试论行政指导的实效保障与违法性边界

朴 玉 兰

(东北林业大学 文法学院，哈尔滨 150040)

作为一种非强制性的行政行为，行政指导在我国行政领域中发挥着重要作用。它将平等、民主等现代行政民主的原则渗透到现代行政管理的操作方式和程序中，使得“行政管理者”和“被管理者”之间摆脱了单纯的命令与服从关系，尽可能使指导方与被指导方相对平等地参与行政，通过被指导方的任意性决议成就行政实效，体现了行政民主化的要求。以往“管理行政”的观念正逐渐被“服务行政”的观念所取代，这种新型的民主政治运行的行政行为方式，得到广泛运用。相应的，有关行政指导的正当性标准如何厘定，将是确保行政指导有效运行、实效最大化的关键。既保障行政指导实效最大化，又能保证行政指导的合法化、规范化、制度化。因此，在我国还没有制定出《行政程序法》对这一行政行为予以规定之前，借鉴日本、韩国等行政指导法典化较成熟国家的做法，会起到较好的镜鉴作用。

一、行政指导的运行机制

行政指导是行政机关为适应日益多样化的现代社会管理需要所采取的适用范围广泛、方式灵活多样的行政手段。通常行政机关的职能、职责或职权范围由一般组织法明确规定，所以行政指导即便没有行政作用法的具体规定，行政机关也可根据组织法的授权因素，灵活采用指导、劝告、建议、告知、告诫等各种措施，对广泛的社会公共管理需求做出及时灵活的反应，以降低社会成本，提高行政效率，这种情形也可称为“行政组织法的行政作用法化”[1]187-188。可这一过程中，易于产生侵害相对人权益的某些负面效应，如行政指导的恣意性、责任归属的不确定性、事实上的强制性、效力的封闭性、法治主义空洞化现象、暗箱操作、行政指导行为的边界与基准的不明确性、法律依据不充分性、权利救济的有限性等。[2]从行政指导的性质来看，它是不直接产生法律效果的事实行为并且根据相对方任意性协力达成的行政活动，所以至今各国都无法适当有效地启动权利救济机制。[3]无论是事前控制还是事后救济，都是行政指导发展必须要解决的问题。从行政指导法典化较早的日本、韩国的经验来看，行政程序法的制定在某种程度上起到了事前控制的作用，但违法的、侵权的事例依然越来越多，当前理论界似乎更倾向于事后救济研究的热议。而在研究救济理论之前，确定其判断标准更为重要，必须首先要弄清行政指导实效保障与指导行为的违法性边界，它可能贯穿在行政指导的全过程中。

首先，实施行政指导之前，行政机关必须要在对所需解决事项有充分认知的基础上对案件状况进行正确的“事前调查”。要调查相对人对行政机关的意见、态度，并决定行政指导的相关内容。而依据职权所做的事前调查行为，实际上与行政指导行为是重叠的。此时，在哪个具体阶段需要用行政指导的法律控制观点加以限制，在哪个阶段该采用行政调查的法的限制便成为应探讨的问题。另外，行政机关通过强权的行政调查所获得的有益信息与实施行政指导之间的关系也值得深究。[4]170-171

其次，事前调查的基础之上制定实施行政指导的具体方案。制定行政指导规划要综合考虑是否符合行政机关追求的目标、实现的可能性，为确保达成效果还要制定具体的、细化的行政指导实施措施。[5]行政指导规划的设定内容还应当具有预测可能发生的现象和应对的机制。在制定行政指导规划时，决定行政指导内容是非常重要的。即首先要明确面临实际状况和需要通过行政指导解决的功能差异之内容，并建构消除该差距的几个最佳方案，考察对象组织的要求、必要性、经济效益和可行性再确立实施方案。也就是说，必须要考虑国民的最大需求，还要考虑所要解决问题的普遍性以及针对对象集团、被害集团、受益集团的利益关系和执行成本等确立方案。同时，必须要在该内容实施或者传达之前，行政机关之间还需事先经过协调的过程使指导体系统合化、综合化。

最后，在行政指导的实施阶段，要将行政指导的内容向国民进行传达和说服。当然行政指导内容的具体实施要依据对象集团——相对人的意思。在这里要充分保障相对人的“任意性”抉择，这既是实效保障的关键也是违法性边界标准的内涵。

二、行政指导的运行限制——实效性保障问题

行政指导是行政机关为达到一定目的而做出的非强制性的行为方式。对于行政指导来说，方式方法问题可以说是体现行政指导生命力的表现。由于行政主体的职能、职责或管辖事务范围由行政组织法做出了一般规定，即便没有行政作用法的具体规定，亦可灵活采用指导、劝告、建议、告知等各种行政指导措施，对广泛的社会公共管理需求做出及时灵活的反应，以降低社会成本，提高行政效率。行政指导在方法论上最为突出的特点是灵活多样、不拘一格、追求效率且略带风险。如果相对人不接受、不配合指导行为，行政机关所期望的行政目的就无法实现，即便不存在行政机关未尽到指导职责的问题。特别是在相对方不情愿接受或不配合指导行为的情况下，如果其中部分相对人不服从或不理睬，则不仅不能实现预期的行政目的，对接受指导的第三方来讲可能会造成不公正或不公平致使行政指导的实效性降低。另外，从行政指导的概念上普遍认为“任意性”是行政指导特有属性，可实际上遵从真正意义的“任意性”情况是少见的。反而因为遵守的褒奖刺激和权力的威严，在行政指导实施过程中，让被指导者被动陷入指导的运行机制当中。这样，行政指导的实效性问题便摆在行政指导违法性边界的判断基准的内在关系问题上了。

鉴于行政指导的实效性问题，在实务中需要有相应的具体措施来保障，同时此类措施往往带有一定的合法性风险，变相强制和事实上强制的情况屡屡发生，损害相对方合法权益。因此，有必要考察行政指导实效性确保措施的具体事例，分析可能存在的违法和侵权风险。由于行政指导的方式灵活多变、不拘一格，实效性确保措施也很多样，下面以日本有代表性的行政指导措施为例，为我国行政指导行为合法性和正当性做参考。

第一，给予利益。所谓给予利益是指针对服从行政指导者给予一定利益或好处的手段，其中在实施行政指导目的同等条件下给付一定补助金的方式是代表例。这是行政机关在制度化前提下行使裁量权的方法，尤其是20世纪60年代被用在日本产业经济管理领域，如税制特别措施、政府补助措施、进出口融资的奖励等。

第二，积极利用行业组织的手段。这是为确保某个企业行政指导的实效性，对其所属行业组织进行行政指导的情况，尤其是有关经济政策的行政指导这种方法会形成行政指导的复合机制。

第三，公示制度。是指将尚未得到相对方服从的事项予以公示，企图利用来自公众监督压力，通过公众舆论保障行政指导实效的目的。行政指导的这种实效性保障措施，是以往传统的义务履行保障手段不曾有过的，因此，也有日本学者主张将其创设为一个条款确定在法律条文里。[6]实际上，大多数地方公共组织在执行指导纲要时对不遵守纲要者采用公示的方法。公示的主要目的原本是信息公开，但同时具有了间接制裁的意义，即让当事者不得不履行义务。如此，利用公示这一间接制裁方式的原因在于区别于行政处罚，它更有弹性、淡化强权发动的印象、简捷迅速提高效率等优势。当今越来越重视信用的社会，这种公示制度效果显著。

但是，对不服从行政指导的公示制度，通常运用于规制性行政指导的实效性保障上。这样的公示方法如果不采取听证等事前程序、不充分听取相对方的陈述，将很容易侵犯基本权利。[7]181-183所以公示制度要尽量避免采取不利益的处置，运用要得当。尤其公示制裁内容的行政指导时，会有提起撤销诉讼的可能，因为错误的公示蒙受不利时，后果就不只是撤销公示那么简单了，所以公示制度的事前程序保障应当得到足够重视。[8]总之，在行政指导的实效性保障问题上，应当力求立法和制度上的明确、严格的规定是未来发展趋势。这样，既保证了行政机关追求行政管理的高效性、灵活性、公正性、积极性，又保证其行为的正当性、合法性，从而保障相对方有权维护合法权益、具有行为选择的自由和能够寻求法律救济，促使行政指导及其保障措施更加符合行政效能、行政民主和行政法治的要求。

三、判断行政指导违法性边界的必要性

无论是在行政法学研究领域还是在实务界，行政指导的正当性已经是现代行政的重要课题。[9]从日本、韩国的经验来看，尽管制定实施行政程序法对该行政措施予以事前控制，而围绕行政指导的纠纷和争议依然发生，行政指导的正当性问题依然被质疑。当然，不可否认日韩行政程序法将行政指导法典化对行政指导的事前控制起到了一定的作用，但在行政实务上依旧有着依赖法外的行政通报和习惯的倾向，行政指导同其他行政行为作用交织在一起的情况又比较多，这样判断行政指导的违法性问题就更难上加难了。

2011年5月日本发生了引起行政法学界轩然大波的行政指导案例：时任首相菅直人突然发布中部电力滨冈核发电站停止要请的行政指导，这是一个行政法学界重新认识行政指导的社会影响力的重大事件。本事件的相对方中部电力如晴天霹雳沉重地接受了首相的“要请”行政指导。转建火力发电需要年增加2500亿日元的经费，但是于他们来讲拒绝首相的“要请指导”似乎是不可能的。[10]该指导“要请”形式上并无法律瑕疵，相对方中部电力的任意性协力也并无不适。但是，假设本次行政指导如果有各种违法或无效，那么相对方不只要浪费掉年2500亿日元的改造费用，同时还会面临与股东之间各种利益的纠纷问题。尽管如此，相对方由于行政指导本身的事实上的强制力——即原子炉的许可权和被监督、监察的背景，实际上一般很难拒绝政府的要请指导。这就说明了行政指导的行政作用对相对方和相关人以及社会都有很大影响，行政指导的影响不仅仅局限在当事者之间。因此，有必要强化行政机关的行政责任，这就引出了行政指导违法性该如何判断的问题。

以往国内外行政法学者针对行政指导权利救济的研究大多过分倾向于诉讼入口——诉讼条件的问题上。少有涉及诉讼入口之前的行政指导的违法性边界——违法性判断标准的研究，似乎有些本末倒置。但是行政指导的违法性问题审查并不只是在行政诉讼上必需，接受行政指导的相对方与有利害关系的第三人之间的民事诉讼上也是必需的重要的审判要素。在行政诉讼的场合，会成为国家赔偿诉讼或行政诉讼的审理要素，倘若还伴有行政处分的场合，也会对该处分的违法性判断起重要影响，可以说是所有有关行政指导诉讼审理的前提和基础。

四、行政指导违法性边界及其判断的标准

现代行政是责任行政，行政指导作为行政机关实施的行政行为也不例外。采取行政指导措施既可能达到预期的行政目的，也可能因失误和违法侵权而损害相对人的合法权益，难点在于如何判断其违法性，责任的归属又该怎样界定，合法性与违法性的边界在哪里。特别是为确保使行政指导行为纳入行政复议审查和司法审查范围后得以有效运转，必须首先明确违法性边界和判断的方法以及标准。为了使行政指导的违法性判断标准明确化、具体化，我们有必要从行政指导法律地位、法的控制制度、救济手段和违法性判断要素来研究。

韩国和日本的行政指导发展中，有关违法性判断基准和方法都各自经历了不同的轨迹，这是由两国在行政指导的法律评价上存在的认识差异决定的。日本从最初认为是没有法律效果的“事实行为”，发展到当下认为是一种独立性的行政“行为形式”。这种法律评价在裁判实践上的影响是“行政指导与整体结构解释”，即按照行政过程论的解释，将行政指导作为行政过程的一种行为形式，认为所有的行为形式都作为某个法结构中的一部分具有现实意义，所以具体的法律判断要从整体中的部分加以判断。[11]79-80韩国行政指导强调事实行为的性质，行政事实行为是不可诉的。所以韩国的理论界把它作为行政处分行为的附带，当作行政处分行为的一个整体来评价，以寻求救济途径的理论支持。

从我国的行政指导理论现状来看，比较认可行政指导是一种行政行为，运筹中的《行政程序法》(试拟稿)也是这样定义的，这与日本的法律评价是一致的，也更有利于为事后救济的法治化提供理论上支持。因此，在参照日本行政指导违法性判断标准的基础上，考量我国的相关制度建设，更具实践意义。

第一，相对方对行政指导持服从的态度的情况，原则上不会有争议。但是如果行政指导本身有合法性瑕疵就会给相对方造成不利益，所以先要考虑行政指导的适法性问题。而判断行政指导的适法性基准由行政指导的任意性和目的决定。行政指导的任意性判断主要依据主观上自发性，如果有损任意性则认为是事实上的强制力，除非是为了公益性、应急措施而有违任意性。另外，服从行政指导之后在行政过程中发生了相对方受损的情况，则要从法的安定性考虑发挥行政指导积极性和信赖保护原则应当予以损害赔偿。

第二，相对方对行政指导不服从的情况则比较复杂。首先，要分析行政的意思表明的明确性。其判断标准可依据行政程序法规定的——申请人为明确行政指导宗旨和内容可以要求书面请求，行政机关也有义务交付书面的行政指导建议书。因此，该书面意见即可成为判断行政机关的意思决定的标准。

第三，针对紧急避难的应急性行政指导的场合，则涉及行政机关的裁量权问题。此时的行政指导依法处分性与功能性重叠在一起，虽然没有可实施行政指导的直接规定，但根据处分性规定可以实施行政指导，且适法性问题也比照该处分的准据法来判断。这种认定为事实行为且归属在行政行为的裁量问题的方法在日本当下已不多见，而韩国至今将此作为有力的法律方法。[12]

第四，相对方的“真挚且明确”的不服从意思表示的情况。判断行政指导的违法性要将主观要素与特别事项结合起来综合判断。相对方的主观要素——“真挚且明确”的判定，如果是书面提交的声明或请求则以它为准，可是口头陈述的情况，其立证责任将会是相对方的重负。而“特别事项”如公益的、应急措施等可以作为行政指导违法性判断的保留依据。

立足于 “有损害必有救济”的当代司法理念，行政行为引起损害的权利救济越来越要求真实和严苛，行政指导的侵权救济也不例外。研究行政指导的违法性判断结构，明确其标准的最终目的在于进一步完善权利保护机制和侵权救济制度。当下的行政指导的发展也为行政指导的违法性判断增加了难度，尽管有学者提出“任意性保障与指导的内容”“确保目的的正当性”等违法性判断标准，但总是有抽象性的遗憾。因此，有必要将违法性判断标准明确化、具体化，才有利于实际操作。

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