“功守道”商标玄机

文 《法人》特约撰稿 杨淼

商标的注册需要面面俱到、全方位思考，一个知产法务在实操领域为您全方位示例讲解商标注册的全过程

有人说近两年是知识产权的夏天，前景广阔而且气氛热烈，但是，对大多数企业或者消费者而言，知识产权仍然是个生僻词，不知道它代表什么，无从谈它的意义，当然，更不用谈实际执行和操作了。

对于知识产权，大家可能有些陌生。对于商标，大家或许有些印象。但是，对于淘宝、阿里巴巴、 马云——这些名字大家绝对耳熟能详，其实，这些名字就是商标！

相信大家最近可能听了“马师傅”首唱的《风清扬》，或者看了《功守道》的电影，不管怎样，很多网友都在讨论这个《功守道》背后的故事。“功守道”这个概念，2017年10月开始预热，不仅由“马师傅”处女唱了主题曲，更有由李连杰、吴京等在内的数十位大咖陪衬的大电影。 2017年11月电影《功守道》与“功守道”体育赛事正式向观众展示。

这么大的阵势，必然会有商标的布局与保护，那是怎么做的？这样做的优势和劣势是什么？我们受到哪些实操中的启迪?这其中的玄机，让我们一一道来。

商标注册时间有玄机

据查，2017年6月7日、8日一个名为：北京昆尚文化传媒有限责任公司（由于没有工商调档及查询，暂时认为属于“马师傅”可控公司）全类注册了52件“攻守道”商标。同时，该公司在大部分主流类别注册了38件“功守道”商标。

俗话说“兵马未动，粮草先行”。在产品立项之后，积极构思产品。同时，能够根据产品特性选定产品名称并迅速转化为“商标”意识。最后在产品未上市之前完成商标的布局和落实。这会让产品在上市营销的时候，有了更多的防护措施和底气，让企业从产品未上市之前就掌握了初步的主动。

居安思危。虽然产品未上市，但提前申请商标，给企业产品增加保护伞，尤为重要。因为商标申请周期长，而产品的发展过程不可预见因素太多，只有提前申请商标才能保证在产品上市之后可以防小人——防抢注，可以交君子——交名气。

当然，像“马师傅”这种动辄全类注册，武装到牙齿，任侠之风，不惜成本，迅速落地的豪气，绝对已经悟到商标重要性的真谛了。

商标注册分级有玄机

好商标一般是朗朗上口、言简意赅、便于记忆。但是，往往这类商标的申请难度就最高，要么会被认定为是显著性低，要么就是在先已存在近似。

那么，为什么选择“功守道”和“攻守道”进行商标注册？哪个更好？

根据相关报道，功守道创始人及发起者——李连杰曾透露：原本打算把“功守道”叫作“攻守道”，用“一攻一守”对应太极中的“阴阳”。后来的一次笔误被马云看到了，他认为“功”比“攻”更好，更符合中国人中庸、平衡的处世哲学，中国武术不是以进攻为根本目的，而是要用功夫来守住家园，传承中国文化。而功守道的目的是进入奥运会，成为一个比赛项目，类似于 跆拳道、柔道、摔跤。

横向对比商标注册情况，我们就会发现，一旦一个产品成为一个行业的通用名称，那么就不就具备了商标的特性和作用。通过查询可证，在涉及体育项目及其直接相关的尼斯分类中，并没有任何一个类似的项目名称获得了商标专有权，包括跆拳道、空手道、柔道等。

《商标法》，第十一条明确规定如下：下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。

通过本法条的解读，那我们来看一看商标的定位与分级：

“攻守道”直接表明了此项运动的特点，一攻一守，那么很可能遭遇《商标法》的第十一条被驳回，这样被驳回的风险和驳回复审的难度都比较高。

“功守道”与“攻守道”音相同、字相近而意高远，在商标审查中，商标独创性及显著性较高，有利于提高商标的注册成功概率。

所以，以“攻守道”为主，全类注册，如果该商标成功可以形成行业性的垄断。以“功守道”为辅，重点类别注册，如果主标不能成功，次标的成功概率远远高于主标，且两标存在一定的相同或者近似，产品替换名称的难度较低，不会造成较大的品牌危机。

商标注册的适当分级和备选方案，给产品的名称及上市，提供了更加安全的保证，类似于双保险。

建议，商标在选择的初期，应该优先考虑《商标法》第十一条的内容避免绝对理由的驳回，然后，再综合考虑查询结果和备选搭配，以保证商标成功率为前提。

当然，还有另一种应对思路，就是不管商标的显著性问题。在商标申请之后，根本不考虑商标的成功概率和注册进度，大规模的使用。如果遭遇商标驳回，通过商标驳回复审阶段，以 “大量使用获得显著性”的理由来应对。但是，这种应对成本更高，风险更大，而且在先成功案例不多。最典型的是可口可乐公司的果粒橙商标。该商标2010年10月15日申请，经历了驳回复审，一直到2014年4月14日授权。此间的艰辛我想只有当时经历过的伙伴才有发言权。

商标注册形态有玄机

商标是申请组合形态，文字形态，还是图形形态？怎么选择？

通常考虑到提前注册及未来使用范围和方式的不确定性，商标注册不过度限制注册的字体、颜色、形态。

俗话说：大智若愚、返璞归真。使用常见通用的黑色字体，规避字体版权问题。同时，仅选择单一注册方式，即仅注册汉字，不增加其他元素、不注册过于简单的元素、不注册组合商标，减少驳回风险。一切以获权、增加保护范围为目标，这需要心思细腻而长远。

在保证成功率的原则之上，最好选择单一元素形式申请——文字商标或者图形商标或者字母商标分开申请，这样减少审查中各个商标元素的重复率，增加注册成功概率。

通过查看“功守道”和“攻守道”，我们可以看出：

第一批次，仅注册了汉字“功守道“攻守道”。而且仅仅注册了汉字部分，普通字体未设计，单一元素形态。

暂停了“功守道”首字母简称的注册。字母“GSD”词组无含义且组合简单，在先存在相同或近似的概率较高，不利于商标授权。同时，也暂停了“功守道”启迪运动——太极的象征图形。太极图为我国本土宗教道教的标志，具有独特含义及文化，按相关法律规定，不能注册。

总结来看：从细微之处看功夫，从普通之中看不凡，基于申请在先为原则的商标注册行为要多方考虑各种不确定性，尽可能扩大保护范围。

商标注册类别有玄机

从商标局的官方查询数据统计，猛一看该两个商标，基本全覆盖了1～45类，且每一个注册的类别基本上都将所有的群组涉及或者占有，从注册数量和注册范围上说，面面俱到，武装到牙齿，一股舍我其谁，无懈可击的全类保护形象跃然纸上。

当然，单单这种为了商标，不吝资本，全力以赴的态度，是值得所有企业学习的，我们必须知道：商标是无形资产的重要体现，是一个产品的灵魂与软实力。为了保护商标，就应该全心全意、全力以赴！

欣喜之余，我又详细地对比了一下“功守道”的初衷和商标注册详情：

按照产品定位来看，与体育项目相关的内容才是其覆盖的重点。而通过对产品及商标的匹配度来看——第四十一类：教育；组织和安排教育、文化、娱乐等活动;文娱、体育活动的服务是其最应该注册的项目。

但自从电影《功守道》上市，同时“功守道”体育比赛同期展开引起热议以来。商标局查询数据显示，第一批的“功守道”商标注册竟然暂未注册41类！是疏忽还是遗漏？让人浮想联翩！

首先是全类与重点类别注册的矛盾。

重点类注册，还是全类注册？到底商标需不需要分析及布局？

全类注册，一般是大公司的申请策略，底气足又重视，为了防患于未然，提前占有相关类别和其他未知领域。

但是，全类注册最简单粗暴，成本最大且容易忽略细节，但是这却是知识产权法务最无奈而且被动的选择，因为全类注册的确是应对商标抢注的最好方式。

说它简单：因为根本不需要做商标布局和规划、商品发展和商标注册的匹配度，所有工作一刀切。

说它成本高：第一，因为注册类别过多，注册费用成本高。第二，商标注册后期商标维护成本多。另外，因为商标全类注册本质是对法律资源的极大浪费，后期为了保证商标不被撤销三年不使用，就不得不每一两年重新注册一次或者投入不相干的类别进行小规模使用。

但2017年3月1日施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的主要内容之一就是倡导诚实信用原则，强调保护在先权利，避免恶意抢注，维护商标申请和授权的良好秩序。这体现了司法对商标保护力度的加强，更重要的是此举大大鼓舞了法院对于已抢注和违反诚实信用的判罚动力，有利于商标注册的回归和稳定。

其次，如果没了商标抢注行为，也不存在恶意的不正当，那我们还需要注册全类吗？那时，全类到底是优势还是劣势？那么，全类注册是不是还有更多细节要注意呢？

商标注册的意义第一步在于在商品使用范围内保护自己的市场排他性，形成独一无二的市场号召力。

总的来讲，根据企业现实情况，以重点类别为基础，有余力考虑关联类注册，更有余力考虑全类注册，不宜因为知识产权损耗产品初期投入的有限资金。毫无顾忌地讲——全类注册，是一种对经济资源和法律资源的极大浪费，同时，我个人认为，它是无奈而非正常的知识产权法务的选择，实操过程中需要更理智的建议或者选择。

商标服务与产品，与产品同命运共生存，一旦脱离了产品谈商标就变成了空中楼阁，毫无意义！

同时，我依然认为，商标抢注和恶意搭便车行为都不可怕，只要用好法律手段，每一次对商标的维权都是一场无声的广告，效果显著同时有利于积累企业品牌的含金量。

再次，全类注册对商标的识别性降低或者削弱的思考。

全类注册，是为了防止商标抢注或者恶意搭便车的无奈之举，但是，一旦全类注册，为了维持商标的有效性，企业往往不得已尽可能对商标进行扩大化的使用。这种扩大化的使用必然造成商标与产品一一映射关系的识别性的降低，一般可算作是一种商标淡化。

同时，产品的延伸范围毕竟是有限的，不能覆盖所有的内容，特别是相反性质的产品，例如食品和卫生用品，这样也可能造成一种品牌价值体系的混淆，反而失去商标注册最原始保护商品价值的意义。

一个商标必须具有显著性，这是商标与其他商标相区别的特性。识别性一定是商标与产品相关联的一种特性。一般商标淡化只用于驰名商标。公认的驰名商标拥有十分显著的识别性，如果在不相同或不类似产品上使用与驰名商标相同或者相近的商标，必然削弱驰名商标的显著性，使其可识别性淡化，最终沦为一般商标，甚至不再成为商标。

我个人认为，这一条同样适用于所有商标，因为一款产品在其弱小阶段，生存尚未可知何谈发展和保护呢？通俗地讲，商标的价值，是随着商品的市场地位提升而不断提升增值的，所以，商标淡化行为从一开始不应该由自己开始腐蚀。不管是因为保护的过度成功，还是保护不力，商标所有权人都要警惕这种情形的发生。

《德国商标法》第16条规定：“如果在字典、百科辞典或类似的工具书中印出注册商标易于令人产生该商标是一个商标所为之注册的商品或服务的种类标志的印象。商标所有人可以要求作品出版人在印出商标时附加此系注册商标的提示；如果作品已经出版，则该请求权只限于在该作品重新出版时收入本条第1款规定的提示。”《欧洲共同体商标条例》第10条也有同样的规定。

商标退化无疑是淡化中最严重的一种，商标权利人将会彻底失去自己曾经拥有的商标。在可参考的名词中，Aspirin、Cellophane、Thermos都曾经是他人的注册商标，现在已退化为乙酰水杨酸、透明玻璃纸和保温瓶的通用名称。

试想一下，如果“功守道”成为一种体育竞技项目，全世界均要推广的体育活动，全国各地乃至世界都有人参与“功守道”的培训和比赛，穿着“功守道服”。那么，“功守道”是不是就完全失去了最初商标注册的初衷？

商标使用有玄机

通常意义上的商标，是必须要使用的，不使用就是资源浪费，面临着别人的撤销。所以，在商标注册和商标使用之间，要做梯度的补救和完善措施。

用普通字体获得商标授权，这样我们抢占了时间优势和法律制高点。那么，在授权之后，我们正式商业化的过程中，我们必须要按照现实使用的商标形态，再做一次补充注册，注册在重点类别上。

这样做有利于我们获得稳定而合法的商标授权！这样才会让我们在日后的维权过程中不至于掣肘或者被动。

一般商标的不合法使用的表现有很多种，但是，我们最容易忽略的是以下两点：

第一，自行改变注册商标的文字、图形、颜色或其组合但仍然加注注册商标标记的行为。

第二，组合商标使用不规范的行为。组合商标使用是商标注册人在同一种商品上使用两个或两个以上的注册商标的行为。

因为之前所述，商标前置申请，提前布局并不清楚后期的使用情况，但是，我们并不需要太过担心，我们只要紧绷合法使用这根弦，再做一些补充注册或者补救措施就可以弥补这个缝隙。这个缝隙的弥补要比商标被驳回或者被无效的应对容易得多。

一般如果商标不合法的使用，会给我们带来一些不稳定因素：

一、注册商标的专用权无法获得充分的保护。商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限定。如果对注册商标进行拆分、组合、变形使用，同时，如果这种使用已经改变了商标的显著特征，可能被法院认定为是一个新的未注册商标的使用。如果一个未注册商标的权利，法院即使认定被告构成侵权，在判决停止侵权的基础上，对商标权利人要求侵权方赔偿损失的诉讼请求有很大可能会被认定较低的赔偿，甚至可能不支持赔偿。

二、注册商标可能会被行政主管机关给予依法撤销。《商标法》规定，自行改变注册商标和连续三年停止使用的，由商标局责令商标注册人限期改正或者撤销其注册商标。同时，人民法院在民事诉讼过程中，对商标注册人未实际使用注册商标的认定，也会被其他利害关系人作为向商标局申请撤销该注册商标的依据。

所以，“功守道”商标在2017年6月注册第一批之后，在2017年11月开始注册了第二批商标，可能在你我看稿的同时有更多的商标被补充注册。

“马师傅”的商标情怀一直是让人佩服和学习的，仅从“功守道”的一个问题，让我们更清楚地看到了商标的操作流程，商标并不是一个简单的名字或者一个法律程序，它需要更多的企业家和法律工作者去探索和完善，当然，“功守道”延伸出一些对商标的思考，但是，这并不是一个终点，仅仅是一个起点。