孙子女外孙子女等继承权的保障制度改革

我国《继承法》对于孙子、外孙子女以及其他晚辈直系血亲的继承权保障，仅以代位继承制度为之，存在较多问题，无法切实保障孙子女、外孙子女以及其他晚辈直系血亲的继承权。在近期的民法继承编的修订中，也没有对这一继承制度进行改革的意向。故本文进一步研究、说明对孙子女、外孙子女以及其他晚辈直系血亲仅以代位继承制度保障其继承权存在改革必要的理由，借以推动这项继承制度改革的实现，更好地保障晚辈直系血亲的继承权。

本文所称孙子女、外孙子女等，是指包括孙子女、外孙子女在内的晚辈直系血亲，即我国《继承法》第11条规定的“晚辈直系血亲”。与此相同的概念还有直系血亲卑亲属、直系卑属、直系卑血亲。不过，在继承法的不同语境下，这一概念的含义不同：在作为第一顺序法定继承人时，晚辈直系血亲包括被继承人的子女、孙子女外孙子女、曾孙子女曾外孙子女等；在我国《继承法》(包括苏联等国继承法)规定的代位继承制度下，晚辈直系血亲包括被继承人的孙子女外孙子女、曾孙子女曾外孙子女，以及玄孙子女玄外孙子女等。本文在不同语境下，分别使用孙子女、外孙子女等或者晚辈直系血亲的概念。

一、现行《继承法》规定无法切实保障孙子女外孙子女等的继承权

在现行《继承法》规定的法定继承人范围和法定继承顺序中，并没有孙子女、外孙子女的规定。《继承法》第10条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”“继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”在这样的法定继承人范围和法定继承顺序中，都没有规定孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲。因此，按照我国现行《继承法》的上述规定，晚辈直系血亲不是在法定继承顺序中的法定继承人。

但是，孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母是二亲等直系血亲，是除了父母与子女以外亲属关系最近、最重要的直系血亲。其他晚辈直系血亲亦如此。按照遗产向下流转的遗产移转规律，晚辈直系血亲是最重要的法定继承人，其继承权是最应当受到法律保障的。由于我国《继承法》没有规定孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲是在法定继承顺序中的法定继承人，因而晚辈直系血亲无法在法定继承顺序中享有和实现其应当享有的继承权。

我国现行《继承法》对晚辈直系血亲继承权保障所采取的办法，是规定其享有代位继承权，在代位继承中，代位继承祖父母、外祖父母等的遗产。《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”

代位继承是指在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承其应继份额的法律制度。*郭明瑞、房绍坤：《继承法》，北京：法律出版社，2004年，第112页。这一对代位继承概念的定义，是按照我国《继承法》规定的代位继承制度所做的界定。在其他国家规定的代位继承制度中，分为三种不同的体例：一是以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因；二是不论被代位人先于被继承人死亡还是丧失继承权，都可以引起代位继承；三是以被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和抛弃继承权而发生代位继承。*郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第78页。我国《继承法》规定的代位继承属于第一种立法例，是狭义的代位继承，只有被继承人的子女先于被继承人死亡时，才由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承，也就是孙子女和外孙子女等只能通过代位继承而实现其继承权，自己没有可能以自己的名义直接继承祖父母外祖父母等的遗产。

通常认为，尽管我国《继承法》没有规定晚辈直系血亲的法定继承人地位和法定继承顺序，但仍然是可以保障孙子女和外孙子女等晚辈直系血亲的继承权的，具体方法就是通过代位继承制度，使他们的继承权得到保障。

事实上，在一般情况下，晚辈直系血亲的继承权是可以通过代位继承的方法得到保障的，但是，晚辈直系血亲在其父母的继承权失权后，他们的代位继承权就无法得到保障，不能继承其祖父母、外祖父母的遗产。这正是我国《继承法》第11条规定和《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第28条规定对代位继承权采用代位权说立场带来的后果。该司法解释第28条规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可以适当分给遗产。”这个解释符合代位权概念的要求，但是却为晚辈直系血亲实现继承权设置了重大的障碍。可见，如果孙子女、外孙子女没有对祖父母、外祖父母尽到赡养义务，甚至没有尽到较多的赡养义务，就完全丧失了继承权，不能从祖父母、外祖父母那里继承任何遗产，即使符合对祖父母、外祖父母尽到较多的赡养义务的条件要求的，也不享有继承权，而仅仅是可以“适当分给遗产”而已。

《继承法》第7条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：(一)故意杀害被继承人的；(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的；(三)遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；(四)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”这里规定的继承人丧失继承权的事由，全都是继承人自己实施的行为，是由于他们自己实施了违法犯罪行为而使自己丧失了继承权。问题是，继承人由于实施违法犯罪行为而使自己丧失继承权，为什么就株连了没有实施这些违法犯罪行为的晚辈直系血亲的继承权呢？

不仅如此，父母作为继承人，如果其声明放弃继承权，同样导致其继承权失权，即如果其先于被继承人死亡，由于他对继承权的放弃，同样使其晚辈直系血亲作为代位继承人，无法代位继承其长辈直系血亲的遗产。可见，继承人对继承权的放弃也同样导致晚辈直系血亲代位继承权的丧失，使其无法继承长辈直系血亲的遗产。

学者认为，对晚辈直系血亲享有的继承权采取代位继承规则，与法律关于自然人的民事权利能力的原理不符合，已死亡的人是不存在继承法律地位的，也不能解释法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡的，其直系卑亲属却不能代位继承，这与按系继承和按支继承的制度不符。*张玉敏：《代位继承比较研究》，《中央政法干部管理学院学报》1997年第3期，第3-4页。因此，即使先于被继承人死亡的子女丧失继承权，也不应当因而影响其晚辈直系血亲的继承权。因已死亡父母的违法犯罪行为，而让子女承担不能继承被继承人遗产的不利后果，与我国法律的基本精神未必相符。*郭明瑞、房绍坤：《继承法》，第114页。继承人丧失继承权，并非仅限于自己失权而对其他人的相关权利不发生影响，在继承人丧失继承权后，该继承人的晚辈直系血亲或其他继承人的遗产利益、继承权之外的各类继承权都将受到影响，即使继承法律关系之外的第三人的利益也不能幸免。*和丽军：《继承权丧失对卑亲属代位继承权的影响》，《昆明学院学报》2017年第1期，第76页。

显而易见，我国现行《继承法》规定的代位继承，只能保证孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲在其父母先于被继承人死亡，而其父母没有丧失继承权、没有放弃继承权的，才能使其对祖父母、外祖父母等长辈直系血亲的遗产享有的继承权得以实现；如果其父母发生了失权，继而就发生了“株连”， 使孙子女和外孙子女等不能继承祖父母、外祖父母等的遗产，孙子女、外孙子女等的代位继承权就被实际上剥夺，丧失了继承权。这样的法定继承制度不符合遗产的流转规律，也不符合祖父母、外祖父母等长辈直系血亲支配遗产的意愿。

可见，我国现行《继承法》规定的代位继承，以及没有规定晚辈直系血亲为法定继承人具有法定继承顺序，都存在重大缺陷，不能全面保障晚辈直系血亲的继承权，因此必须进行改革，采纳更加科学、合理的继承法律制度，保障孙子女、外孙子女等直系血亲卑亲属的继承权。

二、对晚辈直系血亲继承权法律保障进行改革的基础和基本目标

(一)对晚辈直系血亲继承权法律保障的国外立法比较

为了寻找更好的保障晚辈直系血亲法定继承权的立法方案，在民法继承编中更好地保障晚辈直系血亲的继承权，下文先对20个国家规定直系血亲卑亲属继承权保障的立法例进行比较分析，分成以下不同类型。

1.直接规定被继承人的晚辈直系血亲是第一顺序法定继承人

(1)《德国民法典》第1924条规定：“第一顺序法定继承人是被继承人的晚辈直系血亲。”*陈卫佐译注：《德国民法典》(第4版)，北京：法律出版社，2015年，第567页。

(2)《奥地利民法典》第731条规定：“被继承人的直系血亲卑亲属，即其子女和子女的直系血亲卑亲属，属于第一顺位的法定继承人。”第733条规定：“如果被继承人的子女先于其死亡，且存在一个或数个孙子女或外孙子女，则该先死亡子女应得的继承份额由唯一的孙子女或外孙子女全部继承，或者数个孙子女或外孙子女平均继承。如果孙子女或外孙子女之一也死亡，且遗有曾孙子女和外曾孙子女，则按照同样的方式，该死亡的孙子女或外孙子女的继承份额在曾孙子女或外曾孙子女之间平均分配。如果被继承人更远的直系血亲卑亲属存在，则依据上述规定按比例进行分配。”*周友军、杨垠红译：《奥地利普通民法典》，周友军校，北京：清华大学出版社，2013年，第115、116页。

(3)《瑞士民法典》第457条规定：“1.被继承人的最近继承人为其直系卑血亲。2.子女应当平均继承。3.如子女先于被继承人死亡，则由子女的直系卑血亲按照亲等顺序代位继承。”*于海涌、赵希璇译：《瑞士民法典》，唐伟玲校，北京：法律出版社，2016年，第169页。

(4)《韩国民法典》第1000条规定继承顺位：“继承人按照下列顺序继承：1.被继承人的直系卑亲属；2.被继承人的直系尊亲属；3.被继承人的兄弟姐妹；4.被继承人四亲等以内旁系血亲。”*崔吉子译：《韩国最新民法典》，北京：北京大学出版社，2010年，第258页。

(5)《秘鲁共和国新民法典》第816条规定：“子女和其他直系卑血亲为第一顺序继承人；父母和其他直系尊血亲为第二顺序继承人；配偶或事实结合中生存的一方为第三顺序继承人；第四、五、六顺序之继承人，分别为第二、三、四亲等的旁系血亲。”*徐涤宇译：《秘鲁共和国新民法典》，北京：北京大学出版社，2017年，第159-160页。

(6)《法国民法典》第731条规定：“死者的遗产，按照以下确定的顺序与规则，归属于死者的子女与直系卑血亲、直系尊血亲、旁系血亲，及其健在的配偶。”在“继承的各种顺序”一章，特别规定了“归属于直系卑血亲的遗产”一节，第745条规定：“子女或者子女的直系卑亲属，不论性别与长幼，即使属于不同的婚姻所生，均得继承其父与母、祖父与祖母或其他直系尊血亲的遗产。”“子女或者子女的直系卑亲属，在其均属于第一亲等并以自己的名义继承时，按人头与相同继份继承；在他们全部或一部是代位继承时，应按房数继承。”*罗结珍译：《法国民法典》，北京：北京大学出版社，1999年，第204、206页。

(7)《意大利民法典》第565条规定：“于法定继承场合，继承财产依本章所定的顺序及规定，对配偶、婚生及非婚生卑亲属、婚生尊亲属、旁系血亲、其他血亲和国家。”*陈国柱译：《意大利民法典》，北京：中国人民大学出版社，2010年，第115页。

(8)《阿根廷共和国民法典》第3545条规定：“法定继承，按照本法典规定的顺序和规则，分别属于死者的直系卑血亲、直系尊血亲、生存的配偶，以及包括四亲等在内的旁系亲属。”第3557条规定：“直系卑血亲无代数限制地进行代位继承；此时，或者是被继承人的子女(即使是不同婚姻中的子女)先死子女的直系卑血亲共同继承，或者是在被继承人的所有子女均先他而死亡时，所遗留的直系卑血亲不同亲等是否相同，均发生共同继承。”*徐涤宇译注：《最新阿根廷共和国民法典》，北京：法律出版社，2007年，第752、754-755页。

(9)《智利共和国民法典》对于法定继承顺序写得不是特别明确，但是第990条规定：“死者未遗有直系卑血亲的，配偶及其亲等最近的直系尊亲属可继承之。”*徐涤宇译：《智利共和国民法典》，北京：北京大学出版社，2014年，第155页。按照这样的规定，直系卑血亲是第一顺序继承人，包括子女、孙子女和曾孙子女等。

2.规定子女为第一顺序继承人、晚辈直系血亲代位继承

(10)《埃塞俄比亚民法典》第842条规定第一顺序继承人：“死者的子女得首先被召集继承死者。他们每人得接受相等份额的遗产。当事者及子女或子女之一已经死亡并且留有卑亲属时，死者由此等卑亲属代位继承。”*薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，厦门：厦门大学出版社，2013年，第121页。

(11)《日本民法典》第887条规定：“被继承人的子女为继承人。被继承人的子女，在继承开始前已经死亡，或者适用于第891条的规定，抑或因废除而丧失其继承权时，由被继承人的子女代袭为继承人。但并非继承人的直系卑亲属的人，不在此限。”*渠涛编译：《最新日本民法》，北京：法律出版社，2006年，第192页。

(12)《荷兰民法典》第4:10条规定：“1.继承人按照下列顺序继承遗产：a.被继承人未分居的配偶及其子女;b. 被继承人的父母及其兄弟姐妹;c.被继承人的祖父母外祖父母;d.被继承人的曾祖父母/曾外祖父母。2.子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母、曾祖父母和曾外祖父母的后代代位继承。3.只有与被继承人有亲属法律关系的人，才视为上述各款所称的血亲。”*高圣平译：《荷兰民法典》，尚未出版。

(13)《路易斯安那民法典》第882条规定：“在直系晚辈为数众多的情况下，可以代位继承。代位继承在任何情况下均可发生，无论被继承人的子女是否与已故子女的晚辈达成合意，也无论所有先于被继承人死亡的子女，其晚辈继承人是否在同一顺序继承。”*徐婧译注：《最新路易斯安那民法典》，北京：法律出版社，2007年，第134页。

3.直系血亲卑亲属与配偶均为第一顺序继承人

(14)《葡萄牙民法典》第2133条规定：“可继承遗产之人依下列顺序而被赋权继承：a) 配偶及直系血亲卑亲属；b)配偶及直系血亲尊亲属；c)兄弟姊妹及其直系血亲卑亲属；d)四亲等内之其他旁系血亲；e)国家。”*唐晓晴等译：《葡萄牙民法典》，北京：北京大学出版社，2009年，第388页。

(15)《魁北克民法典》对于直系卑血亲的继承权规定得更为有保障。该法第666条规定：“如被继承人留有配偶和直系卑血亲，遗产移转于他们。配偶取得遗产的1/3，直系卑血亲取得另外的2/3。”第667条规定：“如被继承人死亡时无配偶，全部遗产移转于直系卑血亲。”第668条规定：“如参与继承的全体直系卑血亲都处于同一亲等且以自己的名义继承，按人数平分遗产。”第669条规定：“除非有代位继承，最近亲等的直系卑血亲排除全部其他直系卑血亲取得直系卑血亲的继承份额。”*孙建江、郭站红、朱亚芬译：《魁北克民法典》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第88、89页。

(16)《纽约州民法典草案》第510条规定：“如果死者遗下丈夫，全部剩余财产，包括妻子在婚姻期间未予转让或者死时未以遗嘱或死因赠与有效处分的独立所有财产，均由其丈夫继承。如果死者遗下遗孀和直系卑亲属，则1/3的财产由遗孀继承，2/3的财产由最近的直系卑亲属和已故直系卑亲属的继承人继承。”*戴维·达德利·菲尔德：《纽约州民法典草案》，田甜译，王莹莹校，徐国栋审订，北京：中国大百科全书出版社，2007年，第110-111页。

4.子女、配偶和父母同为第一顺序继承人、晚辈直系血亲代位继承

(17)《俄罗斯联邦民法典》对法定继承顺序仍然沿袭《苏俄民法典》(1922)第418条的规定，其第1142条规定：“第一顺序的法定继承人是被继承人的子女、配偶和父母。被继承人的孙子女(外孙子女)及其后代代位继承。”*黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典》，北京：北京大学出版社，2007年，第395页。

(18)《土库曼斯坦民法典》采用《俄罗斯联邦民法典》的立法例，第1154条规定：“在法定继承中，享有平等继承份额的继承人包括：第一顺序继承人：被继承人的子女或养子女、配偶、父母或养父母，以及在他死亡后出生的子女。”“第二顺位继承人：被继承人的兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母。”“继承开始时，具有继承资格的父母死亡的，则该父母的子女、孙子女及曾孙子女应为法定继承人，且在法定继承的情形下，子女、孙子女及曾孙子女对死亡父母应享有平等份额的继承权。”“父母生前拒绝接受遗产的，则其子女、孙子女及曾孙子女不得代位继承其应享有的遗产份额。”*魏磊杰、朱淼、杨秋颜译：《土库曼斯坦民法典》，蒋军洲校，厦门：厦门大学出版社，2016年，第209页。

(19)《蒙古国民法典》第403条规定：“死者的配偶、子女(婚生子女、养子女、遗腹子女)、死者生前扶养且无劳动能力的生父母、养父母；无本款第一项规定的继承人和他们放弃遗产、丧失继承权的，死者的有劳动能力的父母(包括养父母)、祖父母(包括养祖父母)、兄弟姐妹。”“在法定继承中享有继承权的父母在继承开始前死亡的，被继承人的孙子女、外孙子女及其卑亲属有权均等地继承其父母在法定继承中应继承的份额。”*海棠、吴振平译：《蒙古国民法典》，北京：中国法制出版社，2002年，第132页。

(20)《越南社会主义共和国民法典》第679条规定：“法定继承人之继承顺序规定如下：第一继承顺序包括：夫妻、生父母、养父母、生子女、养子女”；第680条规定：“若被继承人的子女先于被继承人死亡，孙子女有权继承其父或母有权继承的遗产份额；若孙子女亦先于被继承人死亡，则活着的曾孙子女有权继承其父或母有权继承的遗产份额。”*吴尚芝译：《越南社会主义共和国民法典》，卢蔚秋校，北京：中国法制出版社，2002年，第174-175页。

比较分析以上立法例，得出的比较法结论是：

第一，在上述20个国家和地区有关晚辈直系血亲法定继承的立法例中，有9个国家的继承法对第一顺序法定继承人规定为被继承人的直系卑亲属，其中包括子女、孙子女、曾孙子女等，占45%。其中包括：直接规定第一顺序继承人为被继承人的晚辈直系血亲的，如德国、韩国、奥地利、瑞士；规定为“子女及其晚辈直系血亲”的，如秘鲁；还有的是笼统规定被继承人的晚辈直系血亲排在列举的顺序之先，如法国、意大利、阿根廷、智利。

第二，在4个国家和地区的继承法中，规定配偶与直系卑血亲共同为第一顺序继承人，但是仍然规定直系卑血亲为第一顺序法定继承人，而不是只规定子女是第一顺序法定继承人，孙子女、外孙子女与曾孙子女、曾外孙子女等同为第一顺序法定继承人。这4个国家和地区是埃塞俄比亚、日本、荷兰、美国路易斯安那州。占20个国家和地区的20%。

第三，有3个国家和地区的继承法只规定子女是第一顺序法定继承人，但是通过广义的代位继承保障晚辈直系血亲继承权的，对代位继承没有作过多的限制，即使继承人的继承权失权的，晚辈直系血亲也都可以代位继承。这三个国家和地区是葡萄牙、加拿大魁北克和美国纽约州，占15%。

第四，只有苏联法律体系国家的继承法，才将子女、配偶、父母都列为第一顺序继承人，并且没有把晚辈直系血亲列为具有法定顺序的继承人，使其适用狭义的代位继承制度继承遗产，甚至规定“父母生前拒绝接受遗产的，则其子女、孙子女及曾孙子女不得代位继承其应享有的遗产份额”的限制性规则。这些国家是俄罗斯联邦、土库曼斯坦、蒙古、越南，亦占20个国家和地区的20%。我国目前《继承法》对此的规定显然属于苏联立法模式，是第四种情形。可见，将晚辈直系血亲不列入法定继承顺序之中，仅仅以狭义的代位继承制度保障其继承权，并不是市场经济体制基础上的法定继承制度，没有尊重遗产向下流转的遗产流转规律，不能保障晚辈直系血亲的继承权。

在上述立法例中，大多数采用被继承人的直系血亲卑亲属作为第一顺序继承人，辅以将配偶作为无固定顺序的法定继承人的法定继承制度，能够最好地保护孙子女、外孙子女以及曾孙子女、曾外孙子女等的继承权，因此是保障晚辈直系血亲继承权的最好立法例，特别值得借鉴。上述这些继承立法例，占进行比较的20个国家和地区的80%，而苏联以代位继承为典型立法模式的立法例只占20%。

(二)我国现行法律规定晚辈直系血亲继承权保障的立法来源

1.我国晚辈直系血亲继承权保障的立法并非来源于清末民初立法

清末民初以来，我国实行西法东渐，变律为法，将中华法系改为现代民法法制，其中继承制度就基本上采取西制，《大清民律草案》《民国民律草案》和《民国民法》都对晚辈直系血亲的继承权做了完善的规定。

《大清民律草案》对于直系卑属的继承权，直接规定在第1466条：“所继人之直系卑属，关于遗产继承，以亲等近者为先。若亲等同，则同为继承人。”这样的规定，孙子女外孙子女、曾孙子女曾外孙子女等，当然都包括在内，只是由亲等近者继承而已。如无亲等更近者，不论是孙子外孙子女、曾孙子女曾外孙子女，都可以实现其继承权，继承遗产。《大清民律草案》第1467条也规定了代位继承，但是这种代位继承与现行《继承法》规定的代位继承完全不同：“继承人若在继承前死亡，或失继承之权利者，其直系卑属承其应继之分，为继承人。”第1468条规定，有前两条规定的继承人即直系卑属时，才适用继承顺序的规定，依照顺序，由其他法定继承人继承遗产。*杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，北京：中国法制出版社，2011年，第207页。这样的规定，就是要保障遗产向下流转的方向，对于孙子女外孙子女等直系卑属的继承权，做了最好的保障。但是，其中有关重男轻女、妻的继承权受到轻视等缺陷，则是不言而喻的。

《民国民律草案》在继承制度上反其道而行之，恢复宗祧继承制度，在宗祧继承上，于第1308条规定：“所继人之直系卑属，关于宗祧继承，以亲等近者为先，若亲等同则同为继承人。”在法定继承上，第1337条规定：“所继人之直系卑属，关于遗产继承，其次序依第1308条规定。”*杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，第362、366页。仍然是所继人之直系卑属，以亲等近者为先，若亲等同则同为继承人。这样的规定，也能够完善保障了晚辈直系血亲的继承权。其复辟宗祧继承制度当然非现代继承制度的内容。

《民国民法》对于法定继承人规定得最为清晰，该法第1138条规定：“遗产继承人，除配偶外，依左列顺序定之：(一)直系血亲卑亲属。(二)父母。(三)兄弟姐妹。(四)祖父母。”第1139条规定：“前条所定第一顺序之继承人，以亲等近者为先。”第1140条规定：“第1138条所定第一顺序之继承人，由于继承开始前死亡或丧失继承权者，由其直系血亲卑亲属代位继承其应继分。”第1141条规定：“同一顺序之继承人有数人时，按人数平均继承。但法律另有规定者，不在此限。”*杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，第512页。这才是科学、合理的继承制度。

2.我国晚辈直系血亲代位继承规定来源于苏联立法例

我国《继承法》为什么不把晚辈直系血亲规定为第一顺序法定继承人，而采取代位继承的方法保护他们的继承权，其根源完全是照抄照搬苏联民法。

1922年《苏俄民法典》第418条规定：“依法得为被继承人者系子女(包括养子女在内)、配偶、被继承人之父母无劳动能力者，以及其他无劳动能力之人，而由被继承人与其是完全赡养在一年以上者。”“如被继承人是子女，有在继承开始前死亡者，则其应继份，由其子女(被继承人之孙)代位继承，如其子女死亡时，由其子女之子女(继承人之曾孙)代位继承。”*王增润译：《苏俄民法典》，王之相校，北京：新华书店，1950年，第169-170页。1962年5月1日施行的《苏联和各加盟共和国民法纲要》第118条规定法定继承，该条第1款和第2款的内容是：“在法定继承的情况下，死亡人的子女(包括养子女)、配偶和父母(养父母)为第一顺序继承人，他们的继承份额相等。死亡人死后出生的子女也是第一顺序继承人。”“被继承人的孙子女和曾孙子女，他们的本人为继承人的父或母如果在继承开始前已经去世，得为法定继承人；他们平等继承他们的死亡了的父或母依法定继承的应继份。”*中国科学法学研究所译：《苏联民法纲要和民事诉讼纲要》，北京：法律出版社，1963年，第49页。相隔40年的苏联先后两部民法，在对孙子女、外孙子女的法定继承权的规定上，没有太大的差别。即使当代的《俄罗斯联邦民法典》对法定继承顺序仍然做这样的规定，没有做出改变。可见苏联民法对被继承人直系血亲卑亲属继承权规则的影响极其强大。

比较我国《继承法》第10条、第11条规定和1922年《苏俄民法典》第418条的规定，内容完全相似。可见，我国用代位继承制度保护晚辈直系血亲的继承权，并非中国继承制度所固有，完全是从苏联搬过来的“舶来品”，《苏俄民法典》第418条规定的这种晚辈直系血亲继承权保障制度的固有缺陷，完全被我国《继承法》所承继，并且有所发挥。

(三)确定晚辈直系血亲为第一顺序法定继承人才能保障其继承权

1.我国现行晚辈直系血亲代位继承规定的弊病

我国现行《继承法》规定的晚辈直系血亲代位继承制度，存在以下弊病：

一是不符合遗产流转规律的要求。在人类社会，一个人死亡后，其遗产的流转规律都是向下流转，只有在极少数情况下，遗产会向上流转或者向旁流转。这个规律反映的是，几乎所有的人在世辛苦工作、创造财富，为的是使后代即自己的晚辈直系血亲的生活富足、幸福。几乎没有人创造财富的目的，是为了死后将自己遗产由其父母继承，或者是由其兄弟姐妹继承、祖父母外祖父母继承。因为在通常情况下，子女将在父母死亡之后死亡，只有出现意外或者疾病，才会出现“白发人送黑发人”的情形，任何人都不希望发生这样的事情。因此，遗产向下流转即向被继承人的晚辈直系血亲流转，才是正常的遗产流转方向。不是将孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲规定为第一顺序法定继承人，而是将其规定为代位继承人，享有代位继承权而不是直接的继承权，使其不在法定继承人的法定继承顺序之内，就剥夺了他们按照法定继承顺序继承遗产的继承权，只能按照代位继承的规则进行继承。在晚辈直系血亲不能按照代位继承规则行使代位继承权，自己又不在法定继承顺序之中，就阻挡了被继承人的遗产向下流转的渠道，改变了遗产流转的方向，使遗产向上或者向旁流转。这是不正确的遗产流转方向。

二是被继承人的子女在继承权失权后，使孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲无法行使继承权。按照现在的法律和司法解释的规定，我国的晚辈直系血亲只能通过代位继承规则继承被继承人的遗产，并且严格规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承，*《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第28条。只要被继承人的子女实施了故意杀害被继承人、为争夺遗产而杀害其他继承人、遗弃被继承人、或者虐待被继承人情节严重、伪造篡改或者销毁遗嘱情节严重的行为，即丧失继承权。不仅如此，被继承人的子女作为继承人，依照《继承法》第25条第1款规定放弃继承权的，也使其继承权失权。在上述这些情况下，子女作为继承人，其继承权失权，就直接导致被继承人的晚辈直系血亲丧失代位继承权，而且也都全部丧失了继承权。我国现行《继承法》规定的晚辈直系血亲通过代位继承实现其继承权，极易出现继承人失权的后果，继而形成株连失权的继承人的晚辈直系血亲不得行使继承权的不公平现象。

三是违背被继承人处置遗产的推定意愿。在被继承人没有遗嘱或者遗嘱无效，不能按照遗嘱进行继承时，法定继承实际上是根据推定来确定被继承人处置遗产的意愿。其推定的依据，并非立法者随心所欲，亦非盲目偶然，而是以婚姻家庭法所规定的亲属身份关系为前置性基础或依据。法定继承人建立在亲属身份关系的基础上，特定的亲属身份关系是法定继承的依据，法定继承则是亲属身份关系的财产性法律后果；亲属身份权是法定继承的本源，法定继承则是亲属身份权的派生，因而法定继承关系在本质上归属于身份性财产关系。*孟令志、曹诗权、麻昌华：《婚姻家庭与继承法》，北京：北京大学出版社，2012年，第279页。法定继承的这种身份性基础，正是推定被继承人在没有遗嘱或者遗嘱无效的情况下，处置自己财产真实意愿的法律依据。被继承人处置自己的遗产，最真实的希望，就是使自己的子女、孙子女、外孙子女以及其他晚辈直系血亲接受自己的遗产。在世界上绝大多数国家规定被继承人的直系血亲卑亲属是第一顺序法定继承人，体现的正是这种客观基础，以及直系血亲间的亲属感情。我国《民法总则》第130条规定：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”这就是规定了民事主体行使民事权利的自我决定权。被继承人通过遗嘱处置自己的遗产，就是在行使处置遗产的自我决定权；被继承人没有设立遗嘱或者遗嘱无效，就应该通过客观事实推定其行使处置遗产的自我决定权的意愿。而我国现行《继承法》规定的晚辈直系血亲通过代位继承实现其继承权，不能体现被继承人处置遗产的真实意愿，干涉了被继承人行使民事权利的自我决定权。可以肯定，祖父母外祖父母作为被继承人，当自己的子女作为继承人而丧失继承权的时候，如果自己的孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲就不得继承自己的遗产，这绝不是祖父母、外祖父母的真实意愿。在我国古代就有“子承父份”的代位继承传统，父亲先于祖父母死亡时，儿子继承父亲的继承份额，父亲的继承权被剥夺，并不影响儿子的代位继承，如果儿子的继承权因此而被剥夺，则无人传承宗祧以及遗产，是与被继承人的意愿相违背的，也是我国传统伦理所不能接受的。*孟令志：《论我国代位继承制度之完善》，载陈苇主编：《中国继承法修改热点难点问题研究》，北京：群众出版社，2013年，第234页。可见，我国现行《继承法》规定晚辈直系血亲通过狭义的代位继承制度保障其继承权，是有重大缺陷的，即有可能剥夺继承人的晚辈直系血亲的继承权。

四是不符合权利义务相一致原则的要求。权利义务的平衡符合立法之预期，是立法的基本要求。晚辈直系血亲对于子女已经死亡的长辈直系血亲也负有赡养义务，但是法律却未赋予其固有的继承权，如果由于父母之原因丧失了继承权，而晚辈直系血亲尽了赡养义务，根据相关司法解释，则只能适当分给遗产，权利义务完全不对等。*孟令志：《论我国代位继承制度之完善》，载陈苇主编：《中国继承法修改热点难点问题研究》，第234页。正因为我国现行《继承法》规定的晚辈直系血亲通过代位继承制度保障其继承权的实现，立法缺陷十分明显。随着我国经济的迅猛发展，社会生活发生了深刻的变化，30年前制定的代位继承规则，已无法满足现代继承实践的需要，应当立足我国实际，结合中国传统习惯，对其进行必要的调整与改革，*唐琳：《论我国代位继承制度的完善》，载杨立新、刘德权、杨震主编：《继承法的现代化》，北京：人民法院出版社，2013年，第178页。以建立更加规范和先进的晚辈直系血亲继承权的保障制度。

2.晚辈直系血亲对长辈直系血亲享有的继承权的性质

在继承制度上，对于晚辈直系血亲的继承制度，出现了第一顺序法定继承人和狭义代位继承的立法和理论的分歧。这一分歧的理论基础，是对晚辈直系血亲继承权的法律属性的不同认识。

确认晚辈直系血亲为第一顺序法定继承人的理论根据，是认可被继承人的晚辈直系血亲的继承权为固有权。祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女是二亲等直系血亲，曾祖父母、曾外祖父母与曾孙子女、曾外孙子女是三亲等直系血亲，仅次于父母与子女的一亲等直系血亲关系。中国社会的俗语称“隔辈亲”，就是说祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女的直系血亲关系亲于父母与子女之间直系血亲关系的现实。因此，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女相互之间，以及其他晚辈直系血亲对长辈直系血亲的继承权，是法定的、固有的继承权。我国现行《继承法》一方面规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的遗产享有继承权，具有法定继承顺序，反过来，却没有规定孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母遗产的继承权，没有把晚辈直系血亲规定在法定继承顺序之中，显然违背客观实际的现实生活。因此，既然祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的遗产享有继承权，具有法定的继承顺序，那么从固有权的意义上说，孙子女、外孙子女对于祖父母、外祖父母的遗产必定享有法定继承权，必须有法定的继承顺序，且为第一顺序法定继承人。

以苏联为代表的规定晚辈直系血亲只能通过狭义的代位继承来继承被继承人的遗产，其法律依据就是晚辈直系血亲对祖父母、外祖父母遗产继承权的性质属于代位权，或者称为代表权。代位权说认为，代位继承人继承被继承人的遗产，不是基于自己本身固有的权利，而是代表被代位继承人参加继承，也就是代位继承人是以被代位继承人的地位而取得被代位继承人的应继份额的。因而，在被代位人丧失继承权或放弃继承权的情况下，不发生代位继承。*郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，第79页。正像《法国民法典》第739条规定的那样：“代位继承的法律的拟制，其效果为使代位继承人取代被代位人的地位、亲等与权利。”*罗结珍译：《法国民法典》，北京：中国法制出版社，1999年，第205页。既然晚辈直系血亲是作为代位权人参加代位继承，取代被代位人的地位、亲等与权利，当被代位权人丧失继承权的时候，代位权人当然不得代被代位权人之位而继承被继承人的遗产。

综合以上两种对被继承人的晚辈直系血亲继承权性质的不同见解，显然可以看到，只有确认被继承人的晚辈直系血亲的继承权是固有权，才能使被继承人的晚辈直系血亲作为第一顺序法定继承人，取得被继承人的遗产。而按照代位权的见解，虽然被继承人的晚辈直系血亲在一般情况下能够通过代位继承而实现自己的继承权，但是在很多情况下，会使晚辈直系血亲丧失继承权，不能继承被继承人的遗产。因此，废除我国现行《继承法》中以代位权界定被继承人的晚辈直系血亲继承权的性质是完全必要的，否则无法保障孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲的继承权。

3.不同代位继承制度的区别

世界各国的代位继承制度多有不同。除了从代位继承的发生原因可以确定被代位人先于被继承人死亡、被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权、被代位人先于被继承人死亡并丧失继承权和抛弃继承权这三种代位继承发生的原因之外，还可以从被代位人的范围分析，分为四种类型：一是被代位人限于被继承人的直系卑亲属，二是被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属都可以作为被代位人；三是被代位人的范围包括直系卑亲属、父母及其直系卑亲属和祖父母及其直系卑亲属；四是被代位人的范围，包括直系卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属。*参见张玉敏：《代位继承比较研究》，《中央政法管理干部学院学报》1997年第3期，第1-2页。

从上述这些代位继承制度分析，其宽度、范围都不相同，分为最广义、广义和狭义的不同类型。我国的代位继承制度，不仅是以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因，而且被代位人仅限于被继承人的子女的晚辈直系血亲。可见，我国现行的代位继承制度在世界各国的代位继承制度中，是最狭窄的代位继承。这样的代位继承制度不能完善地保障孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲的继承权，会使《民法总则》第124条第1款规定的“自然人依法享有继承权”的部分内容落空。

4.对晚辈直系血亲法定继承制度进行改革的应有内容

(1)废除现行《继承法》第11条规定

现行《继承法》第11条规定存在的问题已如上述。《最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》第28条规定则进一步扩大该条文存在的弊病，对晚辈直系血亲继承权的限制更是雪上加霜。因此，现行《继承法》第11条规定和《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第28条都应当彻底废除，对孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲只能作为代位继承人享有代位继承权的继承制度实行彻底改革。目前还有很多人对这一个制度的弊病没有认识清楚，还需要做进一步的理论说明，争取实现这一继承制度的改革。

(2)改革现行《继承法》第10条关于第一顺序法定继承人的规定

现行《继承法》第10条关于法定继承顺序的规定，完全是借鉴苏联民法的规则，是不符合市场经济社会的客观要求，不符合遗产流转规律要求的，必须实行彻底改革。《继承法》第10条关于第一顺序法定继承人规定的最大缺陷，是把子女和父母这两个不同顺序的法定继承人放在同一顺序规定，会使遗产改变向下流转的正常方向。为了保证配偶的继承权，将配偶放在第一顺序法定继承人的位置上，也不妥当，应当确定配偶是无固定顺序的法定继承人。*参见杨立新、和丽军：《我国配偶法定继承的零顺序改革》，《中州学刊》2013年第3期，第47页。对于配偶和父母的继承顺序改革，立法机关已经有了意向性的表示，应当予以充分肯定，但是还存在不足。

(3)明确规定晚辈直系血亲都是第一顺序法定继承人

按照最大多数国家的立法例，被继承人的直系血亲卑亲属都是第一顺序法定继承人，因为只有这样，才能够保障遗产的正常流转方向。目前我国继承法改革的意向，只是规定了子女为第一顺序法定继承人，没有规定其他晚辈直系血亲为第一顺序法定继承人。

可以肯定，在第一顺序法定继承中，只规定子女是不正确的，因为这样的规定后，仍然必须另行规定孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲的代位继承作为补充，否则就完全剥夺了孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲的继承权。因此，在我国民法继承编规定第一顺序法定继承人时，不能只规定子女，最起码应当规定子女和孙子女、外孙子女，最好规定为被继承人的晚辈直系血亲，将曾孙子女、曾外孙子女等晚辈直系血亲概括在内。只有这样，才能够保障被继承人的晚辈直系血亲包括孙子女、外孙子女的继承权。

(4)明确规定同一法定继承顺序亲等不同其亲等近者优先规则

对在同一法定继承顺序中规定不同亲等的多数法定继承人，很多人持有疑义，认为这不符合制定继承法的习惯；同时，在同一法定继承顺序中规定不同亲等的多数法定继承人，可能会发生继承顺序的混乱，因此不宜采用。

这种意见是不正确的。在世界上绝大多数国家的继承法在规定第一顺序法定继承人中，都规定被继承人的直系血亲卑亲属，即在同一法定继承顺序中规定了不同亲等的多数法定继承人，最起码包括了子女、孙子女外孙子女和曾孙子女曾外孙子女，加上父母，就包含了“四世同堂”家庭的亲属关系，都具有继承权。当在同一法定继承顺序中出现有多数继承人的，只要规定了同一法定继承顺序亲等不同亲等近者优先原则，就足以解决这个问题，即子女在位，孙子女外孙子女不继承，子女不在位，孙子女、外孙子女继承；子女、孙子女外孙子女都不在位，曾孙子女、曾外孙子女继承。按照这样的规则，同一顺位规定不同亲等的多数法定继承人，并不会形成不同继承人的冲突，反而能够保障晚辈直系血亲的继承权。

三、增加规定后位继承更有助于保障晚辈直系血亲的继承权

在保障晚辈直系血亲继承权的改革中，应当特别注意发挥遗嘱继承中的后位继承的优势。

后位继承也称次位继承，是指因遗嘱中所规定的某种条件的成就或期限的到来，由前位遗嘱继承人所继承的财产又转移给后位遗嘱继承人承受的遗嘱继承制度。被指定首先承受遗嘱人遗产的继承人，叫前位继承人；其后从前位继承人那里取得遗产的继承人，叫后位继承人，也叫次位继承人。后位继承人在遗嘱中规定的某种条件成就或期限届至时，就能从前位继承人那里取得遗嘱人的遗产。

我国《继承法》没有规定后位继承制度，主要是由于在制定《继承法》时尚处于计划经济时期，自然人并没有太多的合法财产，因而在死亡后也不会留有太多的遗产，现实生活没有提出规定后位继承的需求。在目前立法机关对继承编草案的改革一项中，也没有考虑规定后位继承制度，而现实生活对于后位继承的需求是存在的。例如，有一位教授对自己的儿子和儿媳妇有看法，不想把将来的遗产留给儿子，而是想要通过一定的办法让孙子继承。这就是对后位继承的实际需求。

我国民法继承编为适应社会需求， 应当规定后位继承制度。其意义在于：第一，有利于充分维护遗嘱人的意愿，贯彻遗嘱自由原则，只要遗嘱人的遗嘱有后位继承的内容，就应当予以承认；第二，有利于将遗产留在家族内部，防止遗产向旁流转，后位继承人通常是遗嘱人的晚辈直系血亲，这样的遗产流转方向是符合遗产流转规律的；第三，由于我国遗嘱信托不发达，后位继承能够部分实现类似于遗嘱信托的功能，即前位继承人对遗产的继承，实际属性是一种管理权，是在后位继承人尚未成长成熟前，由前位继承人管理遗产的管理权，最终仍然是由后位继承人继承遗产；第四，遗嘱人通过后位继承，还可以将遗产遗留给继承开始时尚未出生的人，更有利于保护孙子女等晚辈直系血亲的继承权；第五，在后位继承发生前，遗产归属于前位继承人，可以进行管理和支配，予以保值增值，更有利于遗产发挥更大的利用效率，而不是静等后位继承人继承遗产，而使遗产价值减损。

正因为如此，世界多数国家继承法都规定后位继承制度，即使不明确规定后位继承的国家，也规定了类似功能的继承制度。例如日本民法规定了附条件、附期限遗赠的规定，通过这样的规定，可以适用于解决后位继承的问题，保障孙子女外孙子女等晚辈直系血亲的继承权。

因此，在遗嘱继承中，为了更好的保障孙子女外孙子女等晚辈直系血亲的继承权，我国民法继承编应当确立后位继承制度。

后位继承的规则比较复杂，继承编可以规定后位继承的一般规则，具体规则将来由最高人民法院做司法解释。建议的条文是：“遗嘱人可以指定后位继承人按照一定的条件和期限取得前位继承人已经继承的遗产。遗嘱人未规定后位继承人取得遗产条件的，遗产在前位继承人死亡时归属于后位继承人。”“后位继承人可以是继承开始时尚未出生的人。”“后位继承人只能指定一次。”“后位遗赠准用后位继承的规定。”