深度链接行为的法律评价问题研究

2018-03-17莫洪宪刘芷含

山西大学学报（哲学社会科学版） 2018年3期

莫洪宪,刘芷含

(武汉大学法学院，湖北武汉 430072)

链接技术是互联网形成的坚实基础，用户可以通过此种技术快速、准确地获取所需信息。网络链接的方式分为普通链接和深度链接两种。两者的主要区别在于是否脱离了设链网站浏览或下载被链接网站中的相关内容。如果用户在点击链接之后，没有跳转到被链网站，而是在设链网站中直接打开被链接网站中的文件，则该链接为深度链接，此时，浏览器页面地址栏上所显示的仍然是设链网站的网址，反之亦然。由于深度链接把被链接网站所存储的内容当作自己网站的内容提供给用户，且在某些情况下有可能为侵权作品的传播提供便利，随着我国著作权保护力度的不断提高，其合法性遭到质疑。对于深度链接行为，究竟应当评价为违法还是犯罪，已经成为言人人殊的话题。鉴于刑法的谦抑原则和技术发展的需求，是否确有必要将其作为犯罪来处理值得探讨。本文立足著作权人个人利益与社会公众利益平衡的立场，对深度链接行为进行定性分析。

一深度链接引发的法律评价困境

(一) 技术中立与深度链接行为的法律责任

深度链接从其诞生以来，就一直处于合法与违法之间的灰色地带。从链接方式上来看，深度链接是极易引起侵权纠纷的。因为经过深度链接的操作，用户不再需要通过被链接网站获取希望得到的信息，而某些情况下，许多设链网站对于被链接网站的地址、标志等信息又不予以显示，这就给用户带来了一种假象，使其误认为自己浏览或下载的作品来源于设链网站而非被链接网站。设链者如果事先没有取得著作权人或被链接网站的授权，其行为涉嫌侵权，可能会被二者起诉追究法律责任。

但是，作为一项网络技术，深度链接最终能否为法律所评价，涉及技术中立原则的适用问题。技术中立即禁止技术歧视，该原则被用作著作权侵权的抗辩事由，始于20世纪80年代美国最高法院判决的索尼案。在此案审理中，最高法院的多数法官认为被告索尼公司销售的录像机“具有实质性非侵权用途”，[1]即录像机的功能并不限于录制有版权的节目，同时也可用做其他用途，这一理由成为索尼公司规避法律责任追究的关键性因素。自此以后，技术中立原则被广泛用于著作权领域。但其适用范围不囿于此，随着互联网的不断发展，越来越多的网络技术对传统法律设定的底线形成冲击，在此情形下，技术中立又成为网络服务提供者主张避风港免责的理论基础。如在Napster案中，被告Napster公司就反复强调其软件和系统也可以用来交流正版音乐作品和公有领域的作品，如果判决其承担侵权责任，则许多网络新技术将受到不当限制。[2]226

根据技术中立原则，技术本身并不当然带来著作权的侵权责任。[3]385-402在对深度链接行为侵权诉讼中，如果设链者援用该原则进行抗辩，其似乎就可能顺利逃避法律的制裁。从这一角度考虑，要将深度链接纳入法律评价的范围是存在一定困难的。

然而，技术运用对著作权保护制度的僭越，是否因为技术本身的中立性，而一定能够被法律所容许？事实上，技术与技术的使用是两个不同的概念。对于技术本身，无可否认其存在的中立性，但对于技术的具体使用行为，则需要根据行为的后果以及使用者的主观方面，来判断其是否构成违法甚至犯罪。简言之，技术中立原则中的“中立”指的是技术本身的“中立”，而不是技术使用行为的“中立”。

由此可见，技术中立原则并不能够理所当然地成为深度链接行为的保护伞。根据上述辨析，技术层面上的中立不意味着技术使用行为的合法化。尽管深度链接技术本身，毫无疑问是合法的，但设链者对该技术的使用行为却是可以为法律所评价的。

(二) 当前深度链接行为法律规制之混乱

社会总在进步，而法律却具有滞后性。深度链接的出现，可谓是互联网搜索引擎技术的新突破，但却在一定程度上，给网络秩序的维护和著作权的保护带来了消极影响。一直以来，法律对于深度链接行为在民事层面是否属于著作权侵权行为，在刑事层面是否构成侵犯著作权罪等等问题，没有给予明确的指引。在现有法律框架内，人们难以找到可以直接套用的规定，而必须通过复杂的法律解释，对深度链接行为的性质和相应的法律责任予以辨明。然而，站在不同的角度去解释，就会得出不同的结论。比如：如果将深度链接行为解释为“发行”行为，那么得出的结论就是对发行权的侵犯；而如果将其理解为“信息网络传播行为”，那么得出的结论则是对信息网络传播权的侵犯。

深度链接与现有立法的龃龉，以及解释方面的差异性，造成了司法适用的混乱。查阅国内近年来的相关案例，不难发现，司法实务对于深度链接的定性并没有形成统一的答案，有作为民事侵权案件处理的，也有作为刑事案件处理的。而即便是著作权法律保护起步早、制度相对完善的一些发达国家，也同样面临着这一司法难题所带来的考验。以德国的“报童”案为例，该案历经两审，虽然两审法院都认为被告的深度链接行为没有侵犯著作权，但在是否构成不正当竞争的问题上两院却持不同意见：初审法院认为被告的深度链接行为利用了别人的劳动成果有违公序良俗，是不正当竞争行为，应予禁止；而上诉法院认为不存在不正当竞争，[4]145并因此驳回了原告的上诉请求。总之，无论对于国内还是国外而言，个案处置上所呈现出的这种差别化，已足以说明深度链接行为法律评价的困难程度。

二直接侵权与间接侵权之辨

深度链接作为互联网中普遍使用的技术手段，对传统著作权保护提出了挑战，从目前的司法实践上来看，法院对类似案件的判决结果不相一致，甚至截然相反。如在北京奇艺世纪科技有限公司(以下简称“奇艺公司”)诉上海幻电信息科技有限公司(以下简称“幻电公司”)侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案中，二审法院经审理认为，被告幻电公司为涉案节目的传播提供了链接服务，但其没有把作品置于网络之中，不构成作品提供的行为，不属于直接侵权。根据涉案节目的知名度、上传时间等信息，其主观上应知涉案节目的侵权可能性较大，客观上帮助了涉案节目侵权后果的扩大，且没有履行对视频文件授权情况的注意义务，故其行为侵犯了奇艺公司的信息网络传播权，构成帮助侵权。*参见：北大法宝.上海知识产权法院2016年度20例典型案例[EB/OL]．(2017-04-12)[2017-07-30]．http:∥www.pkulaw.cn/case/pal_21110623299227704.html?match=Exact.而在北京七色彩虹广告公司诉浙江淘宝公司的著作权纠纷案中，法院则认为被告淘宝公司在提供链接服务时，通过逐层引导的方式，使用户认为其是在淘宝网上阅览涉案作品的，淘宝公司对于频道项下的网页内容负有审查义务而怠于履行，对原告享有的著作权构成直接侵权。[5]

为何会产生这样的分歧？从民法上，深度链接行为是否构成直接侵权，主要取决于其是否可以被理解为著作权法领域内的信息网络传播行为。信息网络传播行为由信息网络传播权控制，信息网络传播权作为著作权中一项具体的子权利，是根据互联网背景下著作权保护的特殊需要而规定的。由于深度链接涉及被链接作品在网络环境中的传播，因此，该行为与信息网络传播行为的关系，对其侵犯著作权的认定极为关键。

长期以来，学界及司法实务界在信息网络传播行为的认定上，存在“用户感知标准”与“服务器标准”这两种不同观点。“用户感知标准”是以普通用户的感受为判断依据，只要用户主观上感觉链接结果为某网络服务商提供即认定其实施了信息网络传播行为。[6]因为用户在浏览网页时，通常只能通过地址栏上显示的网址来判断其具体是在哪一网站上观看作品的，由于深度链接隐藏了被链接网站情况，所以，从“用户感知标准”出发，一般得出的结论就是深度链接行为属于信息网络传播行为，而设链者未经著作权人同意擅自对其作品提供链接服务，即可被认定为民法上的直接侵权。相反，按照“服务器标准”，只有客观上实施了上传作品的行为，才能成立信息网络传播行为。深度链接虽然使得用户能够在设链网站中直接阅览本属于被链接网站中的内容，但回归到链接技术本身，对于设链者而言，其实际上只是提供了获取作品的路径指引，并没有上传作品本身。因而，从“服务器标准”出发，显然深度链接行为不是信息网络传播行为，而是信息网络传播行为的帮助行为，客观上起到了帮助上传者传播侵权作品的作用。据此，就民事范围内，设链者只有在未经著作权人授权的情况下，明知或应知第三方网站上传的作品侵犯他人著作权而依然设置链接，才可能承担间接侵权责任。

由此可见，信息网络传播行为的衡量标准与深度链接行为的性质判断息息相关。在这两种标准当中，笔者认为，“服务器标准”较为适宜，理由如下：

其一，“服务器标准”从客观层面上揭示了信息网络传播行为的本质。根据《著作权法》第10条的规定，信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。由此可见，由信息网络传播权控制的信息网络传播行为应当具备“提供作品”和“使公众获得作品”的基本特征，而前一特征作为后一特征的前提，乃是界定信息网络传播行为的核心概念。基于现有技术，一般而言，只有将作品上传到向公众开放的服务器中，才能够使公众在互联网中获取作品。所以，能构成向公众提供作品的行为应是提供作品的“初始行为”。[7]反过来讲，既然“提供作品”是一种客观行为，那么以高度依赖主观感受的“用户感知标准”去认定现实中的信息网络传播行为，既缺乏统一性，又难以抓住事物的本质。深度链接不能控制被链接网站中的内容，具言之，一旦被链接网站对其上传的作品实施删除或加密等操作，设链网站的访问要求将无法正常运行。因此，深度链接的依附性决定了其不能成为真正意义上的“提供作品”的行为。

其二，采用“服务器标准”符合知识产权法利益平衡的精神。知识产权法从立法到司法实践，都必然面临知识产权人合法垄断与公众合理需求的矛盾调和问题：一方面，它需要给予知识产权人一定期限的专有权，以调动知识产权人乃至全社会参与创造性工作的积极性；另一方面，它承载着新知识、新技术传播的使命，需要为社会公众保留合理运用的空间。因而，如何构建平衡机制，处理好个人利益与社会利益之间的关系，对于知识产权法而言是尤为重要的。按照“用户感知标准”，即使被链接网站的作品没有侵犯著作权，深度链接行为仍然构成直接侵权，这会使得深度链接这一技术的推广和使用受到极大的阻碍，进而影响信息流转所带来的社会效益。而反观“服务器标准”，一方面通过明确设链者的间接侵权责任，维护了著作权人的合法权益；另一方面，通过适当缩小对深度链接的打击范围，避免了因过度保护造成的信息获取障碍，从而平衡了著作权人个人利益与社会利益。

综上所述，应当以“服务器标准”认定信息网络传播行为，将深度链接定位于信息网络传播行为的帮助行为，从而排除在直接侵权的范围之外。

三深度链接行为刑事定性的审视

2014年1月，上海市普陀区法院开庭审理了张某涉嫌侵犯著作权罪一案，法院认为张某利用其本人设立的www.1000ys.com网站，对 “哈酷资源网” 中未经著作权人授权而上传的作品进行深度链接，并通过刊登广告收取费用，客观上符合侵犯著作权罪中“发行”的行为性质，主观上有营利目的，判决认定张某的行为构成侵犯著作权罪。该案成为全国首例因“深度链接”被判决成立侵犯著作权罪的典型案例。[8]自此，学界和司法实务界越来越多地关注和探讨深度链接行为应否入罪、如何入罪的问题。

目前，众多学者从不同的理论视角对深度链接犯罪化路径的选择展开讨论，主要形成了以下三种观点，笔者对此逐一进行分析：

一是直接以侵犯著作权罪的实行犯处理。根据两高颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品的行为”，应视为侵犯著作权罪中的“复制发行”。从这一角度理解，如果认为此处的“通过信息网络传播”的行为能够等同于著作权法中的信息网络传播行为，那么按照“用户感知标准”，深度链接行为属于信息网络传播行为，当其达到一定的严重程度，即可构成侵犯著作权罪。如前文所论，“用户感知标准”不宜适用于深度链接行为的评价，兹不赘述。

当然，即使越过深度链接行为与信息网络传播行为之间包容关系的探讨，从另一方面考虑，基于深度链接客观上具有传播功能，仍然可以将其直接视作“通过信息网络传播”的行为，进而依据上述解释，也就满足了侵犯著作权罪的客观构成要件。然而，这一思路尚存在解释上的不足。侵犯著作权罪属于法定犯的范畴，具有二次违法性的结构特征，也就是说该罪的成立必须首先以前置法即著作权法的违法性为前提。因此，对“复制发行”的解释不能完全脱离著作权法中相关表述的语义范围。翻阅著作权法的相关规定，“复制”“发行”“通过信息网络传播”等词语是以并列的方式出现的，这说明三者是相互独立的概念。故而，更不宜将深度链接行为直接理解为侵犯著作权罪中的“复制发行”行为。

二是以侵犯著作权罪的帮助犯处理。如前所述，在民事上深度链接的设链者只有在第三方网站已经实施了直接侵犯他人著作权行为的前提下，其行为才有可能构成间接侵权，与之相对应，进入刑事层面，似乎是可以以侵犯著作权罪的帮助犯来评价设链者的行为。依据我国刑法通说，成立共同犯罪的主观方面要求共同犯罪人之间存在共同的犯罪意思联络。而现实中，被链接网站往往对于设链者的链接行为并不知情，双方实际上没有形成相互的意思联络，因此不能构成刑法规定的典型的共同犯罪。

那么站在刑法理论的角度考虑，深度链接行为是否可以构成片面帮助犯呢？实际上，这一思路目前运用到司法实务当中，还存在一定的困难。根据共犯从属性理论，深度链接行为成立片面帮助犯，必须以被链接网站构成犯罪为前提。然而，链接通常以一对多的形式出现，倘若单个被链接的网站都未达到刑事立案追诉标准，则深度链接的设链者就更难以被认定构成帮助犯罪了。另一方面，互联网具有开放性与隐匿性特征，由于网络空间里聚焦各种资源，一些设链者在进行链接操作时，只是为了从中获取利益，甚至根本不知道所链接作品的最终来源，因而，更不用提及其具有帮助的故意。

三是以帮助信息网络犯罪活动罪处理。《刑法修正案(九)》新增的帮助信息网络犯罪活动罪，被看作是对网络犯罪中立帮助行为正犯化倾向的回应。由于共犯路径存在因正犯行为不构成犯罪而不能处罚共犯的追责困境，是否可以另辟蹊径，通过共犯正犯化的定罪模式解决深度链接行为的刑事定性问题？帮助信息网络犯罪活动罪的增设看似提供了这种可能性。故而，部分学者主张对深度链接可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。对此，笔者认为，这一路径是否能达到合理归责的效果，还有待商榷。构成帮助信息网络犯罪活动罪需要行为人主观上“明知他人利用信息网络实施犯罪”，这表明该罪的成立在某种程度上，仍然没有摆脱对网络犯罪实行行为因素的考察，而且对于提供互联网链接技术服务的设链者而言，要求其审查清楚所有被链接作品的来源，并“明知”被链者本身没有触犯侵犯他人著作权罪，是难以实现的。此外，该罪的设立，将本来还存在争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚，[9]这本身就面临着有碍于互联网行业发展的诘问，若再以该罪处置性质都尚未明确的深度链接行为，有过于冒进之嫌。

四规制深度链接行为的应然选择

依上文论述可知，实然层面上，对深度链接行为的刑法规制，无论采取单独入罪或是共犯模式都存在不可避免的阻碍。但从应然层面，刑法介入深度链接的广度和深度，都是值得深思的。一个人的行为可能只是民法调整的对象，也可能同时是刑法规制的目标。[10]而作为最严厉的法律，刑法所要惩罚的必须是严重的社会危害行为。刑法的谦抑性决定了只有当行为的违法性达到非常严重的程度，以至于使用其他法律途径都不足以制止该行为时，才能启动具有最后一道防线功能的刑法干预。换言之，在与其他部门法的协调上，刑法始终处于保障法地位，在未穷尽民事、行政救济手段之前，不可轻易动用刑事制裁措施。当前，关于深度链接行为的民事违法性以及侵权责任形态等问题尚不明确，在民事手段尚未穷尽的情况下，作为最后手段的刑法，更应谨慎介入深度链接行为的规制。

再者，从利益平衡的角度，一个技术一旦具备了刑事风险，其使用率必然大大下降，甚至直接面临停滞不前的境遇，为了平衡著作权人个人利益与公众利益，刑法对著作权的保护必须具有适度性。深度链接有效提升了搜索速度，为广大网民创造了便捷的信息获取方式，从这一方面考虑，其存在与发展在某种意义上符合公众利益的需求。轻易使用刑事处罚惩治深度链接的设链者，有可能导致该技术被彻底弃用，最终将有损于公众利益的实现。因而，必须严格把握刑法规范的界限，不仅要对“复制发行”“通过信息网络传播”等词语作出合乎刑法目的的解释，而且应对共犯正犯化的适用保持克制态度。

尽管在现有法律框架下，不能轻易将深度链接入罪化，但这并不意味着法律对此就束手无策、放任不管。事实上，多数由深度链接引起的侵权纠纷，都可以通过民事或行政救济途径予以解决。若被链接对象为合法作品的，则可以适用《反不正当竞争法》等相关法律法规，追究设链方的行政责任和经济责任。若被链接对象为侵权作品的，则可以适用《著作权法》《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规，追究设链者的民事责任。[11]总而言之，对待深度链接行为的法律评价问题，既要明确合法与违法的边界，又要尽量运用相关前置性法律对其进行必要的规制和追责。

五结语

技术的创新，往往会产生法律制度上的困扰，这种困扰不仅能够促使立法者、司法者和学者重新审视已有法律规定和司法解释的局限性，而且能够启发其反思法律适用的正当性，从而有利于探索出一条适合技术发展但又不致破坏秩序的中间道路。深度链接就好比信息时代的一把双刃剑，在提升了信息获取效率同时，也暴露了现有法律在网络著作权保护上的不足。无论是在合法与违法之间，还是在违法与犯罪之间，都有一个度的衡量和把握。对于那些假借技术中立之名而行侵犯著作权之实的深度链接行为，固然需要予以打击和禁止，但是否确有必要动用刑罚制裁，还有待进一步考量。尽管司法解释已将“通过信息网络传播”的行为当作侵犯著作权罪中的“复制发行”行为，但鉴于这一理解与前置法的界定存在较大出入，真正运用到司法实践中，还是应当对信息网络传播行为进行严格解释，而不能归入“复制发行”的下位概念。另外，共犯模式适用的局限性，以及共犯正犯化模式于当下所面临的争议性，也导致刑法在规制深度链接行为上陷入囹圄。综合多方因素，依笔者之所见，与其纠结于刑事评价，倒不如从前置法中寻找问题解决的突破口。

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