文物行政执法体系构建研究——以湖北省为例

张国超 郑丙沛 梁新倩

我国文物行政执法工作起步较晚，理论研究滞后于现实需求已经成为我国文物保护工作的显著制约性因素。具体到湖北省而言，无论从实践层面，还是从理论研究层面来看，湖北省文物行政执法成果均显不足，缺乏实践创新和系统研究。基于此，本研究具有一定的理论和现实价值。

一、文物行政执法的相关理论

文物是指先人创造并遗留下来的，符合国家法律规定且具备历史、科学和艺术价值的遗物或遗迹。文物具有以下三个基本特征：第一，文物由人们在生产生活实践中创造并与人们生活密切相关，其材质、形状、用途等都来源于当时生产生活的需要，是反映当时生活环境和生存状态的、最具说服力和可信度极高的物质载体；第二，文物承载了大量的历史文化信息，一般具有历史、科学和艺术价值，不一定三项都具备，但至少要具备两项；第三，文物是人们为了充分利用自然、改造自然，满足当时需求而创造的，是历史的产物，参照国际上通行的做法，将文物下限规定为100年前，随着国内文物保护范围的拓展，文物下限甚至规定为50年前。在国际上，文物属于文化遗产的一部分。行政执法是各级行政机关或享有行政管理职权的其他机关(或组织)，依照国家相关法规对行政相对人采取一系列政策与措施，监督其在享有权利的同时是否积极履行自身法律义务，并对其违法行为做出惩戒以实现行政管理职能的行为。

文物行政执法并非“文物”与“行政执法”的简单相加，两者是在互相渗透、互相融合基础上形成。文物行政执法是国家行政机关或地方政府授权的机构或组织，严格按照国家或地方出台的文物保护法律法规，对文物行政相对人进行督查、管理、处罚的活动或行为。文物行政执法的法律特征一般表现为五个方面：一是法定性，必须以法律法规为执法依据；二是经常性，文物行政执法是一项经常开展的工作；三是相对性，文物行政执法的法律关系恒定为双方，即执法机关和管理相对人；四是执法与行政双重性，既要依法律办事，又要遵循行政活动之规律；五是强制性，执法机关可以采取一定手段实现执法内容，甚至可通过人民法院采取强制措施*彭常新：《谈谈文物行政执法工作》，《中国文物报》2008年7月25日。。

文物行政执法主体可划分为以下几类：具有行政管理职能法人资格的行政机关；法律法规授权的诸如城建、工商、公安、海关等行政机关和组织；经行政机关指定的机构或法规授权的诸如文管会、博物馆、考古研究所等受托组织，所作出的行政执法处理决定及造成的法律后果均由所委托的行政机关负责*彭常新：《谈谈文物行政执法工作》，《中国文物报》2008年7月25日。。文物行政执法客体主要是指违反文物保护法律法规的一些个人、组织、团体，甚至是相关政府部门。在具体的文物行政管理工作中，文物行政执法主要有以下五种形式：一是文物行政部门内部上下级间的行政执法检查工作；二是文物行政部门对辖区内文博单位执行法律法规情况的巡检或督察；三是依法查处文物违法行为并实施行政处罚；四是对涉嫌犯罪的文物违法案件移交司法机关；五是在文物行政执法过程中做出责令改正等行政决定。具体工作范畴各地可结合自身实际情况自行制定*国家文物局：《关于加强文物行政执法工作的指导意见》。。

二、湖北省文物行政执法中存在的问题分析

2016年7月10日至2017年8月9日，笔者在黄石、荆州、随州等地对文物行政执法工作人员进行走访座谈发现，湖北省文物行政执法工作存在的问题主要集中在以下四个方面。

(一)执法专项经费不足

以湖北十堰市为例，2015年文物支出718.07万元，其中基本支出267.83万元，项目支出450.24万元。其中，用于行政运行的经费支出仅为42.92万元，除此之外还要用于保障文物机构在职人员经费和正常运行，组织开展全市范围的文物工作法律法规监督、检查、指导和管理及文物宣传、交流、发掘、保护和研究工作安排等*十堰市文化体育新闻出版广电局：《2015年部门决算公开》，http：//sywt.shiyan.gov.cn/zwgk/czzj/201611/t20161103_808932.shtml.。由此可知，在有限的文物行政管理经费中，能用于文物行政执法的专项经费微乎其微。由于缺乏专项经费，湖北省文保部门设备简陋，文物保护员无法配备必要的巡查装备、防护器械。与此形成鲜明对比的是，部分文物犯罪分子设备先进，交通工具有豪华轿车、高级越野车，有无线电、电台、手机等通讯设备。文保部门往往无计可施，而犯罪分子则屡屡得手*天津市文物博物馆学会编：《天津文博(第7辑)》，科学出版社2010年版，第56～58页。。文保员常年奔走在荒郊野外密林，工作环境异常艰苦，工作不分昼夜、寒暑，还要时常面对装备设施优于自身的犯罪分子的威逼利诱和伤害报复。在全省多数地区，当地文保员平均补助甚至达不到2000元/年。工作任务的高强度、高风险与劳动所得报酬的低廉严重失衡，极大冲击着行政执法队伍的稳定性*吴建刚：《关于基层田野文物保护员现状的思考》，《中国文物报》2014年7月22日。。

(二)执法监管机制缺失

调查显示，湖北省对文物行政执法行为的监管机制尚不健全。在目前我国文物属地管理体制下，“以经济发展为中心”的政绩观严重阻碍了正常的文物执法。在法人违法案件方面，违法者多是地方政府及官员，文保部门相对弱势，无法制止各类违法建设工程；有不少城市把文物视为经济建设的包袱，开发商受利益驱使，肆意破坏文物；有的地区侵占周边文物保护区，或在文物古迹旁增盖新建筑，擅自破坏文物周边环境。诸如此类的法人犯法现象屡禁不止。所谓“法人犯法”，一般是指机关、团体、企事业单位以及其他合法社会组织团体的法定代表人、主管人员、直接责任人员和其他法定人员，以法人之名组织实施的，以牟取利益为目的，对文物造成了破坏、依法应受到刑罚处罚的行为*刘修兵：《专家建议文物执法引入“双罚制”》，《中国文化报》2009年9月4日。。根据我国《文物保护法》之规定，文物执法部门具有行政处罚权，但并没有相应的行政强制权。坊间流传顺口溜：文物执法人员“不戴大盖帽，没枪，没手铐”，文物违法分子对文物行政执法人员置之不理，甚至有时发生暴力抗法*彭跃辉主编：《中国文物法制研究报告》，文物出版社2012年版，第135～141页。。体制、机制以及责权不明确、不统一，渎职、乱作为、不作为等违法违规行为得不到有效控制和查处，也导致文物行政执法难以保持最佳状态*天津市文物博物馆学会编：《天津文博(第7辑)》，科学出版社2010年版，第56～58页。。因此，在目前文物属地管理体制下，法人犯法现象是各地文物行政执法中无法回避的“软肋”。

(三)执法力量薄弱

湖北省作为文物资源大省，现有各类不可移动文物点36473处，其中田野文物占不可移动文物总量的66.59%，主要分布在随州、襄阳、黄冈、十堰、宜昌、荆州、荆门等7个地市*吴建刚：《关于基层田野文物保护员现状的思考》，《中国文物报》2014年7月22日。。目前，省级文物行政执法督察机构为湖北省文物局“文物安全鉴定处”，为兼职挂牌机构，没有专职人员，除肩负调查研究、督促、检查、指导全省文物安全工作、配合有关部门打击各种文物犯罪活动外，还担负其它管理职能，任务极为繁重。文化市场综合执法职能改革在湖北省各地广泛实施后，文化、新闻、广电综合行政执法职能得以大幅加强，但出现了文物行政执法被弱化、边缘化的现象。湖北省各地市文物局多内设安全科来负责文物执法督察工作，人员编制与实际工作需求的矛盾突出。县(区)级文物管理机构不健全，文物监管队伍执法薄弱。很多县(区)级文物单位没有设立专职行政执法机构，部门仅有1～3名专职文物行政人员，办公经费紧缺，安全保卫措施落后，缺乏必要的保障措施。文物管理和执法机构数量较少，且体制不一，有的是事业编制机构，有的是机关内设科室。从全省情况看，由事业单位兼职从事文物行政执法工作的现象非常普遍。这些事业单位不但要承担繁重的考古挖掘任务，还要管理和查办文物破坏或失窃案件，事务繁杂，顾此失彼，难以严格履行法定执法程序，在一定程度上造成文物监管力度十分薄弱。为此，集考古和执法于一身的执法人员，经常疲于奔命，勉为其难*天津市文物博物馆学会编：《天津文博(第7辑)》，科学出版社2010年版，第56～58页。。调查还发现，湖北省现有的文物行政执法队伍成员专业性普遍不强，人员整体素质不高，执法经验相对欠缺，依法行政能力还有很大提升空间。经常发生的情况是，文物执法人员缺乏文物鉴定知识，文物专业人员不懂行政执法程序等。执法主体无资质，程序不合法，文书不规范，直接造成文物执法威慑力不够，力量不足，效率不高。一些地区的文物行政部门领导和执法人员依法行政的意识不强，对新文保政策、法规的解读不够，意识不到文物行政执法工作的重要性，缺乏加强工作的紧迫性，文物监管和执法不到位的情况屡见不鲜。还有个别文物部门的管理思维和管理模式僵化，不能及时有效地依法处理工作中出现的新矛盾、新问题，甚至在文保执法过程中一度出现了“不敢管、不愿管、不会管”的乱象*胡木贵：《加强文物行政执法能力的立法建议》，载彭跃辉主编：《中国文物法制研究报告》，文物出版社2012年版，第135～141页。。

(四)群众文保意识不强

在政府文物行政执法力量比较弱的情况下，如果公众参与文物保护能发挥积极的监督作用，可以有效弥补政府力量的不足。具有较强的文保意识是公众参与文物保护工作的前提。调查显示，湖北省群众的文物保护意识还处于明显不足的状态。正是由于群众的文物保护意识不足，古墓葬盗掘现象猖獗，古墓发掘工地哄抢随葬文物事件频现，虽然有不法分子故意为之的情况，更多的是文物保护部门以及普法部门宣传不到位所致，当然也有发现事件比较晚、应急处置能力比较低等原因。文物保护部门发现这些情况，多数是因为文物哄抢分子分赃不均互相揭发，这说明文物行政执法滞后、文物抢救不及时的情况还在一定范围内普遍存在*天津市文物博物馆学会编：《天津文博(第7辑)》，科学出版社2010年版，第56～58页。。

三、湖北省文物行政执法体系构建的建议

根据湖北省文物行政执法中存在的问题，我们建议从以下几个方面构建湖北省文物行政执法体系。

(一)加大执法经费投入

建议湖北省各级地方财政落实资金，保障当地文物行政执法顺利运行。要督促县市级地方政府采取切实可行的措施贯彻落实国务院加强文物保护工作“五纳入”的通知精神，落实文物安全保护地方行政首长负责制和制定地方财政资金投入保障机制，为基层文物行政执法的顺利开展提供强有力的财政支撑和保障*彭跃辉主编：《中国文物法制研究报告》，文物出版社2012年版，第135～141页。。吸纳社会资本进入文物保护领域，积极探索并推广“政府与社会资本合作”(public-private-partnership)项目运作模式，鼓励、引导、支持社会力量以设立保护基金、捐助、捐赠的形式参与文物保护事业。同时，应建立健全文物行政执法经费监督审计和绩效管理制度，确保经费的专款专用和使用效益*湖北省文物事业发展“十三五”规划，http：//www.hbwh.gov.cn/xwdt/zgyw/18590.html.。在中央到地方纵向层面，通过实施文物保护专项经费转移支付制度，对随州、襄阳、黄冈、十堰、宜昌、荆州、荆门等7个文物保护任务重的地区给予必要的经费补偿，提升以护墓队为代表的基层群众性文物组织成员的合理劳动报酬、基本待遇，并对其巡查装备、防护器械进行必要补充和升级，增加业务培训资金投入，使基层文物资源富集区的财政负担得到缓解，着力打造一支专群结合、群防群治的文物行政执法队伍*吴建刚：《关于基层田野文物保护员现状的思考》，《中国文物报》2014年7月22日。。

(二)完善执法监管机制

湖北省文物行政执法监管机制应该从内部和外部两个层面进行设计。执法内部监管是指文物系统内部的部门监管。具体而言，要将各级文物行政执法机构的职责具体化，明确上级对下级、同级之间的监管职能。有必要建立湖北省文物管理委员会，统筹文物保护工作，加强对文物行政执法工作的领导和协调，实现政府监管、部门指导、综合执法的新格局。文物行政执法既要符合文化综合体制改革的趋势和要求，也要保持文物监管的专业性，集中行使行政处罚权，避免因体制交叉、权责不清、敷衍推诿而产生内耗。针对文物执法中存在的“法人犯法”、地方政府利益保护现象，可尝试建立湖北省文物督察制度，采取“越级办案，多级联办”的案件办理机制。该机制适用于文物行政执法遭遇地方阻力的情况，可采取省文物局乃至国家文物局挂牌督办，由案发地上级或更高级文物执法部门直接参与案件指导、办理，甚至直接进行文物执法的工作机制。在探索文物行政执法多部门联合协作机制方面，湖南省率先进行了实践探索。湖南长沙成立了由文物、公安部门组成的联合执法办公室来进行文物行政执法，根据实际案情进行分类办理。如遇文物犯罪案件时，整个执法过程以公安部门为主、文物部门为辅；如遇一般性文物违法案件时，整个执法过程则以文物部门为主、公安部门为辅。这种有所侧重、有所分工的部门联合执法协作机制相对稳定，较好地调和了部门协调配合的矛盾，有效解决了文物行政部门执法能力不足、公安部门立案标准高、启动程序难及文保专业知识不足的问题，实现了文物行政执法过程中的部门权力整合，能有效遏制“法人犯法”和其他“暴力违法”行为的发生和蔓延*彭跃辉主编：《中国文物法制研究报告》，文物出版社2012年版，第135～141页。。

执法外部监管是指文物系统外部的以媒体、非政府组织、社会公众为代表的社会监管。具体而言，要为媒体、非政府组织、社会公众提供信息披露与传达的畅通平台，通过设计一套有效的激励制度鼓励其参与文物行政执法的日常监管活动。国家文物局于2009年7月设立了文物督察司，负责领导全国文物行政执法监督和督察工作，各级文物部门也按要求相继设立了相应机构，我国文物督察制度逐步形成。我国当前的文物督查制度依旧由政府主导，存在监督机制形式和内容单一、执法力量弱、监督力度不足等问题。为此，我们可效仿意大利设立“文物监督人”*张廷皓：《关于建立文物保护督察特派员制度的提案》，http：//www.sach.gov.cn/art/2015/3/9/art_1801_117418.html.。文物监督人直属于国家文物局督察司，有权监督和指导地方政府的文物保护和利用工作*李静雨、张国超：《意大利文物行政执法的经验与启示》，《中国文物科学研究》2017年第1期。。可设立“中央财政文物监督人专项补贴基金”，提高文物监督人工作的积极性，保障文物行政外部监管的可持续性。设立“文物监督人”，有助于提升湖北省文物政执法效率和水平，有效遏制省内地方政府和企业的法人犯法现象。

针对法人犯法问题，可通过修订完善《文物保护法》、引入“双罚制”、建立文物保护公益诉讼制度等予以解决。首先，应继续修订完善《文物保护法》，对文物行政执法人员明确赋予一定的行政强制权，如有权叫停危及、破坏各类文物或文物单位的违法建设施工行为，有权对违法施工的机械设备做出查封、扣押直至没收、拍卖等强制行为，有权报请公安机关对恶意施工、不听劝阻的个人和企事业单位的法人采取拘留等限制人身自由的强制手段*彭跃辉主编：《中国文物法制研究报告》，文物出版社2012年版，第135～141页。。其次，在文物行政执法过程中引入“双罚制”。对单位判处罚金的同时，又对单位法人及相关责任人员处以刑罚。“双罚制”的引入有利于惩治破坏文物的违法行为，进一步强化法律对于各类文物违法行为的约束力、威慑力、强制力，提高法人文物违法成本，强化法人的尊法、守法意识。再次，应考虑将文物保护纳入公益诉讼范畴，建立文物保护公益诉讼制度。文物保护公益诉讼，是指特定主体基于公共利益，依据相关法律、法规对有文物破坏行为的组织或个人所提起的诉讼。允许公益诉讼主体提起文物保护公益诉讼，可以有效弥补湖北省在文物行政执法能力方面的不足，扭转目前这种由文物部门单独执法的尴尬局面，还可以避免文物保护中可能发生的行政干预*刘勇：《应将文物保护公益诉讼制度纳入法律范畴》，《中国文化报》2014年5月1日。。

(三)加强执法力量

把建立“主体合法、建制独立、保障有力”的文物执法机构列入立法计划，作为文物行政执法机构建设的指导方针。当前有部分省份把文物行政执法职能简单地并入文化市场综合执法机构，这在法律上是犯了“主体不合法”的大忌。根据《文物保护法》和《文化市场行政执法管理办法》的相关规定，文物行政执法重在专业性和时效性，文化市场综合执法重在综合性和高效性，重在提高执法人员综合素养与执法部门的协调机制，难以满足文物行政执法的现实要求，故文物行政执法工作应由文物行政部门和其他法定部门负责，文化市场综合执法机构并不能简单地承担文物行政执法职能。建立一支文法兼备、处理文物违法案件能力强的专职机构势在必行*张舜玺：《将文物执法权纳入综合执法：难以有效保护文物》，《法制日报》2016年6月14日。。湖南、浙江省在这方面探索出了两种值得参考借鉴的模式，我们称之为“湖南模式”和“浙江模式”。“湖南模式”是在文化执法总队下增设新的文物执法支队，接受文物局和总队的双重领导。这种设置既能做到共享文化执法资源，也能保障执法人员的相对独立。支队执法权来自上级部门的授权，其自身并不具备承担法律责任的资格，而是作为文化执法总队内设机构存在的。“浙江模式”则采取在文化行政执法大队加挂文化监察支队牌子，增加执法人员专用编制的办法，来实现共享文化执法资源，组建相对独立的文物行政执法机构。湖北省应积极参考两省模式，尽快组建相对独立的省级文物行政执法机构；在市县级文物行政执法机构建设过程中，要改变目前以文化市场综合执法机构代替文物行政执法机构的做法，尽快建立能高效履行文物行政执法职能的专门机构。

文物行政执法人员是文物行政执法主体的重要组成要素，更是文物行政执法工作的最终执行者，因此文物行政执法人员素质也是影响文物行政执法的重要因素。要逐步强化文物行政执法队伍素质培训，加大培训力度，围绕文物行政执法实践中的热点、难点、政策、法规、执法程序等确定培训内容，不断提升文物行政执法人员的政治素质、职业道德素质、业务技能素质，建立一支“政治合格、组织过硬、形象优良、高效工作、执法文明”的文物执法队伍*彭跃辉主编：《中国文物法制研究报告》，文物出版社2012年版，第135～141页。。与地方文物行政执法工作任务量相匹配的执法人员数量也是文物行政执法工作有效落实的必要条件和重要保障。为使湖北省文物行政执法工作真正落到实处，有效应对湖北省境内出现的各类文物违法犯罪事件，湖北省地方政府应该充分重视文物系统现存的执法人员数量不足的问题，通过增加编制设置、执法权委托授权的方式适当增加辖区内执法人员的数量。具体数量的确定应经过严密科学的论证，增加的人员数量不宜过多，过多的执法人员不仅会增加国家财政系统的负担，而且容易导致“搭便车行为”的出现，从而出现资源配置的低效率。

(四)提高群众文保意识

提高群众文保意识应是湖北省文物行政执法工作的重心之一。湖北省在开展文物行政执法工作的过程中，要将提高群众文保意识摆在突出位置，积极向执法对象及群众开展文物普法工作。应就《文物保护法》等法规所规定的重大注意事项与群众关系较为密切的部分进行详细讲解，使群众充分意识到文物保护的重要意义与其中的利害关系。此外，还应积极拓展宣传教育渠道，多平台、多途径提升群众的文保意识。例如，可结合我国文化遗产日开展参与性较强的文保活动，寓教于乐，吸引广大群众主动参与到文保知识的学习中来；还应该充分利用政府网站、人流量较大的特定广告牌、宣传栏、官方微信公众号、官方微博等传播媒介向群众提供文保的最新消息和相关资讯；文博单位也要积极主动承担普法的工作，定期邀请学者、专家、执法人员、政府官员等文物工作者开展专题讲座，与群众进行文保的前沿知识分享，逐步培养群众参与文保的兴趣和意识。湖北省市文物系统要将提高群众文保意识作为一项长期工作来抓，制定科学合理的长远期规划。要将提高群众文保意识工作作为长期的持续性项目，由财政部门每年审批拨付一定的经费予以支持。还要建立完善、科学、可操作的绩效考核指标体系，据此对每年度的工作进行绩效考核。对于不达标的指标要仔细分析背后的原因，总结教训，力争次年有所改善和进步。

提升公众文保意识，还应加强与教育、科技、旅游等相关部门的合作与深度融合，建立合作机制，满足不同社会群体多样化的文化需求。要特别注重与教育部门的合作，积极探索提升文保意识在基础教育、高等教育等不同教育阶段的实现路径。例如，深入开展“百万学生走进博物馆”等主题活动，打造“礼乐学堂”“考古夏令营”“小小讲解员”等一批教育活动品牌，建立中小学生利用博物馆学习的长效机制；与各大高校或科研院所等建立密切合作关系，提升高校师生文保意识；依托高校的人才、设施、信息等资源优势，深入不同行业、地区开展基础性、群众性的文物法制知识宣传普及活动，进而提高全社会文物保护意识*湖北省文物事业发展“十三五”规划，http：//www.hbwh.gov.cn/xwdt/zgyw/18590.htm.。