有期限从业禁止的性质与内涵辨析——以刑法修正案(九)第37条之一为中心

陈 伟

刑法修正案(九)在刑法第三十七条定罪免罚的条款之后增设第三十七之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”简言之，该条即为“有期限的从业禁止制度”。作为一项全新的制度，自刑法修正案(九)生效执行以来，我们究竟应该如何对其予以理解与适用，已是摆在理论界与实务界面前亟待解决的重要问题。基于此考虑，笔者拟对该制度予以一番梳理，以此抛砖引玉并引发更多关注，为该制度的理性认识及其司法适用提供更多有益性建议。

一、有期限从业禁止制度的性质归属

“探索刑罚制度及社会措施的有机统一(刑罚与非刑措施的关系)，不断修正、调整我国刑罚体系的立法规制，这是我国刑罚体系现代化的法律基础。”*高铭暄、赵秉志：《刑罚总论比较研究》，北京：北京大学出版社，2008年，第28页。已然清晰的是，有期限的从业禁止是刑法修正案(九)中的一项法律制度，该制度是因特定犯罪而产生的责任承担方式，其与现实的行为人及其危害行为息息相关。那么，在刑法的整体视野下，由于传统刑法是规定犯罪与刑罚的基础性法律，因而在刑法修正案(九)之下的有期限的从业禁止制度必然与犯罪和刑罚脱不了关系。作为新设置的一项制度，有期限的从业禁止当然不会划入犯罪的定性评价之中，因而最大程度的只会与刑罚适用发生紧密关联。众所周知，在刑罚适用之下，传统性的刑罚种类只包括五种主刑与四种附加刑，有期限的从业禁止并不理所当然的归入其中任何一类。于是，由此引发的首要问题便是，有期限的从业禁止制度究竟是何种性质？应当作何种性质的科学定位呢？

对此的认识可能有多种，比如，可能把这一制度定位于新的刑罚种类，认为这是刑法修正案(九)新设的刑罚类型，其与现有的刑罚种类具有同类性，理当可以并行不悖地并列于刑罚体系之中。除此之外，该项制度也可能被认为是一种新的资格刑。如有人认为“资格，是指从事某种特定活动所应具备的条件或身份。资格刑，是指对犯罪人的资格予以剥夺的刑罚方法。”*张小虎：《刑罚论的比较与建构》，北京：群众出版社，2010年，第220页。也有人认为“资格刑是指以剥夺犯罪人特定资格为内容的刑罚方法。而资格，又是指社会成员所具有的从事某项社会活动的权利能力或身份。”*莫晓宇：《我国刑法中设立职业技能资格刑初探》，《广西社会科学》2004年第4期，第107页。基于此，既然犯罪人在刑罚执行完毕之后的一定期限内不得从事相关职业，其与剥夺政治权利具有相似性，加之从禁止性质层面来考虑，也明显是在剥夺犯罪人先前原本享有的权益。因而具有资格刑的特有显性特征，理当归入此类性质之列。实际上，在较早之前，陈兴良教授已经提出，应当在资格刑中扩大剥夺特定职业的权利，即“在现实生活中，某些犯罪，尤其是经济犯罪，都与犯罪人的职业有关，犯罪人是利用这种职业或者在从事职业活动的过程中进行各种犯罪活动。对于这种犯罪人，有必要判处剥夺从事特定职业的权利，既作为对其犯罪的一种惩罚，也是防止其利用这门职业再犯罪的一种手段。”*陈兴良：《资格刑比较研究》，《法学研究》1990年第6期，第30页。很显然，在上述论述中，陈兴良教授仍然是把从业禁止归入资格刑一类的。

另外，该制度的性质还可能被归入行政处罚之列，“在行政处罚中，具体包括对行为人从事的特定职业或生产、经营活动的权利的剥夺或限制。其主要表现形式为：吊销许可证、职务证书、驾驶执照等，取消资格、停止或取消某种优惠等。”*杨解君：《关于我国行政处罚的对象、内容与种类》，《法商研究》1995年第3期，第95页。这一性质定位主要是结合其违反之后的责任后果而得出，由于行为人在刑罚执行完毕之后，其应受的刑罚处罚已经全部执行完毕。那么，既然多余的刑罚就是不公正的刑罚，刑罚对应于犯罪的特性决定了不应该给予没有缘由的责任负担，何况在外在危害行为尚未出现的情形下，我们也没有额外理由让行为人为此承担更多的刑罚剥夺。因而无论是主刑还是附加刑的认识都不合适，刑罚的性质界定据此也存在着根本性错位。除此之外，由于一般性违反从业禁止的制度会带来公安机关处罚的责任后果，因而行政处罚的性质认定也能从刑法修正案(九)三十七条之一的第二款得出如上结论。

然而，在笔者看来，上述的种种见解都不尽合理。首先，定位于刑罚主刑明显不合适。“主刑又称基本刑，是附加刑的对称，指对犯罪分子适用的主要刑罚方法。”*屈学武：《刑法总论》，北京：中国社会科学出版社，2015年，第378页。在现有的刑罚体系之下，我国的主刑共有五类，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，无论是其中哪一种，都与行为人的自由或者生命权息息相关。而反观从业禁止制度，其在根本上与行为人的自由或者生命不具有直接关联性。作为一项职业禁止制度，其只是牵涉到行为人的择业或者从业范围，只是对行为人的就业权有实质影响，这与刑罚主刑所针对的实体性生命权或者自由权并无对等性，因此将其纳入主刑之列明显不合适。

其次，有期限的从业禁止也不是一般意义上的资格刑，难以划入刑罚资格刑之列。原因在于，尽管有期限的从业禁止限制了行为人的从业资格，因而似乎具有资格刑的特性。*有学者指出：“由于该修正案仅将禁止从事职业规定为非刑罚处置措施附加于刑罚之后适用，容易产生处罚过剩的问题，而且对禁止从事职业的处置权分设为司法裁判权和行政处罚权，不仅不利于刑事司法权的独立适用，而且有悖于刑事责任追究的公平原则。因此，为解决这些问题，应当将禁止从事职业的非刑罚处置措施升格为一种资格刑。”尹晓闻：《禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据》，《华南理工大学学报》2015年第5期，第66页。但是，是否作出这一资格限制并不单由犯罪行为本身来决定，而是综合考察犯罪情况与行为人的人身危险性而综合得出的结论。从另一方面来说，有期限的从业禁止主要是针对行为人设计的制度，其主要意图并不限于危害行为层面。因而在“行为”还是“行为人”的着眼点上，从业禁止制度与资格刑明显不具有对应性。旧派刑法关注行为的社会危害性，而新派刑法关注行为人的人身危险性。“人身危险性与社会危害性二者最核心的界分点在于，究竟是以行为为基点还是以行为人为基点的问题，以社会危害性为理论中心的传统刑法选取了客观行为作为自己的根基，而人身危险性的提出则把行为人置于了基础性地位。”*陈伟：《人身危险性研究》，北京：法律出版社，2010年，第40页。由于从业禁止并不重点关注行为人前期已然实施的危害行为，最为直接的重心仍然在于行为人的人身危险性和由此带来的预防犯罪问题，基于此，认为有期限的从业禁止属于一般意义的资格刑或者附加刑，这仍然是基于行为基点而得出的相应结论，从行为与行为人的界分上可见，将从业禁止制度定位于资格刑的论断并不科学。

再次，有期限的从业禁止也不属于行政处罚。一方面，二者的依据不同。有期限的从业禁止是根据犯罪行为和预防再犯罪的需要作出的处罚决定，而行政处罚则是依据一般违法行为作出的处罚决定。因而，二者在来源上存在显著区别。另一方面，不能依据违反后果反推从业禁止的属性。尽管在刑法修正案(九)的规定之下，违反该制度的一般情形会受到公安机关的行政处罚，但是并不能据此认为有期限的从业禁止就是行政处罚。实际上，这是两个完全不同的判断，单纯依靠责任后果而反推其性质同样有其不合理性。比如，故意伤害行为被刑法第二百三十四条规定为犯罪并有相应的刑罚处罚，但是一般性的伤害行为是行政处罚而非刑罚处罚，我们同样不能据此认为故意伤害罪的性质就是行政处罚。何况，在刑法修正案(九)的责任后果之下，除了行政处罚之外，还有情节严重情形下的刑事责任的后果。如果仅从责任后果来看，我们不可能又据此认为其性质属于刑罚，更不可能因此而认为其既属于行政处罚又属于刑罚。遵照这样的性质识别思路，双重性质的结论无疑更让人难以接受，由此也能从侧面映射出行政处罚性质的认定存在不合理之处。

基于上述认识，笔者认为刑法修正案(九)规定的有期限从业禁止应当归入保安处分措施的性质之中。*有学者认为：“从条文设置上看， 从业禁止是作为刑法37条之一予以规定的，因此，它肯定不属于刑罚制度，而是我国刑法规定的一种非刑罚性处置措施。”于志刚：《从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化》，《法学评论》2016年第1期，第99页。但是，如果要细究其属于何种非刑罚处罚措施，论者仍然未能给出结论，何况，笔者所主张的保安处分措施当然也是非刑罚处置措施，二者也并不矛盾。只有这样的合理定位，我们才能在极大程度上避免前述认识缺陷所带来的诸多困惑。在笔者看来，这一性质定位的主要理由有如下几点：

其一，有期限从业禁止提出的根本原因在于预防犯罪的需要，这是保安处分性质得出的核心原因所在。“这些保安性措施所指向的对象，就是那些具有较强人身危险性、且可能继续实施严重危害社会行为的自然人。”*时延安：《保安处分的刑事法律化》，《中国人民大学学报》2013年第2期，第102页。“剥夺某些犯罪人在刑满释放之后从事某些职业的资格，主要立足于犯罪预防与维护特定职业品性的客观需要。”*吴宗宪：《中国刑罚改革论》上册，北京：北京师范大学出版社，2011年，第174页。详言之，有期限的从业禁止是为了预防犯罪而提出的，是为了极大程度保护法益而把刑法的功能前置化，从而避免刑法只能被动性的在法益受损之后才能介入的弊端。“为了过去的无可挽回的事，并且只是为了这样的考虑而惩罚他，这种做法就只能被看做毫无教养的野蛮主义的最有害的表现之一。”*葛德文：《政治正义论》，何慕李译，北京：商务印书馆，1997年，第525页。就预防犯罪来说，鉴于传统的刑法往往在功能层面有所不及，为了更好配合刑罚现实运转的整体性衔接，保安处分正是基于弥补这些缺陷而被提出并在域外国家得以践行的。保安处分的功能就是要弥补传统刑罚过于注重事后惩罚的这一短板而问世的，它的核心着力点是要克服报应刑的滞后性而更好预防犯罪，这与当时刑法修正案(九)中设置有期限的从业禁止制度的初衷可谓不谋而合。直白的说，在预防犯罪这一共同点上保安处分与有期限的从业禁止制度产生了理论共鸣，对刑罚功能的理性认识召唤了有期限从业禁止制度的正式出台。二者在功能层面的这一共性特点与有期限禁业制度的价值必要，足以说明有期限的从业禁止归入保安处分是实至名归。

其二，有期限的从业禁止主要是从行为人角度出发进行的制度设计，而不是从犯罪行为这一传统行为刑法视角进行的立法设置。“保安处分在犯罪预防与控制方面有着刑罚不可替代的一面，因而保安处分最终还是被引入刑法中。”*翟中东：《保安处分适用的瓶颈及其解决》，《法学论坛》2002年第6期，第34页。众所周知，传统刑法是行为刑法，是以危害行为为基点进行的犯罪与刑罚辐射，因而在传统刑法的整体框架下审视，由于难以超载行为刑法的基本着力点，因而就传统性认识进行的性质定位都有其难以避免的弊端。有期限的从业禁止主要是就行为人的职业特性并为了预防行为人再犯罪而进行的制度安排，这一基点明显是以行为人立场为中心的，正是在此点上，我们能够看到保安处分制度与有期限从业禁止制度在理论内核上的直接对应性。“刑罚的关键在于，使有罪的人无法进一步产生伤害的能力，并劝阻无罪的人不要做出类似的伤害。”*周光权：《刑法学的向度》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第362页。“刑罚主要针对行为的社会危害性，保安处分主要针对行为人的人身危险性。”*刘仁文：《保安处分与中国行政拘禁制度的改革》，《法治研究》2014年第6期，第15页。已如前述，由于保安处分制度是为了预防犯罪而提出的，其预防的重心是为了防范行为人重蹈覆辙而再次步入犯罪深渊，其重心倾向于“犯罪人”和特殊预防的用意已经昭然若揭，因此在行为人这一基点上有期限的从业禁止与保安处分制度也是密切关联的。

其三，刑法中现有的保安处分性质条款的认识也能够说明有期限从业禁止属于同类性质。比如，刑法第十七条第四款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”实际上，无论是“管教”还是“收容教养”*“作为适用于触法未成年人的设施内处遇措施，收容教养本是出于保护、教育之目的，但由于我国立法的讳莫如深，天蝎座界对收容教养性质争论不休，直接导致实践中的收容教养适用偏离正确方向，带有浓厚的报应意味与惩罚色彩，严重违背收容教养的保护属性。”陈伟、袁红玲：《我国触法未成年人处遇之审视与完善》，《时代法学》2015年第6期，第6-7页。该条款并不属于刑罚或者行政处罚，基本无争议的是，这一条款的性质在理论上都是归入保安处分之列的。从根本上来说，立法者之所以设置该条款，并不是为了加大对行为人的惩处，而是基于预防犯罪的立场对行为人予以保安处分措施，以此达到更好的秩序预期，因而才在刑法中为该制度留下了容留之地。鉴于有期限从业禁止与刑法中的已有规定具有诸多层面的类似性，而且在先前的刑法中已经存在保安处分性质的相应条款，那么，按照物以类聚的同类对待原则，我们把有期限的从业禁止归入保安处分性质就不仅有理性依据，也有科学审视之后的合理性。

二、有期限从业禁止制度的适用范围

就有期限的从业禁止制度的适用来看，最直接的问题就是该项制度的适用范围。仅就刑法修正案(九)的立法表述来看，包括了“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”，并没有直接把相关情形罗列完全。当然，就立法规范的概括性表述来说，也不可能把从业禁止的全部情形毫无偏差的列举完全。但是，量刑除了基于责任之外，还要考虑刑罚的威慑效果，以唤醒和强化国民意识，同时也要考虑犯罪人的危险性格，着眼于特别预防。*张明楷：《外国刑法纲要》第二版，北京：清华大学出版社，2007年，第412页。一项全新的制度究竟适用于哪些犯罪情形，必然是我们在立法规定之后应当探明的问题。基于此，笔者从如下方面对该项制度的适用范围予以探讨与分析。

(一)有期限的从业禁止不仅包括故意犯罪还包括过失犯罪

根据刑法修正案(九)的规定，“利用职业便利实施犯罪”无疑针对的是故意犯罪的情形，因为行为人明知自己具有职业身份的前提下，仍然在意志上控制自己的行为而利用职业便利去实施相应的犯罪，这明显符合故意犯罪的认识因素与意志因素。另外，行为人“实施违背职业要求的特定义务”则既包括了故意犯罪的情形，又包括了过失犯罪的情形。比如，教师性侵未成年儿童的行为、医生不救治垂危病人的行为等，其主观罪过明显是故意心态；公司人员违反职责要求而出现的重大责任事故、交通运输人员在运输过程中违规造成的重大伤亡等，其主观罪过则明显是过失心态。

一般来说，对故意犯罪适用从业禁止当无疑问，但过失犯罪是否适用则可能存在争议。实际上，过失犯罪同样会侵害法益，而且部分过失犯罪的危害性并不亚于故意犯罪，加之业务性过失犯罪已经违背了职业义务要求。因此，无论行为人的主观内容是故意还是过失，都呈现出行为人的主观恶性与侵害法益的现实危险性。而且，业务过失犯罪具有刑罚从重的理由，原因在于行为人具有比较高的注意义务、比较高的注意能力以及比较高的危险性等。*黄荣坚：《基础刑法学》上，北京：中国人民大学出版社，2009年，第265页。因而在行为人心理内容层面存在罪过心态的前提下，都有进一步预防其继续实施犯罪之必要。正如学者所言：“所谓‘剥夺从事特定职业’是指有期或无期的禁止某个犯罪人从事专业工作。该刑种所适用的对象，主要是那些利用某种特定职业或在从事特定某种职业活动的过程中实施犯罪的人，其中也包括业务过失的犯罪。”*房清侠：《刑罚变革探索》，北京：法律出版社，2013年，第173-174页。正是在此层面上，有期限的从业禁止有适用于全部主观罪过的理性基础，无论是故意还是过失，只要符合有期限从业禁止的适用条件与适用必要，都应属于该条款的适用范畴。

(二)有期限的从业禁止既包括作为犯罪也包括不作为犯罪

作为与不作为是犯罪行为的表现样态，其在危害性质与危害程度上具有等质性。有期限的从业禁止是要禁止行为人继续把前期的犯罪心态与危害行为进一步向前延续，至于其在行为表现种类上是作为还是不作为并不是问题的关键。从有期限从业禁止制度设置的目的来说，核心在于预防犯罪的再发生，因而犯罪行为的方式及其样态在所不论。如果行为人前期是以作为方式实施，后期行为人仍然可能还是以作为或者不作为实施；与之不同的是，如果行为人前期是以不作为方式来实施，后期行为人可能是作为也可能是不作为。无论其具体属于哪一种情形，我们判断并适用的主要根据在于行为人是否会把前期的犯罪惯性向前推进，法官在具体裁判时并不介乎其行为方式上的样态选择，只要具有预防其进一步犯罪的现实必要，有期限从业禁止之结论就有作出现实裁决的现实必要。

(三)有期限的从业禁止既包括职务犯罪又包括非职务主体

在刑法修正案(九)中，有期限从业禁止针对的是“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求”的行为人，其间的指向非常明显，针对的是具有“职业”特性的行为主体，并不特别限定为“职务”主体，即并不以国家机关工作人员或者国家工作人员为唯一对象。简言之，“‘职业便利’不同于‘职务便利’。”*刘志伟、宋久华：《论刑法中的职业禁止制度》，《江西社会科学》2016年第1期，第145页。“职业是职务的前提条件， 但职业并不一定派生出职务。”*郑剑波：《浅析受贿罪中的职务行为与职业行为的区别》，《法制与经济》2012年第9期，第30页。并且，这一条件限制也并不以刑法分则中明确有“利用职务便利”为限，一如有学者所言：“行为人仅仅实施与职务相关的犯罪，并未利用职务上的便利，仍然可能成为从业禁止的适用对象。”*白鑫森：《从业禁止适用范围探究》，《甘肃社会科学》2016年第1期，第138页。

尽管国家工作人员被判刑之后，已经不大可能再次进入国家工作人员队伍，但是，行为人仍然可能在非国有单位中从事相关职业，从预防犯罪行为再次发生这一角度出发，这同样是有期限从业禁止制度的内在要求。实际上，就职业禁止的外延来看，除了具有公务性的国家机关工作人员和国家工作人员之外，理所当然的还包括社会生活中的其他职业主体，比如生产、销售伪劣商品罪的生产者、销售者，伪造国家机关公文、证件、印章者等等。从重新犯罪的比率来看，这部分人的再犯罪的可能都比较高，虽然行为人并不具有职务性或者公务性的主体身份，但是，在职业范围内仍有保安处分的现实必要，因而也属于职业禁止的应有范畴。

(四)有期限的从业禁止既包括积极身份又包括消极身份犯罪

就有期限的从业禁止来说，无论是职业主体还是职务主体，其都是一般意义上的身份犯。但是，在惯常意义上，我们所指的身份犯往往仅指积极性身份，即以身份积极成立而被立法规定确定下来的定罪，比如医疗事故罪中的医务人员、贪污贿赂罪中的国家工作人员。除此之外，还有部分主体在立法层面是从未取得该身份来进行规定的身份犯，此谓消极身份犯。“所谓消极身份犯， 一般是指不具有特定身份者之行为却成立该犯罪的犯罪类型， 从反向而论， 是指具有特定身份者阻却犯罪性或违法性之犯罪类型。”*阎二鹏：《消极身份犯概念之考量》，《华侨大学学报》2007年第3期，第45页。比如，非法行医罪的主体要求“未获得医生执照资格的人”，其与一般的身份犯具有较为突出的差异性，是从消极不成立层面来界定主体身份要求的。

笔者认为，在有期限的从业禁止中，无论是积极性的身份犯还是消极性的身份犯，都不影响该制度的适用。由于在社会管理活动中的非法行医同样属于再犯比率高的犯罪类型，其预防再犯的必要性同样非常突出；另外，即使是消极性身份犯，其同样属于“实施违背职业要求”的犯罪行为人，因而无论是在刑罚目的层面还是法律规定层面，都能够直接予以对应。

由此带来的问题是，如果行为人属于无身份者构成身份犯的共犯，由于其本人并不具备该单一身份犯的法定要求，只是借助共犯形态而触犯身份犯的罪名，此时是否可以适用有期限的从业禁止制度？笔者认为，此时我们不能随意扩大从业禁止制度的适用范围。因为从法律规定来看，这里的“利用职业便利”或者“违背职业行为特定义务”都应指的是本人的职业便利或者本人职业行为的特定义务，而不应该随意扩张性解释而加诸于共犯层面。*事实上，从刑法总则的条文设计来看，也不可能在现有的从业禁止制度上就共犯身份予以设置。原因在于， 职业身份之外的其他人都有可能与有职业身份的人结合而构成共犯，这是一种无法预期或者防范的现实可能性，但是，由于这种随意性的结合而触犯刑律，与非身份者自身的关联度趋于弱化，因而刑法的介入仍然必须谨慎。否则，超越于法条层面而扩大从业禁止制度的适用，不仅对犯罪人的权利保障不利，而且有违罪刑法定原则之最大弊端。

(五)有期限的从业禁止在未成年人主体上应当慎重适用

未成年人作为区别于成年人的特殊主体类群，在诸多制度适用上都有特殊性考虑，因而未成年人能否适用有期限的从业禁止，也同样值得我们细致性探究。“‘禁止从事特定职业’这种刑罚具有特定目的，主要在于剥夺或限制罪犯利用某种职业进行再次犯罪的能力。”*刘飞宇、刘建锋：《对“曾被剥夺政治权利的人员禁止在娱乐场所从业”规定的若干质疑》，《山东社会科学》2007年第2期，第20页。单从刑法修正案(九)的立法规定层面来看，清晰的显示出并未对未成年人适用与否进行限定，就此来说，该制度仍有对未成年人进行从业禁止的法律空间，有剥夺未成年再犯能力的制度空间。然而，问题在于，基于对未成年人权益所持的保护性立场，加之未成年人特殊性的主体状态与保安处分适用必要性的担忧，笔者认为在对未成年人适用有期限从业禁止上应当慎重，即在可适用或者不适用存在疑虑之时应当坚决不适用。“预防目的的实现体现在通过对犯罪分子适用刑罚达到其回归社会的目的，这是确定刑罚合目的性以及适用刑罚合理性的依据。”*孙万怀：《在制度和秩序的边际——刑事政策的一般理论》，北京：北京大学出版社，2008年，第112页。有期限的从业禁止定位为保安处分措施，其目的在于预防未成年人再次践踏刑事法律，但是，由于在刑法第八个修正案之中已经废除了未成年人累犯，这实际上已经从制度层面否定了未成年人具有防范再次犯罪的现实必要。因此，如果又在有期限从业禁止制度上予以扩大适用，其明显就与刑法修正案(八)所持的基本立场相抵牾。*与此相关联的是，对未成年人是否适用剥夺政治权利，这是与从业禁止适用与否具有共性的一个问题。对此，有学者直接提出：“应当取消对犯罪未成年人适用剥夺政治权利资格刑，并建构以预防为主的适用于犯罪未成年人的资格刑体系。”蔡若夫：《对犯罪未成年人资格刑的反思与构建》，《华南理工大学学报》2015年第5期，第60页。

另外，刑法第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”就此规定来看，其出发点仍然在于保障未成年犯的权利。基于此，如果未成年犯享有入伍、就业时的刑罚前科免除报告义务，那么，如果对未成年犯又适用刑法修正案(九)的有期限从业禁止制度，此种反其道而行之的权利限制总是显得前后不协调。因此，笔者建议，为了更好体现对未成年犯的权益保护及其前后一致性的精神遵循，即使未成年犯符合有期限从业禁止的适用条件，司法人员在具体适用时仍然应当保持谨慎，尽量不予适用。

三、有期限从业禁止制度适用的刑罚种类

刑法修正案(九)第三十七之一的有期限从业禁止制度并没有明确规定其适用的刑罚种类，只是较笼统的规定“被判处刑罚”。由此带来的问题是，这一刑罚适用的具体种类究竟包括哪些？究竟是所有的刑罚种类都能适用从业禁止制度，还是对个别刑罚种类应当有所例外？

就一般意义上来说，“被判处刑罚”当然包括主刑或者附加刑，即无论属于五种主刑和四种附加刑中的哪一种，都属于被判处刑罚的情形，原则上都有适用有期限从业禁止的现实前提。问题是，细究刑罚种类之不同情形，是否能够对所有的犯罪行为人都适用从业禁止，同样需要审慎性的考察之后再行判断。比如，被判处死刑立即执行的犯罪人，则当然没有适用该制度之必要，因为在犯罪人的生命权已经被彻底剥夺的情形下，通过从业禁止方式来预防犯罪发生的基本前提已不复存在。另外，由于被判处死缓的犯罪人存在较大程度不适用生命刑的可能，在二年缓刑考验期内只要不存在情节恶劣的故意犯罪，就要被减为无期徒刑或者25年有期徒刑，因而行为人有重新踏入社会并适用禁业禁止之必要。与此类似的是，无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的犯罪人最终都要重返社会，都有重操旧业或者重蹈覆辙之可能，因而适用从业禁止的现实性与必要性都有其价值。

问题在于，对判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的犯罪行为人来说，其刑期一般都较长，那么具体到犯罪预防这一视角而言，单纯从犯罪行为人前期实施的犯罪行为予以评判，我们根本无法相对客观的得出在犯罪人较长的刑期适用完毕之后，是否存在预防犯罪之必要，是否要进行一定期限的从业禁止。何况，从业禁止的适用期限也并不是太长，三至五年的时间相对于前期的刑期来说，可能仅仅只是其中的几分之一，这一较短的从业禁止期限也从侧面说明了，预防再次犯罪的关键期主要是犯罪人重新踏入社会的这几年。然而，相对于行为人已经被判处并执行完毕的刑罚来说，如果行为人在较长的刑罚执行过程中已经得到了极大程度的改造，其知罪悔改、迁恶从善的表现已经非常明确，如果此时仍然要对该类行为人进行从业禁止，就显得极为不必要。

有学者指出：“对于被判处死刑、无期徒刑、缓刑、单独判处驱逐出境的犯罪人，应排除适用职业禁止。”*刘志伟、宋久华：《论刑法中的职业禁止制度》，《江西社会科学》2016年第1期，第144页。对此，笔者认为，对从业禁止的适用对象尽管可以囊括死刑缓期二年的犯罪人、无期徒刑、有期徒刑等犯罪人，但是，需要确立的一个前提是，其作出决定从业禁止与否的判断仍然需要等到刑罚执行完毕之后再行慎重考量，而不能是在宣告刑决定之时就仓促决定。此时，我们应当灵活而非机械的遵循现有修正案的规定，毕竟“灵活性仍是合目的的，它是立法者通过立法技术有意在法律中设置的‘可变通成分’，通过立法上的灵活性因素，司法者也可以获得灵活运用法律的权力，并不违反实质的法治概念。”*周少华：《刑法之适应性——刑事法治的实践逻辑》，北京：法律出版社，2012年，第125页。笔者认为，我们只有妥当的解决了这一问题，才能在客观对待从业禁止适用的刑罚种类的同时，保持一份理性与审慎，并把该项制度真正有效地推行到刑罚实践中，以获得理想效果。

除此之外，被判处缓刑的犯罪人究竟能否适用有期限的从业禁止，确实是一个值得探讨的问题。从刑法修正案(九)对有期限从业禁止的法律规定来看，缓刑并不在排除之列，因而就形式上的规定来说缓刑同样可以适用。*但是，相对于假释制度明确规定在从业禁止制度中来看，缓刑并没有明确提到。如果从罪刑法定原则的明确性立场审视，应该有一个“缓刑执行完毕”的立法表述。因而，究竟是概然性的囊括在已有规定中，还是排除在从业禁止制度之外，仍然存在较多的分歧性意见。问题在于，刑法第72条明确规定，缓刑适用的条件之一就是“没有再犯罪的危险”，而且这里的“再犯罪”所指的适用范围很广，包括任何情形下的犯罪可能。*“一旦要求法官做出具体的认定以便将被告人划归诸如‘危险的罪犯’，那么此前开放的裁量很大一部分就会变成事实认定，而相关的认定必须得到档案证据的支持，包括审前调查报告。”肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆，2009年，第156页。如此一来，结合刑法第37条之一的有期限从业禁止中“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”的条件来看，这一要件对缓刑犯罪人究竟能否适用就必然是一现实问题。而且，缓刑执行完毕之后的法律效果是“原判刑罚就不再执行”，既然视为未执行，那么行为人缓刑执行完毕之后，如何适用从业禁止中的“刑罚执行完毕”这一条件，同样值得深思。

对此，笔者认为，被判处缓刑的犯罪人原则上可以适用有期限的从业禁止，但是仍然应当谨慎性适用。原因在于，缓刑与有期限的从业禁止并不存在实质性的冲突。因为缓刑往往只是根据现有犯罪行为与行为人的事后表现作出的一个判断，该判断结论的得出与行为人有无法定从轻情节、自愿认罪、事后退赃、积极提前缴纳罚金关系重大，在欠缺缓刑判罚的积极推动下，犯罪人实施上述法定或者酌定情节行为的动力必然较弱，因而司法机关出于刑罚从轻操作上的考量，此时判处缓刑就往往成为了实践共识。因而，在当下缓刑并没有严格考察行为人的再犯危险的现实前提下，基于预防犯罪的需要，对该行为人进行有期限的从业禁止就是明智之举。而且，缓刑执行完毕原判刑罚就不再执行，并不代表行为人没有刑罚后果，只是对行为人判处的实刑不再执行而已。即使判处缓刑并执行完毕，行为人的犯罪事实仍然是客观存在的。基于此，在行为人构成犯罪并且执行缓刑完毕之后，就预防再次犯罪发生这一视角而言，有期限的从业禁止仍然有适用之必要。

与此类似的是，假释适用的条件同样包含了“没有再犯危险”这一实质要件。但是在刑法修正案(九)创设的有期限从业禁止之中，并没有排除对假释犯的司法适用，其禁业期限从“假释之日”起计算就直接肯定了假释制度适用的必要性。而且，相对于假释犯来说，假释与否的判断比缓刑犯更严格，其不仅需要有期徒刑执行一半以上、无期徒刑执行十三年以上，而且，还必须满足其他主观恶性与人身危险性消减的条件才能得出适用假释之结论。在如此长的时间范围内，执行机关对其再犯危险性的判断可以有更多证据予以辅助。然而，有期限的从业禁止为了更好防范再犯的发生，仍然对假释犯予以适用该制度，这无疑也从侧面说明缓刑犯并不能直接排斥从业禁止制度的适用。

但是，笔者同样认识到，由于缓刑犯自身的危害性并不大，假释犯通过前期的刑罚执行已经得到极大程度的教育改造，相比于那些再犯率比较高的犯罪人来说，缓刑与假释的犯罪人并不是重点防范的特殊对象，否则在适用缓刑与假释上就或多或少存在一些重大偏差。基于此，缓刑犯与假释犯作为危险程度较低的主体类群，其在非监禁的刑罚执行过程中，必然要面临重新就业与现实生存之重大问题。因而，如果对其不加区分的一概适用有期限的从业禁止制度，无疑既浪费有限的刑罚资源，又阻碍缓刑犯与假释犯的再社会化。基于此，笔者认为，在有期限的从业禁止制度对缓刑犯与假释犯并不排斥适用的前提下，我们又要对具体判处缓刑与假释的犯罪人进行精细化考量，从刑罚社会化与预防必要性的角度出发，如果该犯罪行为人并无禁业禁止的现实必要，则有期限的从业禁止就没有必要予以适用。

四、有期限从业禁止与相关刑罚制度的关系界分

作为一项创新性的制度，从表面来看就是孤零零的单一性设置，但是，基于刑法制度牵涉社会关系的复杂叠重性，一旦动态化的践行到司法适用中，必然又会带来法条之间的交叉或者竞合，进而带来实践操作上的一些困惑。“犯罪的多样性决定了刑罚适用方式的多样性。刑法在对犯罪规定刑罚的时候，总是根据犯罪的样性对同一犯罪规定出不同程度的刑罚，并授权适用者根据犯罪的情况选择具体的刑罚。”*张智辉：《刑法理性论》，北京：北京大学出版社，2006年，第34页。因而，为了更好地对该制度有一清晰性认识，笔者对有期限从业禁止制度与相关制度进行理论上的界分，以此更好地澄清与相关制度之间的差异，并为该制度的司法适用提供更具针对性的意见。

就有期限从业禁止的具体适用来看，在相当程度上会与刑罚禁止令、剥夺政治权利等刑罚适用制度产生一定的关联。在刑法修正案八中，针对被判处管制与缓刑的犯罪行为人，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在管制执行期间或者缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，这就是理论与实务界共同称之的“刑罚禁止令”。就目的层面来看，刑罚禁止令与有期限的从业禁止具有共性特征。“在刑事禁止令中，这种诱发再犯罪的可能性是作为进一步限制犯罪人人身自由的主要依据”。*王占洲：《刑事禁止令的法理分析》，《现代法学》2011年第4期，第108页。刑罚禁止令中同样存在禁止犯罪人从事特定活动的要求，而且刑罚禁止令也是为了预防犯罪行为人再次犯罪而设置的，由此可见，刑罚禁止令与有期限的从业禁止制度具有相关性。

刑罚禁止令与有期限的从业禁止制度的差异性主要体现在如下方面：其一，预防犯罪的指向性不同。“从我国《刑法》及相关司法解释对禁止令的具体规定来看，其(刑罚禁止令)在性质上显然属于保安处分的范畴。*敦宁：《自由刑改革的中国路径》，北京：人民出版社，2014年，第295页。在此层面上，尽管刑罚禁止令与有期限的从业禁止制度都具有预防犯罪的目的性需求，但是，在制度设计的目的层面二者并不完全等同。详言之，刑罚禁止令是为了让犯罪人顺利完成非监禁刑的执行，是预防犯罪人在非监禁刑期间再犯罪而设置的禁止性要求。然而，有期限的从业禁止制度并不是针对前期的刑罚执行，而是为了让犯罪人重返社会时不再犯罪。其二，刑罚禁止令与有期限从业禁止的适用对象明显不同。前者只适用于被判处缓刑与管制的犯罪人，而有期限的从业禁止在立法层面并没有明确限定刑罚的适用对象。其三，在禁止从业的期限上也并不完全相同。刑罚禁止令与缓刑和管制的期间存在密切关系，而有期限的从业禁止是相对明确的三至五年，与前期判处或者已经执行完毕的刑罚并无直接关联。其四，二者具体适用的时间起点也并不相同。刑罚禁止令是针对管制与缓刑考验期间内的犯罪行为人而言的，是以犯罪人在社区矫正期间的行为规范作出的要求；与之不同的是，有期限的从业禁止是以刑罚执行完毕之日与假释之日才予以从业禁止，它并不及于刑罚执行期间或者假释之前的犯罪行为人。基于此，我们可以看出，尽管刑罚禁止令具有禁止从业的部分特性，但是其与有期限的从业禁止仍然具有较多的差异性，二者并不完全重叠。

除此之外，与有期限从业禁止有关的还有附加刑中的剥夺政治权。刑法第54条规定，被剥夺政治权利的犯罪人不得担任国家机关职务的权利，也不得担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。基于此，在犯罪人被剥夺政治权利期间，由于其不得担任国家机关职务与国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务，所以同样也会牵涉到禁止性的规定，在此前提下，如果犯罪行为人已经被剥夺政治权利，那么是否还需要进行有期限的从业禁止，则在相当程度上仍然会产生疑虑。

但是，细究之下，剥夺政治权利与有期限的从业禁止并不完全一样。由于被剥夺政治权利的犯罪人只涉及到上述担任国家工作人员职务权利的限定，其与有期限从业禁止的适用情形相比，在适用场合、时间、范围等方面都具有差异性。其中最为关键的是，剥夺政治权利作为资格刑的适用，“除独立适用以外资格刑在附加于自由刑适用时，都是在自由刑执行完毕以后或者在假释以后才予以执行的。对于那些经过自由刑的执行，改造效果良好的犯罪人来说，再继续对其执行资格刑，就可能成为‘多余的’或‘过剩的’刑罚。”*郭理蓉：《刑罚政策研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年，第152页。保安处分措施是基于有无防范犯罪人再次犯罪的现实必要性而作出来的，而不是从前期危害行为与宣告刑的自然延展，在相当程度上，保安处分措施的适用可以避免学者提到的上述弊端。因此，剥夺政治权利与从业禁止制度二者并不能相提并论。也正是如此，在具体适用上，由于彼此之间差异性的存在，行为人是否被剥夺政治权利与行为人是否该受有期限的从业禁止并不绝对的相互排斥。

就有期限的从业禁止、刑罚禁止令、剥夺政治权利的实践适用来看，三者的差异性决定了在具体案件的裁判过程中有同时存在的现实可能。只要细致厘清现有上述不同制度的适用条件与范围，我们就能清晰地看到三者适用的实践场域并不完全相同。因而，在三种制度彼此共存的前提下，并不会产生严格意义上的竞合，也不会因一种制度的适用就绝然否定另种制度的适用可能。但是，需要明确的是，如果前期行为人在适用上述某一制度之下已经取得较好的改造效果，那么是否还有必要适用刑罚禁止令，就是法官应当慎重考虑的事情。比如，通过前期执行期间刑罚禁止令的执行，犯罪人已经得到了极大程度的教育改造，再犯可能性或者人身危险性已经得以相当程度的消减，此时为了更好体现前期刑罚的效果，也为了减少不必要的刑罚资源付出，从刑罚再社会化的立场出发，笔者认为，此时就没有必要再适用有期限的从业禁止。

棘手之处在于，如果有期限的从业禁止是在刑罚执行完毕或者假释决定之日由法官另行作出，前面经过的刑罚禁止令或者剥夺政治权利等效果就有参照前提。然而，如果有期限从业禁止是法官在宣告刑作出之日就予以决定，在此情形下就无法具体考察前期的改造效果，因而对后期有期限的从业禁止是否适用或者予以调整就会面临现实障碍。基于此，笔者认为，既然有期限的从业禁止是刑罚执行完毕或者假释之日才予以执行，为了慎重起见，应当把时间移到刑罚执行完毕或者假释之日再做是否从业禁止的决定，尤其是前面已经存在部分从业限制的情形下更应该如此，而不是在宣告刑宣告之日就匆促决定，以免对行为人带来的负担累加与实质不公。*有学者提出，从业禁止原则上是在判决作出之时由法院宣告，但是，“如果在刑罚执行过程中，法院发现犯罪分子可能存在再次利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务而犯罪的，为了保证刑罚的顺利执行，可以对其实施从业禁止的处罚，其目的不是为了惩罚犯罪分子，而是保证刑罚能够顺利执行。”赵德传、杨杨：《刑法修正案九视野下的从业禁止条款适用规则》，《改革与开放》2016年第1期，第57页。

五、违反有期限从业禁止的双重责任后果

作为实体性的刑法规定，一项制度确立之后如果不能得以良好性的遵守，该项制度就形同虚设，这样一来，就违背了该项制度设立的初衷，因而从维护制度本身的角度出发，违反制度就必然要有相应的责任后果。对此，刑法修正(九)在第三十七条之一的第二、三款分别规定：“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条(注：拒不执行判决、裁定罪)的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”*需要提醒注意的是，对从业禁止行为人违反这一规定而属于在情节不严重的情形，其行政处罚要规制的对象是受到从业禁止的犯罪人，而不是接受从业禁止的相关单位或其他主体。如果用人单位或者其他主体明知犯罪人有从业禁止的义务而予以接收，并不属于该条款的规制范围。就此规定来看，有期限的从业禁止制度一旦被违反，其责任后果可能是多重性的，即要么是由公安机关给予行政处罚，要么是触犯刑事法律而构成拒不执行判决、裁定罪。*较为棘手的问题可能在于，如果由公安机关给予行政处罚，其处罚的法律依据何在，这将是实践中必然会面临的现实问题。公安机关给予的行政处罚只能是行政法律，而不应当是刑法，但是，在《治安管理处罚法》中并没有关于违反从业禁止带来的责任后果的相应规定。仅仅在《治安管理处罚法》第60条第4项中规定：“被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为。”仔细对比一下就不难发现，这一规定与从业禁止制度并不具有对应性，依照该规定并不能把违反从业禁止的情形纳入进去。除此之外，考虑到刑事法律与非刑事法律之间关系的调协，如果其他法律与行政法规另有规定的，要遵照其他禁止或者限制性规定的适用。

就刑法修正案(九)对有期限从业禁止的规定来看，不仅其在责任后果方面的规定相对明确，而且还根据后期违反情形的不同配置了不同的责任后果。然而，存在的问题是，有期限的从业禁止制度是作为刑罚适用而存在的，那么在整体性的刑罚框架下，并且刑罚作为最为严厉性的惩罚措施，为什么定位于刑罚适用的从业禁止带来的后果反而仅是行政处罚？在同样违反有期限从业禁止的前提下，何以根据情节严重的不同来区分行政处罚与刑罚？另外，作为一项全新的制度，在违反有期限从业禁止的情形之下，由公安机关依法予以行政处罚，这样的“依法处罚”的根据何在？在其他法律、行政法规另有规定的情形下，为何作为基础性法律的刑法要让位于非刑事法律并甘拜下风？

笔者认为，在有期限的从业禁止制度之下规定相应的责任后果，毫无疑问有其积极意义，这是保障该项制度得以正确实施的关键所在。“作为反应的方式，必须创设出一套具有阻绝犯罪形成及剥夺犯罪创设利益的制裁手段，以避免造成犯罪可以得到利益的错误假象，而削弱犯罪抗治的力道。”*何秉松：《全球化时代犯罪与刑罚新理念》，北京：中国民主法制出版社，2011年，第560页。如果仅仅就违反该项制度的责任分配来看，并不会对实践操作带来多大的现实阻力，但是一项新的制度如果不能在理论上奠定根基，一旦面临现实中的疑难问题，必然招致无法自圆其说的尴尬处境。正所谓“徒法不足以自行”，“当刑事立法已成为定在以后，刑罚特殊预防的效果则取决于刑事司法活动是否公正即适用刑罚的活动是否公正。”*谢安平：《程序公正与刑罚效果关系》，北京：知识产权出版社，2009年，第44页。尽管静态化的责任后果相对比较清晰，在性质界定上也把行政处罚与刑罚责任进行了界分，但是基于上述问题之提出，我们仍然有必要从理论层面对此予以一一辨明。

刑罚作为公权力参与和最为严厉性惩罚，必然是在具有现实必要性的时候才能介入，在未达到危害程度与刑罚惩罚的界限时，理当划归于刑罚之外的责任体系之中。“国家刑权力时面临维护社会秩序与保障公民基本权利的困扰。”*苏惠渔、孙万怀：《论国家刑权力》，北京：北京大学出版社，2006年，第118页。刑罚权一方面有扩张刑罚适用的冲动，一方面又受制于刑罚谦抑性的抑制，如何在秩序与权利之间达成调谐在制度层面就是一项技术性工作。因而，具体到保障规则的设置层面，这一折衷性的立法调整就是通过责任后果予以呈现的。而且，在从业禁止制度违反后果的行政处罚与刑罚处罚上，我们也能明显感知这一特性的客观存在。

实际上，这一困惑性的解决仍然根源性的涉及到有期限从业禁止制度的性质定位与功能设置，作为保安处分性质的基本定位，该制度与纯正的刑罚惩罚措施并不能同日而语。如果单纯的以传统刑罚视角来衡量现有的责任后果，必然存在难以解除的困惑与障碍，上述诸多疑问同样无法得以合理性的解释与说明。只有对现有制度在性质层面确立保安处分的合理定位，从行为人的人身危险性视角及其预防犯罪的功能予以审视，有期限从业禁止的责任后果才能在刑罚体系中获得生存空间，才能在相当程度上解决刑罚处罚与行政处罚之间的合理限度问题，也才能解决非刑事法律相关的禁止或限制性规定优先适用的位阶问题。

有期限的从业禁止并不是传统意义上的刑罚种类，而是基于预防犯罪而设置的保安处分性质的处遇措施，所以我们不能以传统刑罚的眼光来衡量该责任后果，更不能据此得出该制度设计存在重大缺失的结论。作为预防犯罪的需要而设置的从业禁止，作为一项制度性的存在必然会有违反性的情形存在，在违反之后对此如何予以规制必然涉及责任后果的具体分配。因为从业禁止本身违法程度上的高低存在不同，加之拒不执行判决、裁定罪也有自己的入罪标准，因此，根据行为人具体违反从业禁止严重与否的情形，就有了行政处罚与刑罚处罚的不同差异。尽管刑法是规定犯罪与刑罚的法律，但是，为了更好地划定犯罪圈与刑罚量，为了防范把所有违反从业禁止制度的行为都纳入到刑事责任体系之下，就此进行双重后果的设置，并且针对不同情形予以不同的责任处罚，因而现有二元层面上的责任划分仍然是有其必要性的。