试论我国涉外民事诉讼协议管辖规则体系的改进

王 磊

一、引言

排他性协议管辖①基于研究需要，本文着重分析排他性协议管辖。同时，考虑到行文与法律语境，会在管辖协议、协议管辖与法院选择协议等表达措辞上进行转换使用。，作为当事人合理意思自治权利的最大化，已被主权国家和国际社会所接受。②欧盟《布鲁塞尔条例I（修订本）》、2005年海牙《选择法院协议公约》以及2008年《鹿特丹规则》等对此都有规定。但是，由于历史的、传统的、现实的管辖权理念和法律传统的差异性，每个国家对国际民商事主体达成国际民事诉讼协议管辖的认同程度、定性以及对其违反该如何救济方面存在较大差异。其中，我国法律对协议管辖的认同不断提升。从1982年《民事诉讼法》对协议管辖的简略规定到2012年新《民事诉讼法》对协议管辖规制从双轨制向单轨制的转变，彰显着我国民事诉讼协议管辖规则体系的不断进步。但是，这种进步较为缓慢，无法应对全球化与国际民商事诉讼管辖市场的激烈竞争，也无法满足在“一带一路”倡议下中国主动构建国际争议解决中心，以化解法律冲突之需求，更无法适应法律全球化背景下国际条约、惯例和习惯所导致的国际协议管辖规则的统一性趋势。①这体现在《布鲁塞尔条例I（修订本）》、2005年海牙《选择法院协议公约》和2008年《鹿特丹规则》在管辖权协议问题上所取得的一致化成果。为此，本文尝试从我国涉外民事诉讼协议管辖规则体系（下文简称规则体系）改进的客观必要性、可行性和基本内容三个层次，探究我国涉外民事诉讼协议管辖规则体系中协议管辖的类型化体系、法律效力评价机制、微调机制以及判决承认与执行阶段对排他性协议管辖所确立管辖权之审查机制的改善路径。

二、我国协议管辖规则体系的历史演进与现实缺陷

所谓体系（system）,是指依照一定的合理规则，将各部分组合成的有序整体。②薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1324页。基于不同的分类标准，体系本身又可精细化为不同的体系类别。有学者把体系分为演绎体系、归纳体系、分类体系、范畴论体系与目的论体系。③洪福增：《刑法理论之基础》，台湾三民书局1977年版，第2-3页。法学中的体系研究，可以是单一的体系研究，④例如，奥地利法学家凯尔森对法律体系的演绎分析，参见Hans Kelsen,General Theory of Law and State（Harvard University Press 1949）;Hans Kelsen,Pure Theory of Law 23（The Lawbook Exchange Ltd.2005）.也可以是多种体系的综合研究。就我国涉外民事诉讼协议管辖规则体系而言，本文主要着眼于协议管辖的类型化研究。

我国对涉外民事诉讼协议管辖规则体系的认同与构建，是不断提升和完善的。1982年《民事诉讼法（试行）》首次以立法的形式确立我国国际民事诉讼管辖权规则。其中，第192条第2款涉及对当事人意思自治选择争议解决法院的相关规定。1991年《民事诉讼法》及其司法解释基本上确立了我国法院在处理涉外合同或其他财产权益纠纷时国际民事诉讼协议管辖的基本规则。2012年新《民事诉讼法》对协议管辖进行了整合，将2007年修订的《民事诉讼法》规定协议管辖制度的双轨制改成单轨制，即将原来第25条规定的国内协议管辖制度同第四编第242条国际民事诉讼协议管辖制度，合并成2012年《民事诉讼法》的第34条。

但是，通过对上述涉外民事诉讼协议管辖规则体系演化的历史来看，我国之于协议管辖规制的法哲学观仍囿于如下几点羁绊：（1）仍坚持主权和管辖权的绝对刚性；①从我国对待国家豁免的立场和观念，似也可部分推导出这一观点。（2）国际私法国际主义和民族主义之间比例失衡，对内国人的过度保护依然存在；②何其生：《大国司法理念与中国国际民事诉讼制度的发展》，《中国社会科学》2017年第5期，第138页。（3）秉持协议管辖定性的程序推定与程序适用法院地法的理念，忽视当事人的意思自主性、对争议解决的可预测性等。这些羁绊在涉外民事诉讼协议管辖规制上的体现有三：第一，该规则体系的立法与司法解释仍建立在保守的立法思想上，不符合法体系构建与完善的开放性；第二，国际政治经济形势的迅速变化与我国对外政治经济目标与政策的调整使得这种规则体系不合时宜；第三，学界对国际民事诉讼协议管辖规则的研究呈现出碎片化，对该规则的体系化思考与研究明显不足，更遑论这种规则体系的改进与深化。因此，下文将详细而深入地探析我国涉外民事诉讼协议管辖规则体系改进的客观必要性、可行性与改进的基本内容。

三、协议管辖规则体系改进的客观必要性

（一）全球化与国际民事诉讼管辖权市场的竞争

经济全球化促进商品、资本、服务以及人员在全球范围内的流动；同时，全球化也促进国际社会逐渐强化对个人意思自主性与人本化趋势的认同，促进了国际私法的趋同化，③参见李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社2016年版，第65页。即促进两大法系的融合和部分法律手段的共同性。具体到涉外民事诉讼管辖领域，在全球管辖权市场竞争中如何增加本国法院吸引力、在遵循意思自治原则及以国际礼让与国家平等为代表的国际法原则之间进行恰当平衡，不仅攸关我国参与经济全球化，而且对提升我国法院在国际上的影响力至关重要。而要实现上述目标，其中重要的一环就是国际民事诉讼管辖权规则。在国际民商事诉讼管辖权规则中，协议管辖已成为国际民商事交往主体缔结合同、解决争议和增加合同可预测性和确定性的重要工具。但是，各国协议管辖的规则存在差异。这种差异性助长了挑选法院、平行诉讼或鱼雷诉讼，即“管辖权之争的频率与紧张程度非常清楚地说明当事人和他们的律师对审判地是多么地重视。”④J.J.Spigelman,International Commercial Litigation:An Asian Perspective,37 Hong Kong Law Journal 859（2007）.同时，这种差异性也导致了各国基于法律传统、法律文化、法律系属、法律体系、法律服务质量的差别性而产生的“中心—外围”型管辖权市场格局。英国伦敦①Jane Croft,Three-quarters of Litigants in UK Commercial Court Are Foreign,The Financial Times, http://www.ft.com/cms/s/0/4c33f0c0-e716-11e3-88be-00144feabdc0.html#axzz3xOjZCIYM,visited on 1 March 2018.、美国纽约、亚洲新加坡等拥有一套相对完善的规制平行诉讼的规则体系②J.J.Spigelman,International Commercial Litigation:An Asian Perspective,37 Hong Kong Law Journal 859(2007).The 2018 International Arbitration Survey,https://www.whitecase.com/sites/whitecase/files/files/download/publications/2,visited on 1 March 2018.，如不方便法院原则、方便法院原则、反诉禁令、违反协议管辖损害赔偿规则等。

（二）打造国际民商事争议解决中心

1995年，时任最高人民法院院长任建新在第17次全国法院工作会议上首次提出要依法公正审理海上运输案件，维护航运秩序，促进我国海运事业的发展，在2010年以前,使我国成为亚太地区海事司法的中心之一。③任建新：《全面推进各项审判工作 为实现“九五”计划和2010年远景目标提供有力的司法保障——在第十七次全国法院工作会议上的报告》，《最高人民法院公报》1996年第1期，第8页。我国能够和必然能够建设成为亚太海事司法中心，是因为我国拥有能够建设成亚太海事司法中心的国际地位与条件，即我国是世界海洋大国和海运大国，健全的海事审判体系提供了组织保障，完善的海事海商法律制度提供了法律保障，高素质的海事审判队伍是力量源泉，依法公正审判海事案件树立了良好的国际形象。④李国光：《提高海事审判公信力 推进亚太海事司法中心建设》，《人民法院报》2014年9月3日，第2版。2010年,我国初步建成亚太海事司法中心。2015年2月，最高人民法院颁布的《关于全面深化人民法院改革的意见》特别强调，“改革海事案件管辖制度，进一步理顺海事审判体制，科学确定海事法院管辖范围，建立更加符合海事案件审判规律的工作机制”。党的十八届四中全会提出“强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益”；2015年最高人民法院《关于全面推进涉外商事海事审判精品战略 为构建开放型经济体制和建设海洋强国提供有力司法保障的意见》强调善用法治思维，围绕“走出去”企业法律风险防范、国际海事司法中心建设、自贸区法治保障、“一带一路”法治保障等新问题开展前瞻性、预判性调研；2016年“两会”期间最高人民法院院长周强正式提出建设国际海事司法中心的目标。最高人民法院根据2018年1月23日中央深改组第二次会议通过的《关于建立“一带一路”争端解决机制与机构的意见》所提出的设计方案，决定在北京、深圳和西安设立国际商事法庭。千仞之台，起于垒土。宏伟目标的实现源于精雕细琢的制度设计、精炼的司法审判与更具外向型的民事诉讼程序体系①涂广建：《构建外向型的国际民事诉讼程序体系》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第93-97页。，而规制协议管辖和平行诉讼的规则体系，就是筑起这千仞之台的“垒土”。

（三）2005年海牙《选择法院协议公约》下英美法救济措施对中国的适用可能

加入2005年海牙《选择法院协议公约》，我国将可能面对英美禁诉令或违反排他性协议管辖损害赔偿规则的适用。因为与布鲁塞尔管辖权体系基于成员国之间完全互信的基础不同，2005年海牙《选择法院协议公约》是建立在成员国之间有限信任或部分信任的基础上的，并没有完全排除英美成员国对另一成员国法院适用禁诉令或协议管辖损害赔偿规则。②Mukarrum Ahmed& Paul Beaumont,Exclusive Choice of Court Agreements,Some Issues on the Hague Convention on Choice of Court Agreements and Its Relationship with the Brussels I Recast Especially Anti-suit Injunctions,Concurrent Proceedings and the Implications of BREXIT,Centre for Private International Law Aberdeen Working Paper Series,Working Paper No.2016/5,p.16,https://ssrn.com/abstract=2824703,visited on 1 March 2018.如果美国或英国对中国当事人使用上述救济措施，我国法院该如何应对？这很大程度上取决于我国法院在2005年海牙《选择法院协议公约》允许范围内所能使用的救济手段。而且，尽管2005年海牙《选择法院协议公约》排除了绝大部分海上货运合同或客运合同中协议管辖的适用，但是，2008年《鹿特丹规则》并没有排除上述英美法衡平救济手段的运用。

（四）我国法院应对挑选法院或平行诉讼法律手段的非完善性

面对国际民事诉讼中的挑选法院或平行诉讼等行为，我国法院所能采取的主要规制手段包括：（1）不方便法院原则①参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称2015年《民诉法司法解释》）第532条。该条规定：涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（1）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（2）当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；（3）案件不属于中国法院专属管辖；（4）案件不涉及中国国家、公民、法人或者其他组织利益；（5）案件争议事实不发生在中国境内，且不适用中国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律上存在重大困难；（6）外国法院有管辖权，且审理案件更方便。See Zheng Sophia Tang,Effectiveness of Exclusive Jurisdiction Clauses in the Chinese Courts-A Pragmatic Study,6 International&Comparative Law Quarterly 473(2012).；（2）平行诉讼②参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第533条。；（3）实际联系原则③2012年《民事诉讼法》第34条、2015年《民诉法司法解释》第531条。，但是2005年海牙《选择法院协议公约》并没有实际联系原则的规定④国内学者对是否需要继续保留实际联系原则也存在认识分歧，参见王吉文：《理论偏失与制度困境——评“实际联系原则”在我国协议管辖中的全面纳入》，《云南大学学报（法学版）》2014年第6期；王吉文：《我国涉外协议管辖制度限制条件的正当性探讨》，《武大国际法评论》第14卷第2期等。；（4）间接管辖权的行使；（5）公共政策等。但是，这些应对方式要么适用条件过于苛刻，要么过于偏重对内国人的保护，要么缺乏与国际社会其他国家管辖权的协调，呈现出过度扩张管辖权的价值偏好。

此外，我国法院仍部分缺失有效规范挑选法院的手段。譬如，2005年海牙《选择法院协议公约》在我国适用，如果一方当事人违反了以外国法院为被选择法院的排他性管辖协议，但是当事人合同争议与中国存在实际联系，那么依《选择法院协议公约》第5条规定，被选法院拥有排他性管辖权，除第6条所规定5点例外外，非被选法院得中止或撤销诉讼。可能一方当事人（可能是中国当事人）以合同争议与中国有实际联系为由，向中国法院提起诉讼，而无论是依条约义务或还是依《民诉法司法解释》第533条所规定之中国缔结或参与的国际条约，中国法院都必须中止或放弃管辖，除非此协议违背我国的公共政策或专属管辖。另外，由于该条约没有规定实际联系原则，两个外国当事人选择中国法院为排他性管辖法院，如果一方当事人违反协议到非选择法院诉讼，非违约方要求中国法院制止违约方的缠诉、胁迫或平行诉讼，由于2005年海牙《选择法院协议公约》并没有完全禁止被选法院利用本国的法律救济措施，那么中国可以采用什么样的手段来限制违约方的行为呢？目前，似乎并不能找到法律依据。

（五）我国民诉法未对协议管辖明确定性

我国立法并没有对协议管辖的性质作出明确的界定。但是从2012年新《民事诉讼法》第二章管辖部分以及相关司法解释规定中，可以推导出对协议管辖的程序定性①焦燕：《法院选择协议的性质之辩论与制度展开》，《法学家》2011年第6期，第164页。——一种关系国家司法主权的公法定性。在司法实践中，我国法院对涉外协议管辖常常以法院地法来审查管辖协议的形式效力和实质效力，且必须属于新《民事诉讼法》第34条实际联系原则所确立的实际连结点之一，否则该管辖协议无效。山东墨龙石油机械股份有限公司与Mcc Transport Singapore PTE Ltd.、马士基（中国）航运有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案②〔2016〕鲁民辖终547号。中，涉案提单背面条款所选择之英国高等法院与本案并无实际联系，因此该提单管辖权条款应认定为无效。但是这种立法规定和审判推理符合协议管辖的混合性吗？依前文所述，英国普通法将管辖协议定性为契约，如果该协议有效，且没有客观上不能执行的强有力理由，违反契约必然产生违约责任。在这种情况下，我国法院该如何应对？本文认为，鉴于Mukarrum Ahmed和 Paul Beaumont对海牙《选择法院协议公约》排他性法院协议性质的解释，该协议“涵盖实体和程序部分的复杂的混合性质”，③Mukarrum Ahmed& Paul Beaumont,Exclusive Choice of Court Agreements,Some Issues on the Hague Convention on Choice of Court Agreements and Its Relationship with the Brussels I Recast Especially Anti-suit Injunctions,Concurrent Proceedings and the Implications of BREXIT,Centre for Private International Law Aberdeen Working Paper Series,Working Paper No.2016/5,p.10,https://ssrn.com/abstract=2824703，visited on 1 March 2018.而且也没有完全排除成员国国内救济规则的适用。

四、协议管辖规则体系改进的可行性

（一）对国际条约或他国先进立法经验的借鉴

在国际社会存在着规制国际民事诉讼协议管辖的法律理念与法律手段，如英国法对当事人违反英国法排他性协议管辖规定了四种救济措施：禁诉令、不方便法院原则、违反排他性协议管辖损害赔偿规则以及对外国判决承认与执行机制中对管辖协议的审查等。布鲁塞尔管辖权规则体系确立了协议管辖相对于先受理法院制度优先效力的例外，未决诉讼与关联诉讼的先受理法院制度以及未决诉讼与关联诉讼基于反射效力对第三国表现为谦抑性的诉讼中止等。另外，2008年《鹿特丹规则》第十四章关于国际海事诉讼管辖权冲突的规则体系，如第66条一般海事管辖权，第67条批量合同中排他性管辖协议的生效规则、排他性管辖协议对第三人效力的生效规则，第70条扣留、公约临时措施与保全措施例外以及第71条诉讼合并与移转等，可为我国协议管辖规则体系的建立提供借鉴。

（二）《民法总则》的指引

《民法总则》完善了传统的民事五大基本原则：平等、自愿、公平、诚信以及守法，并增加了绿色原则。①参见李适时：《民法总则是确立并完善民事基本制度的基本法律》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/lfdt/2017-04/14/content_2019846，2018年1月3日访问。《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm，2018年1月3日访问。《民法总则》所规定的原则和规则为国际民事诉讼协议管辖提供了重要指引。第一，民法基本原则对内外国人同等适用，除非法律另有规定。《民法总则》第12条②《民法总则》第12条规定：中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。与《民法通则》第8条③《民法通则》第8条规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。相比，删除了《民法通则》第8条第2款“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人”之规定，对这一条款的删除表明我国民法地域效力规则适用于在我国境内所有的民事活动，包括内外国人（自然人与法人）的活动。第二，梁慧星先生将《民法总则》第8条与第八章的关系界定为民法地域效力规则的原则规定与民法地域效力规则的特别规则，不存在提取公因式问题，不构成总则与分则的关系。《民法通则》所规定的“法律另有规定”中的“法律”是指2010年《涉外民事关系法律适用法》的规定。2010年《涉外民事关系法律适用法》就是基于《民法通则》第八章规定而制定的。因此，《民法通则》第8条与2010年《涉外民事关系法律适用法》之间构成一般法与特别法的关系，即涉外民事关系应首先适用《涉外民事关系法律适用法》所确定的法律，涉外民事关系之外的民事关系应适用中国法。①参见梁慧星：《〈民法总则草案（征求意见稿）〉：解读、评价与修改建议》，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=956&InfoID=19277，2018年1月3日访问。目前，2017年10月1日生效的《民法总则》第11条的适用解释基本延续了梁慧星先生解释的思路。②杜涛、肖永平：《全球化时代的中国民法典：属地主义的超越》，《法制与社会发展》2017年第3期，第70页。基于《民法总则》第12条删除了《民法通则》第8条第2款适用主体的限制，除非法律作出特别规定，否则，不能区别对待内外国人。这也体现了我国民事立法的时代精神、国际化和人本化趋势。第三，《民法总则》进一步完善法律行为规则体系，即调整民事法律行为内涵，使其包括合法行为、无效行为、可撤销行为以及效力待定行为；增加意思表示规则，对意思表示的作出方式、生效时间、撤回与解释等作出规定；完善民事法律行为的效力规则，在规定民事法律行为有效条件的同时，完善对恶意串通、欺诈、重大误解、胁迫、显失公平等行为的无效或可撤销等问题的规定。③《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm，2018年1月3日访问。第四，《民法总则》2017年10月1日实施后，《民法总则》与《合同法》、《侵权法》、《物权法》构成民法典的组成部分，不构成原来特别法与一般法的关系。如果《合同法》与《民法总则》都有规定，但是二者的规定不一致，这时《合同法》规定并不优先适用，而要适用新法优于旧法原则，因为这属于民法典内部的不一致。

对上述《民法总则》有关条款的分析，旨在表明生效后的《民法总则》为国际民事诉讼协议管辖制度的进一步完善提供了重要指引，因为在《民法总则》下，当事人意思自治原则得到进一步强化、内外国人平等对待原则得到进一步贯彻、民事法律行为规则体系得到进一步完善。

（三）不方便法院原则在我国落地生根的成功示范

从我国的立法实践来看，我国虽以大陆法系为主导类型，但也逐步吸收普通法系国家先进的法律理念和法律制度。比如我国将英美普通法的“不方便法院原则”明确纳入诉讼法律体系。不方便法院原则在我国法律体系落地生根，说明我国法律已经逐渐认可：只要有利于协议管辖规则体系的完善，就应抛弃法系归属分歧，吸收有益经验。

五、协议管辖规则体系改进的基本内容

通过司法解释对我国协议管辖规则体系予以完善，是个现实合理的选择路径。①王吉文：《我国统一协议管辖制度的适用问题研究》，中国政法大学出版社2016年版，第241页。司法解释路径分为专门性司法解释与分割性司法解释。②王吉文：《我国统一协议管辖制度的适用问题研究》，中国政法大学出版社2016年版，第243页。本文认为，在目前我国国际民事诉讼协议管辖制度存在内容缺失甚至矛盾的背景下，要想对国际民事诉讼协议管辖制度进行专门性的司法解释，就必须在学理上对协议管辖规则体系进行全面、深入的研究，以着力于构建和完善我国以协议管辖类型化体系、法律效力评价体系、微调机制③协议管辖的“微调机制”概念为美国已故国际私法学者阿瑟·冯迈伦首创。参见[美]阿瑟·冯迈伦：《国际私法中的司法管辖权之比较研究》，李晶译，法律出版社2015年版，第219页。及外国判决承认与执行中协议管辖审查机制为主要内容的国际民事诉讼协议管辖规则体系。

（一）国际民事诉讼协议管辖的类型化体系

对国际民事诉讼协议管辖的排他性和非排他性的分类，将我国民商事司法中协议管辖排他性推定的认定转化为明确的立法，以此强化当事人对选择我国法院管辖的积极义务和消极义务，从而为一方当事人对另一方当事人违反我国法院排他性国际民事诉讼协议管辖的行为拓展出救济的多种路径与空间，增强当事人对协议管辖的坚守，减少不必要的平行诉讼和鱼雷诉讼，强化意思自治与公平，以此增强我国司法管辖的吸引力与竞争力。同时，这也符合国际社会对管辖协议排他性和非排他性区分的国际化趋势。④参见2005海牙《选择法院协议公约》和2008年《鹿特丹规则》。

对于选择多个法院的国际民事诉讼协议管辖，要在综合分析该管辖协议契约性和程序性特征的基础上，考察管辖协议所列明法院的数量；是否赋予一方当事人在任何适格法院提起诉讼的权利，以及是否给予当事人在上述列明法院进行选择的权利或在世界其他任何法院选择诉讼的权利；如果给予一方当事人选择任何其他法院的特殊权利，该当事人是否选择所列明的法院或未列明的法院；在特定法院诉讼权利的真正含义——它是否仅相当于服从管辖，或者意味着放弃对特定法院实施管辖权的抗辩等问题，都需要在相关立法或司法解释中予以明确。

关于单边管辖协议，鉴于这种管辖协议在国际金融、财产、运输以及销售等领域中广泛存在，能以最佳的合法的方式，在尊重当事人意思自治的基础上，促进商业关系的稳定及当事人双方风险负担的均衡，因此，应在现有司法实践中肯定该单边管辖协议效力的基础上，进一步完善对单边管辖协议的评价结构与体系。随着国际民商事实践的发展，国际民商事交易主体还会创造出新的国际民事诉讼协议管辖的类型。

（二）完善国际民事诉讼协议管辖法律效力评价体系

目前，我国立法或司法解释并没有建立协议管辖的法律效力评价体系，尤其是对涉外民事诉讼协议管辖法律效力评价缺乏明显的区分，即往往基于程序法定性，认为直接适用法院地法，而没有对协议管辖本身的成立或生效作区分性评价。尤其是国际海事诉讼中的协议管辖具有特殊性，因为其经常涉及租约并入提单的协议管辖效力，对于提单协议管辖的成立、生效以及有效性不能简单地依靠协议管辖的程序定性，作出明显具有属地和管辖权过度主义的评价，以强化本国的司法管辖权、内国人和国家利益的保护。

固然，国际社会对国际民事诉讼协议管辖的规制并不统一，但是在经济全球化和国际海事运输占国际贸易80%的背景下，过度强调管辖权的属地主义和民族主义，而忽视与国际社会的协调统一，不符合国际社会的全球化和人本化趋势。因此，作为主要海上贸易国之一，我国一方面应积极参与国际社会协议管辖制度的谈判；另一方面应主动改革落后的涉外民事诉讼协议管辖制度，争取做到以外促内，内外联动协调，提高我国法院在国际民事、海事诉讼或仲裁市场的吸引力和竞争力，从而使建设世界海事争议解决中心、国际争议解决中心之目标得以顺利实现。①何其生：《大国司法理念与中国国际民事诉讼制度的发展》，《中国社会科学》2017年第5期，第146页。其中，对国际民事诉讼协议管辖法律效力评价体系的完善，就是践行上述宏伟目标的可行手段之一。

1.形式要件

确定国际民事诉讼协议管辖的形式要件，可采2005年海牙《选择法院协议公约》第3条的规定，理由如下：（1）我国目前对协议管辖书面形式较为严格的要求，不符合国际社会对协议管辖书面要求逐渐宽松化的趋势。（2）我国现行立法对协议管辖形式有效性评价的法律依据分散、不统一，散见于《合同法》、《民事诉讼法》，且用于规范海事领域当事人契约权利与责任的《海商法》并没有规定相关内容。（3）基于我国目前民事法律的法典化，在未来一段时间，我国民事法律难以在短期内作出较大改动，而且过于频繁的法律更改，会造成对法律稳定性、权威性和可预测性的破坏。（4）2008年《鹿特丹规则》虽然强调海事法院协议管辖的书面形式①参见2008年《鹿特丹规则》第3条。，但是对于何为书面形式并没有作出的详细规定。因此，基于国际条约一般解释规则，如果国际条约没有对约文作出自主性解释，那么内国法院对该条款的解释拥有“剩余解释权”。②参照“剩余管辖权”的概念而创制的“剩余解释权”概念。因此，不论我国将来是否加入该条约，③业界对是否加入2008年《鹿特丹规则》存在较大分歧。一部分学者认为，加入该条约对我国托运以及海运企业可能造成巨大风险，因此，加入《鹿特丹规则》时机还不成熟。都不排斥中国对2005年海牙《选择法院协议公约》第3条的引入。（5）我国加入2005年海牙《选择法院协议公约》，意味着我国国际民事诉讼协议管辖书面形式的宽松化会得以实现。（6）对提单并入租约管辖权条款的形式要件，只要遵循两点即可：（a）符合格式条款的一般要求；（b）另一方当事人的同意，即双方当事人的合意。④应包括默示同意在内。（7）国际海事合同中的协议管辖对第三人的效力，可参照《鹿特丹规则》第67条第2款。

2.实质要件

现有立法和司法解释对国际民事诉讼协议管辖实质效力的限制因素较多，主要表现在：⑤李守芹：《海事诉讼与海事（商）法》，人民法院出版社2007年版，第53页。（1）《海商法》第四章（第7、8节除外）尤其是第四章第44条、第45条对海上货物运输合同关系的强制性规定，即如果协议管辖约定适用的实体法违反我国《海商法》的强制性规定，则该协议无效。（2）受《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》有关管辖制度强制性规定的限制，如实际联系原则、级别管辖、专属管辖、专门管辖原则等。（3）依据《海事诉讼特别程序法》第3条，我国缔结或参加的国际条约优先于《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》的规定。（4）在司法实践中，鉴于管辖协议兼具程序性和契约性双重特性，因此，当依据上述法律无法判断管辖协议的实质效力时，还要考虑《合同法》甚至《民法总则》中关于合同等法律行为效力的规定。基于以上分析，可以看出，我国法院判断国际海事诉讼管辖协议实质效力的法律依据不仅分散、不统一，而且还处于不确定状态，因此，有必要对判断国际海事、民事诉讼管辖协议、法律位阶、秩序构造进行统一，做到明确、可预测和稳定。

3.实际联系原则适用范围的窄化

我国法院在判断国际民事诉讼管辖协议的法律效力时，实际联系原则的功能是强大的。实际联系原则功能过分强大主要体现在：本国法院对涉外协议管辖案件的过度管辖，或基于实际联系原则，因为缺少2012年新《民事诉讼法》第34条所规定之连结点，而判定选择我国法院管辖的排他性民事诉讼管辖协议无效，从而导致当事人对争议解决的预期落空或者诉讼无门。从2008年《鹿特丹规则》第66、67条规定分析，可以看出，虽然基于运输船舶流动性导致各国管辖地重叠、争议解决地可预测以及对承运人保护的考虑，可以要求托运人或相关原告在第66条所规定的法院对承运人提起诉讼，但是对于承运人对托运人或其他被告在何地诉讼并没有限制。这一点，我国法律规定并不相同，并没有区分承运人或托运人。因此，出于对当事人意思自治的尊重，我们应该像“支持仲裁”那样，促进“支持管辖”理念的生成，尽量限制“实际联系原则”的适用范围。

（三）国际民事诉讼协议管辖的微调机制

1.不方便法院原则的宽松化和主动化

不方便法院原则在我国法律中的引入，是我国法律制度建设的一项重要成就。但是，相较于英美普通法和部分混合法系中不方便法院原则的适用条件，我国对不方便法院原则适用条件的规定较为苛刻，不仅在司法实践中难以适用，而且与英美普通法上的适用条件也存在明显差异。①参见何其生：《大国司法与中国国际民事诉讼法之发展》，《第二届中国国际私法学会国际民事诉讼专题委员会研讨会暨“大国司法与中国国际民事诉讼法改革”论坛论文集》，第51-52页。其中，最主要的差异在于：基于不方便法院原则对管辖协议判断之后会驳回诉讼而不是有条件中止；只能依据当事人的申请，不能依职权主动适用不方便法院原则等。固然，不方便法院原则适用条件过于宽松化，会导致我国法院对该原则适用的泛滥，同时不利于我国当事人利益的保护。但是，不方便法院原则适用条件过于苛刻，可能会使不方便法院原则本身所具有的功能弱化，使那些内国法律保护的企业过于仰赖此种保护而无法在国际市场竞争中得以发展壮大，同时不利于我国法院法官在简单、僵化、刚性的规则中提升司法裁判和司法服务水平。而国际管辖权竞争激烈的现实以及实现大国司法都需要我们调整不方便法院原则在规制国际民事诉讼协议管辖上的适用条件，扩展不方便法院原则在必要条件下适用的主动性，①肖永平：《提升中国司法的国际公信力：共建“一带一路”的抓手》，《武大国际法评论》2017年第1期，第10页。使不方便法院原则适用条件宽松化，使基于不方便法院原则的诉讼驳回转化为有条件的诉讼中止，以增加国际诉讼管辖权的协调与统一。

2.国内未决规则的国际化

无论是2005年海牙《选择法院协议公约》，还是2008年《鹿特丹规则》都规定了国际平行诉讼的未决规则。实际上，我国《民事诉讼法》第35条规定了国内平行诉讼的未决规则。②《民事诉讼法》第35条规定：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。但是，该条能否适用于国际平行诉讼，目前的立法与司法解释却付之阙如。依2012年《民事诉讼法》第259条规定以及第34条对涉外民事诉讼协议管辖适用的司法实践，可以推定，不能排除第35条对涉外民事平行诉讼的适用。③杜涛：《先受理法院规则与国际平行诉讼问题的解决》，《武大国际法评论》第19卷第2期，第56-59页。虽然我国法院对国际民事诉讼管辖冲突的协调主要基于国际条约义务或部分国际习惯，但是也不排除我国法院对《民事诉讼法》第35条的类比适用和主动适用。《中华人民共和国国际私法示范法》第54条④《中华人民共和国国际私法示范法》第54条规定：除中华人民共和国缔结或者参加的国际条约另有规定外，在外国法院对相同当事人之间就同一诉讼标的进行的诉讼已经作出判决或者正在进行审理的情况下，若预期该外国法院判决能够在中国法院得到承认，中华人民共和国法院可以不行使管辖权。但中华人民共和国法院受理在先，或者不行使管辖权，当事人的合法权益无法得到保护的，中华人民共和国法院可以对同一诉讼行使管辖权。虽然采用了承认预期理论，但是先受理法院原则没有得到彻底的贯彻。⑤刘乃忠、顾崧：《国际民商事诉讼竞合问题研究》，社会科学文献出版社2016年版，第210页。从整体上观察，它没有设计出完整的先受理法院原则的程序机制。其中“可以不行使管辖权”意味着什么？基于未决诉讼的当事人违反先受理法院原则到我国法院诉讼，我国法院是驳回诉讼还是中止诉讼？倘若我国法院中止诉讼，而外国法院没有正常审理，或其判决无法被我国法院承认等，我国法院是否可以恢复诉讼？对此，法律并无明确规定。因此，当前最可行的办法可能是将《民事诉讼法》第35条国内未决诉讼规则适用于国际民事平行诉讼案件。

3.对英国普通法上违反协议管辖损害赔偿规则之借鉴

本文认为适当借鉴英国法违反排他性协议管辖损害赔偿规则是必要的。虽然国际私法学界对该规则认识依然存在分歧，但该规则有逐渐被承认的趋势，①M.Ahmed,Case Comment:Marzillier,Dr Meier&Dr Guntner Rechtsanwaltsgesellschaft MbH v.AMT Futures Ltd〔2015〕EWCA Civ 143,6 Aberdeen Student Law Review 118(2015).且可以增强当事人合同争议解决的确定性和可预测性，也有利于提升本国法院或仲裁机构对国际商事行为体的吸引力，从而为国际民商事争议解决中心②参见何其生：《构建具有国际竞争力的国际民事诉讼制度》，《法制与社会发展》2015年第5期，第65页。或国际海事司法中心的制度构建添砖加瓦。

为有效利用违反排他性协议管辖损害赔偿规则，更好地维护我国当事人利益、国家利益和促进国际社会的共同利益，我国立法应对规制国际海事诉讼协议管辖规则进行调整，即逐渐改变对协议管辖的程序法认定倾向，顺应国际民商事交往的人本化和自主化趋势，认同管辖协议的契约化；对协议管辖逐渐放弃明确的书面要求；窄化“实际联系原则”的适用范围；对规制平行诉讼法律手段进行整体考虑，将协议管辖、不方便法院原则等法律手段融入完整的法律救济体系，放弃平行诉讼规则，减少平行诉讼规则所引起的法院间的不信任。在上述条件得以实现的前提下，增加违反我国法院排他性协议管辖的损害救济规则，既可以弥补放弃平行诉讼规则的功能缺失，同时也顺应了国际民商事交往的人本化与自主化的趋势。

对违反协议管辖损害赔偿规则在我国的适用，本文拟提出如下建议：（1）将排他性管辖协议定性为在国际民商事领域、当事人之间就未来争议约定管辖法院的相互允诺；（2）当事人可以书面形式约定管辖协议的排他性效力，除该协议明确约定为非排他性，否则，推定其具有排他性；（3）关于书面形式的认定，采2005年海牙《选择法院协议公约》第3条的规定；（4）若当事人双方约定外国法院为排他性管辖法院，一方当事人到中国法院诉讼，依不方便法院原则，中国法院可中止或驳回该诉讼，约定外国法院管辖的事项属中国专属管辖或违反中国公共政策的除外；（5）若当事人双方约定中国法院为排他性管辖法院，一方当事人违反该协议到外国法院诉讼，另一方当事人在中国法院起诉，要求违约方赔偿违反该协议给其带来的损害的，中国法院应予以支持；（6）违约方基于政策理由提出抗辩的，需要提出更具说服力的理由，中国法院可以基于公私利益之平衡进行裁量；（7）损害赔偿的数额，由非违约方承担证明责任，并以实际损失为限。非违约方基于合同信赖，主张信赖利益损失的，可予以支持；对于违反管辖协议的损害赔偿诉讼或判决，可以提出反诉或上诉。

关于上述建议的思路是：第（1）条是关于排他性管辖协议的契约化定性；第（2）条是管辖协议排他性效力的认定；第（3）条是管辖协议形式效力；第（4）、（5）条是区分选择外国法院和中国法院两种情形，法院赋予当事人不同类型的救济方式，而违反排他性管辖协议损害赔偿规则适用于排他性地选择中国法院的情形；第（6）条基于程序公平和当事人平等原则，赋予违约方诉讼抗辩权，法院基于公私利益平衡和实现正义利益之目的作出裁决；第（7）条规定损害赔偿利益计算的理论基础与方法，以期待利益为主兼顾信赖利益，同时如果当事人对赔偿数额提出质疑的，允许反诉或上诉，以达到定纷止争的效果。

4.行为保全或海事强制令制度向禁诉令功能的适当拓展

对于行为保全或海事强制令制度能否发挥类似英美法禁诉令之功能，现行国内立法没有明确规定①实践中，在华泰财产保险有限公司深圳分公司（简称保险公司）与克利伯租船公司（简称租船公司）船舶租用合同纠纷案中，请求人华泰财产保险有限公司深圳分公司向武汉海事法院申请海事强制令，要求其责令被请求人租船公司向中华人民共和国香港特别行政区高等法院（简称香港法院）申请撤回HCCT28/2017号禁诉令。武汉海事法院基于以下理由支持了保险公司的申请：（1）受理了保险公司扣船请求，在镇江港扣押被请求人租船公司所属的“KENSIRIUS”轮；（2）受理保险公司对VC00818号提单所涉纠纷要求租船公司赔偿损失并负担法律费用的诉讼请求；（3）向租船公司送达相关法律文书，但租船公司没有在答辩期间提出管辖协议，而是以存在仲裁协议为由向香港法院申请禁诉令；（4）鉴于被请求人租船公司已经接受了法院对涉案纠纷的管辖权（因为其没有提出有效的管辖协议，视为接受管辖），故其向香港法院申请禁诉令的行为，侵犯了请求人保险公司的合法权益，请求人保险公司申请海事强制令符合法律规定。武汉海事法院作出准许海事强制令之申请并责令被请求人租船公司立即向香港法院申请撤回HCCT28/2017号禁诉令。本案法院作出的海事强制令具有“反禁诉令”的性质，但是对海事强制令在本案中的适用条件，法院并没有给出充分合理的说明。，国内学者也存在重大分歧。②对于否定行为保全或海事强制令制度具有类似禁诉令功能的观点，可以从主张引进禁诉令制度的观点中得到证明，参见欧福永：《国际民事诉讼中的禁诉令》，北京大学出版社2007年版；张利民：《国际民诉中禁诉令的运用及我国禁诉令制度的构建》，《法学》2007年第3期；赵景顺：《对英国禁诉令制度的思考》，《人民司法》2015年第17期。支持行为保全或海事强制令制度具有类似禁诉令功能的观点，参见徐昶：《我国不宜在涉外民商事审判中引入禁诉令制度》，《南京工业大学学报（社会科学版）》2009年第3期；李晓枫：《论以我国行为保全制度实现禁诉令功能》，《法学杂志》2015年第7期等。其中，李晓枫博士《论以我国行为保全制度实现禁诉令功能》①李晓枫：《论以我国行为保全制度实现禁诉令功能》，《法学杂志》2015年第7期，第132-140页。一文分析了海事强制令制度可以发挥禁诉令功能存在的缺陷，并尝试对行为保全制度可以发挥禁诉令功能进行思考。②海事强制令制度发挥禁诉令功能存在的缺陷如下：适用条件不适合、执行手段薄弱、海事强制令管辖权缺陷使其难以脱离实体诉讼、难以适用于普通民事诉讼等。如果行为保全制度拓展并涵盖禁诉令功能的话，针对排他性选择我国法院管辖协议之违约当事人违反该协议到他国法院进行诉讼的行为，非违约方当事人可以向我国法院申请行为保全措施以限制此种违约行为。

（四）对外国判决承认和执行的管辖协议审查

1.降低对“互惠原则”的适用门槛

我国法院对外国法院判决承认或执行，依据《民事诉讼法》第281条、第282条规定，在没有多边或双边条约的前提下，外国法院判决在我国承认或执行须满足互惠原则这一条件，否则只能在我国法院重新起诉。鉴于目前外国法院如德国法院和我国部分法院，如南京某法院在双方没有事实或对等互惠的前提下仍承认或执行了我国判决或外国判决,部分实现了从事实或对等互惠到推定互惠原则的转变。③He Qisheng,Dilema and Its Way out in Judgments Reciprocity:From Sino-Japan Model to Sino-Singapore Model,Selected Essays from Global Forum on Private International Law,pp.314-343.因此，在将来，对于国际民事诉讼协议管辖案件的判决承认或执行，基于对当事人意思自治的尊重或正义利益的实现，我国法院或立法应当适当降低对互惠原则的严格适用门槛。

2.对外国判决承认与执行中的管辖协议进行审查

在对外国法院是否拥有管辖权的审查中，应增加对于违反我国法院排他性管辖协议作出判决的外国法院管辖权适当性的审查。如果达成我国法院排他性管辖协议的一方当事人违反上述管辖协议到我国法院以外的其他外国法院诉讼，违反该管辖协议的当事人基于上述外国法院的判决到我国法院申请承认和执行，我国法院应拒绝承认和执行该外国法院判决，其根本理由在于违反管辖协议一方当事人违反了契约精神以及我国法院对当事人意思自治原则的尊重。对外国法院关于国际民事诉讼协议管辖案件的国际管辖权的审查，有利于增强商业交往主体对契约精神的坚守，也有利于提升我国民商事争议解决机制在国际社会的吸引力。

六、结语

在我国，外有全球化与国际民商诉讼管辖权竞争与2005年海牙《选择法院协议公约》下英美强制救济措施对中国的可能适用，内有打造世界民商事争议解决中心或建设国际海事司法中心的客观需要、我国法律对协议管辖定性的缺失以及我国法院应对挑选法院或平行诉讼法律手段的不完善，外部与内部的主客观需求要求我国必须改进现行涉外民事诉讼协议管辖的规则体系。

对国际条约或他国先进立法的借鉴、《民法总则》的指引、不方便法院原则在我国落地生根的成功示范对改进现行涉外民事诉讼协议管辖规则体系提供了方向性指引。主客观的需求与可予以借鉴的法律理念为现有涉外民事诉讼协议管辖规则体系内容的改进与完善注入了活力。构建国际民事诉讼协议管辖的完善的规则体系可遵循以下路径：涉外民事诉讼协议管辖的法律效力评价机制、微调机制以及对外国判决承认与执行中的管辖权审查机制。书面形式的宽松化、实质要件秩序构造的明确化、实际联系原则适用范围的“窄化”构成国际民事诉讼协议管辖法律效力评价体系的核心内容；不方便法院原则的宽松化和主动化、国内未决规则的国际化以及违反排他性协议管辖损害规则的纳入行为保全或海事强制令向禁诉令功能的延伸，构成规制国际民事诉讼协议管辖微调机制的主要内容。在外国判决承认与执行阶段，出于对当事人意思自治原则的尊重和促进正义的实现，应柔化对互惠原则的严苛适用，坚持对违反我国法院排他性管辖的管辖权的审查，如果没有更充分的理由，应对违反我国法院排他性协议管辖所作出的外国判决不予承认与执行。

惟有构建完善合理的规制我国涉外民事诉讼协议管辖的类型化体系、法律效力评价机制、微调机制以及对外国判决承认与执行中的管辖权审查机制，才能使我国国际民事诉讼协议管辖制度真正发挥增加争议解决可预测性、减少诉讼开支和诉讼拖延、提升我国国际民商事争议解决机制国际吸引力和影响力之功能，为我国国际民商事争议解决中心或国际海事司法中心的建成提供有力的法律制度支持。