论中小企业法律风险及防范*

鲁晓娜

(苏州农业职业技术学院 素质教育中心，江苏 苏州 215008)

一、中小企业法律风险产生的原因

中小企业的法律风险，是指由于中小企业未跟上外部法律环境的变化，或者未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成的负面法律后果的可能性[1]。其产生的原因主要有以下几个方面。

(一)中小企业法律风险防范意识比较欠缺

从新中国成立以来，尤其是改革开放以后，中国的法治建设取得了令人瞩目的进步，全社会法制观念和法律意识也进一步增强。但是从现状来看，有不少的中小企业经营者文化层次偏低，法律意识不强，对法律知识也知之甚少，基本没有接受过法律知识和风险方面的培训。绝大多数中小企业的经营者对存在于企业内部的潜在的法律风险不够重视，觉得只要自己合法经营、不偷税漏税，所谓的法律风险跟自己没有太大的关系。

英国一家叫路伟律师事务所的调查表明:中国企业至今没有认识到法律风险事前防范比事后补救更重要。调查数据显示:中国企业为法律事务所支出的平均费用仅占企业总收入的0.02%。而与此对应的是:美国企业投入法律事务方面的费用标准基本是企业总收入的1%。也就是说美国公司投入到法律事务管理方面的费用是中国公司的50倍[2]。据调查数据显示：75%的中小企业经营者在企业日常经营过程中不会考虑到法律方面的风险和问题，也不会去主动寻求法律的咨询和帮助，只有遇到了需要诉讼的案件，才会去找律师。而在这种情况下，企业就会比较被动、处于不利的地位了。由此可见，正是因为我国中小企业法律风险防范意识的普遍欠缺，才导致企业法律风险频频产生。

(二)中小企业普遍缺少法律风险防范的专门部门

在市场经济环境中，任何一个企业都应当有防范法律风险的专门机构或者人员。根据企业规模和业务量的大小，企业可以设立专门的法律事务部门，也可以去律师事务所聘请专业律师担任企业长期法律顾问，负责企业的法律事务。这个专门的部门和人员必须要有，否则企业就相当于失去了法律的“防火墙”，各种潜在的问题就会随之而来，给企业带来不必要的风险。而目前大多数中小企业为了节约成本和开支，或者认为没有必要，在内部机构设置上缺少专门的防范法律风险的部门和人员,企业管理者又缺乏法律风险防控意识，导致一旦风险发生就会陷入困境，严重影响企业的生存和发展。

二、中小企业常见的法律风险

(一)企业设立过程中的法律风险

企业设立是企业发展的起点和根基，设立的整个过程都有潜在的法律风险。在企业设立过程中，可能出现的法律风险主要体现在以下六点:第一，出资人通过虚假的手段骗取验资证明但是实际并未履行出资义务或者出资不到位所带来的风险。第二，出资人待公司成立后暗中抽逃出资从而给企业带来严重的损失。第三，缺少书面的企业设立的协议从而给企业设立过程留下隐患。第四，发起人或者股东是否具有合法的主体资格。第五，企业法律形态的选择是否合适。第六，企业组织机构的选择是否合理。

(二)企业合同法律风险

企业的生产经营活动主要体现为合同，从供应商的选择、采购原材料、产品的销售到职工的招聘都离不开合同。签订合同，是企业最常见的民事法律行为，贯穿了企业生产经营的全过程。因此，企业的法律风险主要来自于合同风险，合同风险也是中小企业最大的法律风险。做好合同法律风险管理，是每一个中小企业维护自身合法权益的最基本的要求。具体来看，企业合同法律风险主要体现在以下四个方面：第一，合同对方当事人有无签约能力，因为这会影响合同的法律效力进而可能给企业带来不必要的麻烦。第二，合同的相关条款尤其是质量标准条款、定金条款、违约责任条款等是否具体明确并且无歧义。第三，合同对方当事人的授权委托书、相关的印章、介绍信、合同文本是否真实有效。第四，合同履行过程中变更、解除及违约的风险等。

(三)企业知识产权法律风险

对于中小企业来说，知识产权是其主要的核心竞争力，其重要性不言而喻。在知识经济时代，很多中小企业依然不够重视对知识产权的保护，在经营过程中有时会侵犯了他人的知识产权，有时自身的知识产权没有得到很好的保护，最终致使企业的利益受损不说，还有可能引起法律的纠纷，带来不必要的风险。实践中,有些企业在取得著作权、商标权和专利权时没有严格按照法律规定的程序进行，这样就极易产生知识产权纠纷；很多企业不与其核心技术人员签订保密协议，一旦这些人员离职就会导致商业机密、客户名单甚至经营战略的泄露，进而给企业带来巨大损失；由于企业的不够重视，知识产权有时候会被抢占，比如商标权，使用者如若不及时申请注册，容易被他人恶意抢注。

(四)企业并购中的法律风险

企业并购是企业之间兼并和收购的合称，主要是指资产并购和股权并购，还包括新设合并、债权转股权、股权置换、股权出资、表决权征集、一致行动、协议控制、国有产权无偿划转、股权托管、改制并购等各种并购形态。企业并购是企业重大的法律行为，产生的法律风险主要包括以下三个方面：第一，企业并购前决策阶段的法律风险，包括主体风险、信息不对称的法律风险、并购方式决策的法律风险、保密性风险、尽职调查风险等。第二，并购实施阶段的法律风险，包括并购交易和并购融资的法律风险、公司交接风险等。第三，并购后整合阶段的法律风险，比如财务整合风险、资产整合风险、业务整合风险等。

(五)企业融资中的法律风险

中小企业的融资一直都是困扰经营者的一个难题，近几年来，虽然政府在政策上支持，银行等金融机构也推出适合中小企业的融资产品，但是中小企业融资难的情况还是存在。一些中小企业，尤其是处于创业起步阶段的小企业，由于规模较小，无法满足银行贷款的条件，很难通过传统的融资方式来获取资金，同时也不具备在资本市场融资的能力和实力。因此很多中小企业在融资时面临重重困难，有时甚至不得不答应一些不合理的条件和要求。所以，中小企业重视和防范融资时的法律风险非常必要。企业融资时可能产生的法律风险主要包括以下两个方面：首先是企业为取得银行贷款将企业资产设定抵押担保所带来的法律风险。因为银行在提供贷款时为了保证其债权的顺利实现，往往将企业财产尽可能多的归入抵押财产的范围，并且对抵押财产进行估值的时候往往低估。其次是当中小企业没有足够的资产抵押时，企业要想获得贷款只能寻求保证担保，这就有可能出现企业互保和企业受迫保证的法律风险。

(六)企业劳动关系和人力资源管理的法律风险

企业人力资源管理的法律风险是指由于人力资源管理过程中的各种不确定因素而导致企业受到损失的可能性。中小企业在人力资源管理方面的法律风险主要包括以下五个方面：第一，招工录用过程中面临的法律风险。从撰写招工简章到劳动合同签订前的整个招工录用过程都存在着法律风险，比如招工简章对录用条件写得不明确、不合法，对拟聘用人员的基本情况审核不严格(如有潜在的疾病、与其他企业还存在劳动关系)等都会诱发法律纠纷。第二，劳动合同签订时的法律风险，主要包括没有签订书面劳动合同所带来的法律风险；没有在法定的时间内签订劳动合同所带来的风险；劳动合同全部或者部分条款没有法律效力的风险；扣证或担保的法律风险等。第三，试用期管理中面临的法律风险，主要包括试用期不签订劳动合同的风险；单独签订试用期合同风险；延长试用期风险；试用期内降低福利待遇风险；试用期解除劳动合同的风险等。第四，劳动合同履行过程中面临的法律风险，主要包括处理劳动关系程序不到位的法律风险；规章制度不合法或存在程序缺陷面临的法律风险；教育培训管理中面临的法律风险；职工休息休假中面临的法律风险；企业未缴纳工伤保险的法律风险等。第五、解除劳动合同时面临的法律风险，主要包括即时解除及法律风险；预告解除及法律风险；经济性裁员及法律风险；解除劳动合同企业未按规定支付经济补偿金的法律风险等。

三、中小企业法律风险防范的对策

(一)中小企业经营者要形成和确立企业法律风险可防可控的理念

对于企业来说，经营者自身的法律风险理念在很大程度上决定了企业的法律风险防范和控制的程度，对于企业建立和完善法律风险防范机制起着重要作用。就目前来看，虽然中小企业经营者的法律风险意识正在逐步提高和加强，但相当一部分经营者的法律风险理念依然跟不上时代和市场的发展，没有看到市场经济其本质上是法制经济，以至于企业在市场竞争中处于劣势。因此，中小企业防范法律风险首先必须提高企业经营者的法律风险防范意识，进而使整个企业都形成确立法律风险可防可控的理念，最终促使企业尽快建立全面的法律风险防范体系。

(二)中小企业要建立企业法律顾问制度

在企业存续期间，风险无处不在，但是法律风险与自然风险、商业风险等不一样,法律风险是可防可控的，关键在于中小企业要能够及时觉察到企业内部潜在的隐藏法律风险。所以，法律顾问制度应该成为每一个中小企业的基本制度之一，聘请律师担任企业的长期法律顾问,参与企业重大事项的决策、经营、管理；律师可以根据企业的具体情况协助企业建立适合该企业的系统的法律风险防控体系，将防控理念由事后救济转为事前预防，将企业潜在的法律风险消除在萌芽状态，提高企业竞争力；律师还可以定期对企业的管理人员和员工进行企业法律基本知识和风险防控方面的培训，从而提高企业的法律风险防范意识和能力，规范企业使之依法经营。

(三)构建中小企业法律风险防控的基本体系

在企业法律风险的控制方面，现在已达成的共识是：事前预防、事中控制、事后救济。对于中小企业来说，企业经营者应该把防范的重点放在事前预防。因为事前的预防可以防患于未然，把风险杜绝在萌芽状态。

中小企业通过建立和完善一系列与企业法律风险防控相关的制度，对可能出现的风险进行分门别类的归纳整理，在此基础上，请法律专业人员进行仔细的甄别，根据风险发生的概率，分别提出有针对性的预防措施[3]，从而构建起一个企业最基本的法律风险控制体系。这个体系具体来说包括以下三个方面：首先，企业要建立合同法律风险防范制度。企业在经营中经常要签订合同，这是最常见的企业行为，因此加强企业合同法律风险防范是构建法律风险防控体系最基础的工作。其次，企业要建立劳动关系和人力资源管理法律风险防范制度。人力资源决定了企业的生存与发展，企业人力资源管理制度是企业发展的根本保障，而劳动及人力资源管理的内容复杂、宽泛，其中隐藏着多种潜在的法律风险，稍有疏忽就会影响企业的正常运转。因此，需要建立人力资源法律风险防范制度，严防各阶段的法律风险，确保企业和谐稳定发展。第三，企业要建立知识产权法律风险防范制度。随着知识经济时代的到来，知识产权作为一种无形的产权，是企业的核心竞争力，关系着企业的成长和发展。但是就目前来看，中小企业对知识产权管理普遍不够重视，管理制度严重滞后，法律风险防范意识也不足，因此有必要建立完善的知识产权法律风险防范制度。