承权的合理期待和使后去世的配偶一方免除共同遗嘱约束的双重效果，即因再婚而使共同遗嘱失效。