论我国对外援助基本法的构建——基于国内法和国际法统筹思考的视角

韩永红

对外援助是实现安全、发展、人道主义等多重目标的国家战略实施工具，其具体目标和实施方式因国家而异，随着一国国内、国际时势的变化而变化。当前，我国的对外援助已步入一个新的历史阶段，面临的国内和国际环境已经发生或正在发生一些新的变化。

在国内层面，2010年8月全国援外工作会议召开以来，我国对外援助的发展开启了新的历程，在援助规模、援助领域、援助方式等方面步入转型阶段。对外援助规模持续增长。2010年至2012年的对外援助总金额为893.4亿元。①《中国的对外援助(2014)》，http://www.gov.cn/zhengce/2014-07/10/content_2715467.htm，2018年2月7日访问。2015年，国家主席习近平在出席联合国发展峰会时，宣布设立南南合作援助基金，首期提供20亿美元，支持发展中国家落实2015年后发展议程。2017年，党的十九大报告明确提出，将“加大对发展中国家特别是最不发达国家援助力度，促进缩小南北发展差距”；在援助领域和方式方面，我国的对外援助也正从“提供硬帮助”转变为“施展软实力”，更加注重优惠贷款的提供和社会公共设施的援建。①参见张郁慧：《中国对外援助研究（1950－2010）》，九州出版社2012年版，第175页。

2010年后，我国对外援助面临的国际时势也在发生重大变化。“一带一路”倡议的提出和实施为我国对外援助提供了新的实施框架和援助领域：丝路基金与亚洲基础设施投资银行不仅是中国主导的两个国际金融合作框架的支柱，而且可以发展成为实施对外援助的新平台；《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景和行动》中强调的互联互通、扩大留学生规模、开展合作办学、医疗援助等事项也拓展了我国对外援助的领域；我国首倡的人类命运共同体理念所包含的相互依存国际权力观、共同利益观、全球治理观和可持续发展观从更高层面提升了我国对外援助的目标，也意味着我国在努力寻求自身发展的同时需要承担更多国际义务。

上述国内和国际新形势对我国的对外援助体系提出了新的挑战和要求。当前我国的对外援助体系尚存在诸多不足，包括缺少完整的对外援助理论、对外援助战略不清晰、对外援助管理机构零散、缺乏独立统一的对外援助法律等。②参见黄梅波：《中国对外援助机制：现状和趋势》，《国际经济合作》2007年第6期，第4-11页；黄梅波、胡建梅：《中国对外援助管理体系的形成与发展》，《国际经济合作》2009年第5期，第32-39页；韩秀申：《新时期我国对外援助发展战略》，《中国外资》2015年第5期，第68-72页。有学者认为，我国的对外援助管理体系正处于改革与发展的关键期，在决策机制、管理机制和保障机制上宜进行调整，以提高对外援助的有效性。③参见胡建梅、黄梅波：《中国对外援助管理体系的现状与改革》，《国际经济合作》2012年第10期，第55-58页。也有学者更多地从国际形势出发，提出需要以“一带一路”倡议为指导并且借鉴美、日等国家有益的政策及实践，完善中国对外援助政策框架。④参见白云真：《“一带一路”倡仪与中国对外援助转型》，《世界经济与政治》2015年第11期，第53-71页。2018年4月18日新组建的国家国际发展合作署挂牌，该机构将统筹负责我国的对外援助工作。⑤《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2018〕6号），http://www.gov.cn/zhengce/content/2018-03/24/content_5277121.htm,2018年3月28日访问。此举可视为对上述学者呼吁的一种回应，标志着我国对外援助体系变革的正式开启。但“徒机构不足以自行”，对外援助专门机构的建立、对外援助战略的调整及实施均须相应的法律制度安排予以确认和保障。可以说，对外援助法律体系的重构是实现整个对外援助体系变革的重要抓手。因此，本文将基于国内法治和国际法治的统筹思考，探讨我国对外援助法律体系的基础和核心部分——对外援助基本法的构建问题。

一、我国对外援助制度体系的历史发展

我国的对外援助实践迄今已有六十余年。①1950年，中国开始向朝鲜和越南两国提供物资援助，开启了中国对外援助的序幕。参见《中国的对外援助》，http://www.chinanews.com/gn/2011/04-21/2989430.shtml，2018年1月21日访问。在总结实践的基础上，我国形成了具有中国特色的对外援助制度体系。这一体系主要包括战略层面的政策方针和执行层面的部门规章、规范性文件及内部规则。两者随着我国对外援助的发展而处于变革调整之中。这种调整变革可大致分为三个主要阶段：第一个阶段为中华人民共和国成立初期至改革开放前；第二个阶段为改革开放初期至21世纪初；第三个阶段为2010年至今。②对于我国对外援助发展阶段的划分有不同观点。有观点将其划分为五个阶段：20世纪50年代、20世纪60-70年代、20世纪80年代、20世纪90年代和21世纪。参见傅自应：《继往开来，进一步做好我国对外援助工作——纪念我国对外援助工作60周年》，《中国经贸》2010年第8期，第10页。还有观点将其划分为改革开放前和改革开放后两个阶段，参见李锟先：《论我国对外援助专门立法的必要性》，《国际经济合作》2014年第11期，第37页。本文借鉴上述观点，基于我国经济体制的基本特征和对外援助目标、方式的变迁，作出上述划分。

在第一阶段，我国对外援助制度体系基本上体现为战略层面的政策方针。在这一阶段的早期，我国对外援助的主要目的是帮助朝鲜、越南等周边社会主义国家实现政治和经济独立，因而主要基于国际主义和人道主义两个出发点来确立对外援助政策。1964年，周恩来总理在访问亚非十四国时，提出了“中国对外经济技术援助八项原则”（以下简称“八项原则”③这八项原则分别为：第一，中国政府一贯根据平等互利的原则对外提供援助，从来不把这种援助看做单方面的赐予，而认为援助是相互的。第二，中国政府在对外提供援助的时候，严格尊重受援国的主权，绝不附带任何条件，绝不要求任何特权。第三，中国政府以无息或者低息贷款的方式提供经济援助，在需要的时候延长还款期限，以尽量减少受援国的负担。第四，中国政府对外提供援助的目的，不是造成受援国对中国的依赖，而是帮助受援国逐步走上自力更生、经济上独立发展的道路。第五，中国政府帮助受援国建设的项目，力求投资少、收效快，使受援国政府能够增加收入，积累资金。第六，中国政府提供自己所能生产的、质量最好的设备和物资，并且根据国际市场的价格议价。如果中国政府所提供的设备和物资不合乎商定的规格和质量，中国政府保证退换。第七，中国政府对外提供任何一种技术援助的时候，保证做到使受援国的人员充分掌握这种技术。第八，中国政府派到受援国帮助进行建设的专家，同受援国自己的专家享受同样的物质待遇，不容许有任何特殊要求和享受。参见《对外经济技术援助的八项原则》，http://cpc.people.com.cn/GB/69112/75843/75874/75994/5182859.html，2018年3月5日访问。）。概括而言，“八项原则”的基本精神是：平等互利，不干涉内政；切实帮助受援国自力更生；力求使受援国真正受益；尽量减轻受援国的负担；严格履行承担的义务。①参见黄海波：《中国对外援助机制：现状和趋势》，《国际经济合作》2007年第6期，第4页。“八项原则”一经问世即成为我国对外援助各项工作的指导方针。有学者即认为“八项原则”既是中国对外援助的试金石，又是中国与西方援助国之间的分水岭。②参见周弘：《中国援外60年》，社会科学文献出版社2013年版，第2页。

在第二阶段，我国对外援助制度体系的发展体现为战略层面政策方针的继承、调整和执行层面规范性文件的制定。1980年，国务院和有关部门根据邓小平关于对外援助的指导思想，确定了改革开放时期我国对外援助的总方针，提出了坚持“八项原则”、广泛开展国际经济技术合作、有出有进等主张。1983年初，又进一步提出了新时期对外援助工作的四项基本原则：平等互利，讲究实效，形式多样，共同发展。③参见陈慕华：《打开对外经济贸易的新局面》，《国际贸易》1982年第11期，第6页。归纳而言，即是在“八项原则”的基础上，强调了互利的内容，在确认中国进行对外援助的国际责任同时又提出中国的对外援助要“量力而行”。根据这些原则，我国的对外援助在政策、方式、管理和机构等方面都作出了改革调整，包括削减援外开支、调整大型项目的援建、突出援建项目中的平等合作等。④参见周弘：《中国对外援助与改革开放30年》，《世界经济与政治》2008年第5期，第38-39页。在此过程中，我国也开始出台关于管理对外援助工作的规范性文件。1984年，对外经济贸易部印发了《关于巩固建成经援成套项目成果的意见》。该文件要求加强项目建成后的技术合作，提出可以根据受援国的需要，参与援建企业的经营管理。20世纪90年代，对外援助执行层面的规范性文件开始密集出台，涉及援外成套项目的管理、援外人员的行为准则、优惠贷款的发放和管理等具体事项的规制。⑤例如，1992年对外经济贸易部印发了《对外经援项目试行承包责任制的管理办法》等五个援外工作文件，1994年印发了《关于援外技术合作项目招（议）标报价取费标准的暂行规定》。参见中华人民共和国商务部对外援助司：《对外援助管理规章制度文件汇编》（1958-2004），2005年，第七集。这一时期，对外援助工作开始引入市场机制。对外援助的规范性文件在强调思想政治工作、计划指令之外，开始关注如何运用市场机制以提高援外效率的问题。2001年加入世界贸易组织后，我国启动了全方位的法律法规清理、修订和制定工作。在此背景下，商务部印发了一系列规范对外援助工作的部门规章和规范性文件，包括第一个援外部门规章——2004年《对外援助成套项目施工任务实施企业资格认定办法（试行）》、同年印发的《援外青年志愿者选派和管理暂行办法》及2009年起试行的《对外援助成套项目管理办法》等。这些部门规章和规范性文件涵盖了对援助主体（援助企业资格准入、退出、评估）、援助项目、援助资金和援助人员的管理规范，标志着我国的对外援助工作迈出法制化的步伐。

在第三阶段，我国对外援助的制度体系在战略层面和执行层面均得以发展。2011年，我国发布了首个《中国的对外援助》白皮书，其中将对外援助的基本原则总结为：“坚持帮助受援国提高自主发展能力，坚持不附带任何政治条件，坚持平等互利、共同发展，坚持量力而行、尽力而为，坚持与时俱进、改革创新。”《对外援助白皮书（2014）》提出：“中国提供对外援助，坚持不附带任何政治条件，不干涉受援国内政，充分尊重受援国自主选择发展道路和模式的权利。相互尊重、平等相待、重信守诺、互利共赢是中国对外援助的基本原则。”可见，在战略层面，我国对外援助的政策方针并没有大的改变，不附带政治条件、平等互利仍是我国对外援助的核心原则。在执行层面，在这一阶段我国已经形成了一套偏重实用、强调可操作性、以规章为主的对外援助法律体系。这一体系主要由部门规章、规范性文件和内部规则构成（详见表1）。其中，2014年12月15日开始施行的《对外援助管理办法（试行）》是迄今我国在对外援助领域的第一部综合性的部门规章。该规章首次对我国对外援助的定义、宗旨、方式、管理机制、援助项目的监督管理、对外援助人员的管理以及法律责任问题在法律层面作出了系统性规定。在该规章的基础上，近几年商务部及有关部门又发布施行了一系列规章和规范性文件，旨在实现对原有对外援助管理制度体系的更新换代。例如，2016年6月22日起施行的《对外援助标识使用管理办法（试行）》取代了《对外援助标识使用管理办法（试行）》（商务部2008年第16号令）。2016年1月8日起施行的《对外援助成套项目管理办法（试行）》取代了《对外援助成套项目管理办法（试行）》（商务部令2008年第18号）和《对外援助成套项目安全生产管理办法（试行）》（商务部令2006年第15号）。

表1 我国现行对外援助规章和规范性文件汇总

续表

二、我国对外援助法律体系评析：国内法和国际法维度

作为我国现行对外援助法律体系的“基础性规范”，2014年《对外援助管理办法（试行）》是对我国对外援助实践的总结和规则凝练，为执行层面对外援助具体规范的制定提供了基础和依据。更值得肯定的是，该规章的一些规定体现了与时俱进的思想。例如，该规章第4条对我国对外援助的宗旨作出了表述，突出了实现受援国发展的目标：“致力于减轻与消除受援方贫困，改善受援方民生和生态环境，促进受援方的经济发展和社会进步……”很好地呼应了对外援助的国际发展趋势。

1.我国现行对外援助法律体系结构分散、立法层级低

上述规章的施行并未改变我国对外援助法律体系结构分散、立法层级低、处罚力度不够、可能与上位法冲突等问题。目前在执行层面，我国对外援助的法律体系由部门规章、规范性文件和内部规则构成。其中部门规章受制于其效力等级，对一些严重违法行为设定的处罚力度明显不足。例如，《对外援助管理办法（试行）》对援外项目中方实施主体的违法行为和以欺骗、贿赂等不正当手段获得对外援助实施主体资格行为规定的处罚措施主要是“由商务部给予警告，可以并处3万元人民币以下罚款，并可以依法公布处罚决定”。2016年《对外援助标识使用管理办法（试行）》对援外标识使用人的严重违法行为规定的主要处罚措施是“商务部给予警告，可以并处3万元人民币以下罚款，并应当依法公布处罚决定”。正如学者所言，对于动辄上千万甚至上亿的援外项目来说，3万元罚款不啻于“毛毛雨”，威慑作用大打折扣。但3万元行政罚款，已是目前商务部部门规章所能设定的最高处罚权限。①参见李锟先：《论我国对外援助专门立法的必要性》，《国际经济合作》2014年第11期，第39页。此外，对外援助工作在许可、采购和保密方面有一些特殊要求，需协调与《行政许可法》、《行政处罚法》、《政府采购法》、《信息公开条例》等法律法规之间的关系，必要时作出一些例外规定。但部门规章受制于立法效力等级，无力满足此种要求。而规范性文件和内部规则不具有正式的法律约束力，制定、修改程序简单随意，可能导致对外援助具体规则随着部门领导的更迭而改变，缺乏应有的稳定性和可预期性。而且这些规章、规范性文件和内部规则政出多门，形式多样，体系性不强、透明度不足。

2.我国现行对外援助法律体系缺乏国际法维度的立法考量

我国现行对外援助法律体系更为重要的一个不足是立法思维仍然锁定在国内法，缺乏对国际法维度的考量。该法律体系的规制视野基本上只局限于对内管理层面，欠缺国际法维度的统筹思考。

这种局限性在立法目的和立法内容方面已多有体现。《对外援助管理办法（试行）》第1条将其立法目的限定为：“为了规范对外援助管理，提高对外援助效果，依据有关法律、行政法规的规定制定本办法。”其他规章和规范性文件也都作出了类似表述。该表述完全未阐释我国对外援助的战略目标，也未将如何处理与受援助国、其他援助国和国际组织之间的关系纳入考虑。

在立法内容方面，关于对外援助人员的待遇问题，《对外援助管理办法（试行）》第39条规定：“对外援助人员在外执行援外项目任务期间享有国家规定的待遇”；第40条规定：“对外援助人员在受援方当地执行援外项目任务期间应遵守中国和受援方的法律法规，尊重受援方的风俗习惯，认真履行工作职责，不得从事其他商务活动。”上述规定完全未涉及受援方的必要义务。考虑到对外援助项目尤其是成套项目施工、运营时间长，部分受援助国家政局不稳、法治环境不佳，为保障援外项目的顺利实施，实有必要在立法中要求受援国遵守相关国际条约和国际软法，承担对援外人员的人身安全保障义务、及时救助义务及提供必要法律便利的义务（如免费办理多次入出境签证和必要的工作许可），并基于确保援助效果的角度，将受援助国对上述义务的履行情况作为其获得或持续获得援助的一种条件。实际上，类似规定在对外援助国际软法类文件中已有出现。《国际灾难救援和初期重建援助的国内协调及管理指南》①该文件的全文可参见中国红十字会网站，http://www.redcross.org.cn/hhzh/zh/hxyw/gjrdjz/200806/t20080623_760.html，2018年2月7日访问。即规定，“过境国和受灾国应向援助国提供第五部分规定的最低限度的法律便利”。该文件第五部分（法律便利）建议“各国按照第16～24款提供法律便利，以协助各国和人道组织。但给予这些便利不能影响受灾国、原产国和过境国国家安全、公共秩序和环境卫生、公共利益、道德的限制”。“如果国家政府无法采取具体的便利措施，政府应鼓励有关当局提供有关便利措施，协助国家和人道组织。”《国际灾难救援和初期重建援助的国内协调及管理指南》虽然不具有强制约束力，但其制定的目的是协助各国制定和完善有关国际灾难救援和初期重建援助的国内法规。

此外，在立法内容方面，我国现有对外援助法律体系仅规范双边援助，未提及与国际组织合作的多边援助和三方合作援助，②三方合作援助包括至少一个传统援助国（OECD/DAC成员）或国际组织、一个及一个以上新兴援助国、一个及一个以上受援助国，前两者共同计划、融资并执行合作项目。一般情况下，新兴援助国扮演中心角色，提供技术援助并分享发展经验，传统援助国提供技术援助或资金支持。而后两者可能更有利于提升我国在对外援助领域的国际话语权。在当代国际关系中，几乎所有主权国家和重要的国际组织均涉及国际援助。③参见丁韶彬：《大国对外援助——社会交换论的视角》，社会科学文献出版社2001年版，第1页。援助国一般都会将一定比例的援助用于多边援助，而三方合作援助则可以充分利用不同援助方的资源、知识与经验，有助于提高援助有效性，已经成为对外援助领域新的趋势。在实践中，我国也已通过自愿捐款、股权融资等方式，支持并参与多边机构发展援助行动并与其他多双边援助方试点开展优势互补的三方合作。例如，2012年8月，中国、新西兰和库克群岛就合作建设库克供水项目达成共识，项目建成后将为当地民众提供安全卫生的饮用水。④参见《中国的对外援助(2014)》，http://www.gov.cn/zhengce/2014-07/10/content271546 7.htm，2018年2月7日访问。但我国现有对外援助相关立法未将多边援助和三方合作援助纳入规制视野确是一种缺憾。

有学者已敏锐地指出，“我国现有法学体系缺乏对国内法治和国际法治的统筹思考……现有法学知识和理论锁定在国内法律思维上，不能适应国内法治和国际法治相统筹的新形势，难以适应中国作为一个已经站在世界舞台中心的负责任大国的使命和担当”。①参见张文显：《新时代新征程新贡献——在法学期刊研究会2017年年会上的讲话》，中国法学创新网，http://www.fxcxw.org/index.php/Home/Miaowen/artIndex/id/15280/tid/6.html，2018年1月17日访问。对外援助法律体系的现状正体现了这一问题。对外援助具有外交、商业、发展、文化传播、人道主义等多重目标，是增强国家软实力、实现国家利益的一种重要战略工具。这一点在美国历届政府的国家战略报告中已得到明显体现。例如，1990年布什政府的《美国国家安全战略报告》指出，“美国过去的对外援助通过增强盟友及地区安全、遏止冲突、保障基本权利，从而维护了国家安全”。②National Security Strategy of the United States(The White House,March 1990),http://nssarchive.us/NSSR/1990.pdf,visited on 17 January 2018.2017年特朗普政府发布的《美国国家安全战略报告》也指出：“贸易、促进出口、有针对性地使用对外援助和现代化的发展金融工具可以促进稳定、繁荣和政治变革”。③National Security Strategy of the United States of America(The White House,December 2017),http://nssarchive.us/wp-content/uploads/2017/12/2017.pdf,visited on 17 January 2018.目前，我国已是非经合组织发展援助委员会(OECD/DAC)援助国中提供援助最多、受援国范围最广的国家。④参见李小云等：《国际发展援助——援助有效性和全球发展框架》，世界知识出版社2015年版，第149页。在推进“一带一路”和人类命运共同体建设过程中，对外援助也应成为我国参与全球治理、提升国际制度话语权的重要制度工具。对此，有学者主张，对外援助已成为“一带一路”倡议中与政治合作、经贸合作并列的三大支柱之一，需要进而以此来确立中国对外援助政策框架。⑤参见白云真：《一带一路”倡仪与中国对外援助转型》，《世界经济与政治》2015年第11期，第71页。对外援助需要服务于国内、国际两个大局。一个良好的对外援助法律体系不仅旨在提升援助活动的有效性，也要具有国家战略视野和国际法思维，不仅需要规范国内对外援助的主体行为，还需要协调与受援国、其他援助国、国际组织之间的关系。因此，我国的对外援助法律体系应谋求新的构建理念和制度框架。

三、我国对外援助基本法的构建

（一）对外援助基本法的定位

站在统筹思考国内法和国际法的视角，本文认为，我国新的对外援助法律体系应涵盖以下几类法律规范：对外援助基本法、对外援助规章及规范性文件、对外援助国际条约及国际软法。对外援助基本法应就对外援助事项作出全面的原则性规定，包括对外援助的定义、宗旨、原则、管理、监督等；对外援助规章及规范性文件旨在就对外援助事务在执行层面的管理和运行作出规定；对外援助国际条约旨在就多边援助和三方合作援助作出承诺并规定履行承诺的原则、方式或方法等；对外援助国际软法则涵盖国际组织和国际会议达成的有关对外援助的决议、声明、宣言、议程等规划类文件以及指南、建议、意见等工作指导性文件。①例如，2005年签署的《关于援助有效性的巴黎宣言》、2008年《阿克拉行动议程》及2011年《有关新的全球合作关系的釜山宣言》。其中，对外援助基本法应居于这一法律体系的核心位置。长期以来，我国的对外援助在战略层面依靠政策指引，在执行层面以部门规章等为具体实施依据，从而使对外援助基本法的制定遭到忽视。对外援助基本法的缺失已成为我国建立对外援助法律体系的一大障碍。近年来，很多学者呼吁制定统一的对外援助基本法，认为制定统一的对外援助法是克服立法分散性，适应援外特殊性，提高透明度及加强社会监督的要求。②参见李锟先：《论我国对外援助专门立法的必要性》，《国际经济合作》2014年第11期，第38-40页；曹俊金：《完善我国对外援助立法之探讨》，《天津法学》2014年第3期，第70页。

关于对外援助基本法的法律性质，从已有的相关立法建议来看，基本将其定位为行政法，重点是对援助机关的行为进行规制。③参见姜小夕：《论我国对外援助制度的法治化》，《湖南行政学院学报》2016年第4期，第86-87页。诚然，对外援助基本法关涉对外援助管理机构的职权设定和行使，行政法规制是其重要内容。但是，对外援助不仅关涉援助国的国内实施主体之间的关系，还关涉援助国与受援助国、援助国与其他援助国（三方合作援助）、援助国与国际组织（多边援助）之间的关系。而后三对关系是国际关系，属于国际法的调整范围。而且对外援助的方式多样，包括成套项目、一般物资、技术合作、人力资源开发合作、援外医疗队、紧急人道主义援助、援外志愿者和债务减免。在实施具体的援助项目时，必然涉及货物、技术、人员或资金的跨境转移，从而将与国际贸易法、国际投资法、国际人权法、国际环境保护法等多个国际法领域的法律规则产生交集。况且对外援助领域已出现国际发展理念的新转向，国际发展理念正日益成为与国际经济贸易、国际政治安全并驾齐驱的一个重要概念，成为全球治理框架的重要组成部分。①参见李小云等：《国际发展援助——援助有效性和全球发展框架》，世界知识出版社2015年版，第149页。这一新转向为新兴援助国家（如我国）提供了影响并参与制定国际发展援助规则的机遇。因而，我国的对外援助基本法不仅是国内法也关涉国际法，应该统筹国内法治和国际法治资源，进行内容框架的构建。基于以上考虑，未来的对外援助基本法在名称上也应体现上述定位，不妨可以称为《国际发展合作框架法》。

（二）对外援助基本法的内容框架

对外援助立法应以提供原则性框架为宜，不宜包括过多的操作性细节，因为对外援助是重要的外交工具之一，随着内外情势变化，对外援助政策和措施有必要及时调整。②参见孙同全等：《国际对外援助法律制度研究》，《国际经济合作》2014年第4期，第45页。这一原则性框架旨在国家战略层面明确对外援助的宗旨和原则，在执行层面确立对外援助管理的管理机制和基本规则，从而为整个对外援助体系提供法律基础，提升对外援助的效果、合法性和透明度。因此，本文认为，我国对外援助基本法的内容框架应主要涵盖对外援助的定义、宗旨、基本原则、管理机制以及实施对外援助的一般行为规范。

1.对外援助的定义

国内外对“对外援助”（foreign aid,foreign assistance）的定义具有共性但又并不一致。《大不列颠百科全书》给出的定义是：“对外援助是指一个国家或国际组织为了受援国及其人民的利益而进行的资金、货物和服务的国际转移。”③Victoria Williams,Encyclopedia Britannica Online,http://www.britannica.com/EB-checked/topic/213344/foreign-aid,2018年2月8日访问。兰开斯特（美国国际开发署前副署长）认为，对外援助是一个政府对另外一个政府、国际组织或非政府组织的资源转移。此种资源转移的目的之一是促进接受国减除贫困等长期有益性变化。④Carol Lancaster&Ann Van Dusen,Organizing U.S.Foreign Aid:Confronting the Challenges of the Twenty First Century 6(Brookings Institution Press 2005).我国学者最常引用的观点则是：“一个国家或国家集团对另外一个国家或国家集团提供的无偿或优惠的有偿货物或资金，用以解决受援国所面临的政治经济困难或问题，或达到援助国家特定目标的一种手段。”⑤宋新宁、陈岳：《国际政治经济学概论》，中国人民大学出版社1999年版，第16页。我国《对外援助管理办法（试行）》第2条对对外援助给出的定义是“使用政府对外援助资金（以下称援外资金）向受援方提供经济、技术、物资、人才和管理等支持的活动。”比较上述定义，我们发现其差异主要在于对援助目标、援助主体和援助方式的确定。考虑到对外援助的具体方式和目标会随着一国国内、国际形势的变化而变化，为保持立法的弹性和稳定性，本文认为对外援助基本法对“对外援助”的定义应隐去对具体援助方式和援助目标的规定，仅界定为援助方向，受援助方提供经济、技术、物资、人才和管理等支持的活动。在宽泛的一般定义之下，将对外援助划分为发展援助、人道主义援助和军事援助三类，然后分别作出界定。其中，对于发展援助的定义可借鉴OECD/DAC的定义，强调由政府部门实施，以促进受援方的经济发展与社会福利为主要目标，其主体包括国家和国际组织（政府间国际组织）。

虽然发展援助的传统主体是国家（政府），但非政府主体也已开始出现在对外援助的不同领域，尤其是在一些民生工程及人文交流领域。非政府主体在对外援助实施中具有灵活性、创新性及较少政治色彩。但是，在对外援助中，非政府主体与政府主体的关系是平等参与还是协助，不同国家的立法界定并不一致。对外援助基本法应对发展援助中非政府组织、企业、公民等非政府主体的地位予以明确。目前OECD/DAC国家较为提倡私营部门和民间组织的平等参与。①例如，美国国际开发署自建立之初就与非政府组织保持着密切合作关系。这一合作关系有利于发展多样化的援助项目；有助于发展援助项目的有效实施；非政府组织对受援国进行民主等西方价值观的宣传，降低了受援国人民产生逆反心理的可能性，同时也使得美国政府免受干涉他国内政的舆论指责。参见罗会钧、黄梦佳：《美国对非发展援助的经验与教训——兼谈中国对外发展援助工作的几点思考》，《湖南行政学院学报》2016年第3期，第77页。但考虑到我国非政府组织的发展现状，建议我国对外援助基本法将之界定为协助关系。可在界定发展援助的定义之后，规定“发展援助主体可通过与相关非政府组织、企业、公民合作开展对外援助项目，提升对外援助项目的效果”。

2.对外援助的宗旨

宗旨是立法者通过制定法律希望达到的目标，体现了立法者对于该法的价值追求。关于对外援助的宗旨，国内外学者已多有讨论。现实主义学者坚持“所有援助行为本质上都是政治性的”，对外援助主要以实现援助国利益为目标，获得从物质到非物质的多种国家利益（包括经济、军事、政治、意识形态、国家威望等）。②Hans J.Morgenthau,A Political Theory of Foreign Aid,56 American Political Science Review 301-309(1962).美国时任总统尼克松曾说：“记住，美国对外援助的主要目标不是帮助其他国家而是帮助我们自己。”①Teresa Hayter,The Creation of World Poverty 83-84(Pluto Press 1990).但也有学者强调对外援助的利他主义动机和道德义务，如“人道主义和矫正正义的义务要求发达国家及其公民给予更多对外援助”。②Brian R.Opeskin,Foreign Aid in a Bounded World-An Appraisal of the Universalistic Moral Tradition,20 Bulletin of Australian Society of Legal Philosophy 4(1995).更多的学者强调对外援助的政治、经济和文化多重目标。对外援助的目标包括发展、外交和安全、应对全球问题、人道主义救援、反恐，其中发展与外交是对外援助最主要的两个目标。③Carol Lancaster,George Bush’s Foreign Aid:Transformation or Chaos?3(Brookings Institution Press 2008).自由贸易、对外援助和投资可视为经济发展的三大引擎，三者的成功均依赖于法治。④Delissa A.Ridgway&Mariya A.Talib,Globalization and Development—Free Trade,Foreign Aid,Investment and the Rule of Law,33 California Western International Law Journal 325,344(2003).还有学者认为，对外援助也可以成为援助国传播文化和价值观的重要工具。⑤参见周玉渊：《从东南亚到非洲：日本对外援助的政治经济学》，《当代亚太》2010年第3期，第120页。

近年，发展目标已成为最为凸显的对外援助目标。这在OECD/DAC成员国家的对外援助立法上已有体现。2010年《韩国国际发展合作框架法》第1条即指出该法制定的宗旨是“为改善国际发展合作政策制定及其实施效果，通过满足国际发展合作的基本需要使政策目标得以顺利实现，从而为人类的共同繁荣和世界和平作出贡献”。⑥Framework Act on International Development Cooperation,http://www.odakorea.go.kr/eng.policy.Legal.do，2018年1月27日访问；邓智慧：《韩国对外援助法律体系研究》，《国际经济合作》2014年第8期，第71页。1961年《美国对外援助法》也开宗明义地指出发展援助的五个主要目标：（1）减缓世界贫困国家极差的物质生活条件；（2）提高条件以便使发展中国家能够在公平接受福利分配的情况下实现自身经济可持续增长；（3）鼓励发展中国家的公民和经济权利不断得到尊重和提升；（4）帮助发展中国家融入开放和平等的国际经济体系；（5）通过反腐、提高透明度和明确责任等方式促进对外援助的管理。在国际软法层面，2011年通过的《有关新的全球合作关系的釜山宣言》也将国际援助政策的范式从“援助有效性”转变成了“发展有效性”。⑦参见李小云等：《国际发展援助——援助有效性和全球发展框架》，世界知识出版社2015年版，第20页。

对于发展目标，我国的《对外援助管理办法（试行）》已有相关表述，但其将立法目的仅限为“规范对外援助管理，提高对外援助效果”，并将对外援助的目标与原则混杂在一起，不利于清晰阐释我国对外援助的战略目标，也不适应我国面临的国内、国际形势变化需要。因此，建议我国未来的对外援助基本法将宗旨表述为：（1）致力于减轻与消除受援方贫困，改善受援方民生和生态环境，促进受援方的经济发展和社会进步，增强受援方自主发展能力；（2）巩固和发展与受援方的友好合作关系；（3）增强国际发展合作；（4）为世界和平、繁荣和人类命运共同体建设作出贡献。第一层次强调帮助受援方实现发展目标。第二层次强调援助方的政治目标。第三层次是国际发展合作目标，旨在增强与其他援助方、国际组织之间的合作。第四层次是升华目标，强调大国的国际责任，宣扬和促进人类命运共同体建设。

3.对外援助的基本原则

原则是对宗旨的发展和具体化。在战略层面，我国的对外援助长期以政策方针为导向，内涵不够清晰，表述也不够一致。对外援助基本法的原则规定旨在将政策语言转化为国际法律语言，增强其可接受性。

（1）不附加政治条件原则

目前我国对外援助的基本原则（政策）中最易引发关注和争议的是不附加政治条件原则。有OECD/DAC成员国家学者指责中国的不附加政治条件援助易催生受援国的腐败并影响其发展活力。①Madison Condon,China in Africa:What the Policy of Nonintervention Adds to the Western Development Dilemma,27 Fletcher Journal of Human Security 6(2012).因在提供优惠贷款前，中国并不像西方国家或者国际货币基金组织那样严格审查受援国的腐败和人权问题，这使得很多非洲国家更愿意、更容易从中国获得优惠贷款。②Tamara Fisher,China and the New Development Bank:The Future of Foreign Aid,38 Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review 168(2016).我国也有学者主张在新时期中国对外援助应该附加条件。③参见庞中英：《中国对外援助应附加条件》，《环球时报》2010年12月14日，第14版。应该说，不附加政治条件不存在国际道义或国际法上的问题。OECD/DAC成员国家对不附加政治条件的争议、批评主要源于担心中国因此在对外援助中取得比较竞争优势，从而影响OECD/DAC成员国家在发展中国家的经济和政治利益，冲击其以援助促进发展中国家良治的理念和做法。考虑到对外援助原则（政策）的历史延续性，对外援助基本法应确认不附加政治条件原则，但应对其内涵作出狭义的界定。不附加政治条件指的是，尊重各受援国自主选择发展道路和模式的权利，不把提供援助作为干涉他国内政、谋求政治特权的手段。但不附加政治条件不意味着受援方不承担任何义务，为保证援助的效果，可以要求受援方基于合同约定和国际法承担相应的义务（如提供法律便利的义务）。

（2）平等互利原则

此外，对外援助基本法还应确认平等互利原则。尽管此种表达方式有时会招致“以援助换资源”的质疑，但考虑到我国在南南合作框架下开展对外援助的现实，平等互利、量力而行仍具有现实价值。

（3）国际发展合作原则

考虑到对外援助的国际发展理念转向，我国的对外援助基本法还应确立国际发展合作原则。通过加强多边援助和三方合作援助，不仅有助于借鉴他国经验，改进对外援助效果，而且也是提升我国在国际援助体系影响力和制度话语权的重要途径。我国并不需要建立一个与现有国际发展援助体系完全独立甚至对立的体系，我们需要的是“和而不同”的新国际发展体系——不同的援助理念和方式相互补充、互有增益。①参见左常升：《国际发展援助理论与实践》，中国社会科学文献出版社2015年版，第71页。

4.对外援助的管理机制

我国对外援助管理机制碎片化已多为学者诟病。有学者认为我国采取在商务部内设立对外援助机构的做法，不利于区分具有营利性、商务性的对外投资与具有非营利性、公共性的发展援助，从而建议成立独立的国际发展援助机构，统一负责管理对外援助事务。②参见胡鞍钢等：《对外援助与国家软实力：中国的现状与对策》，《武汉大学学报》（人文科学版）2017年第3期，第9页。类似的观点还包括设立直接隶属国务院的对外援助委员会或国际发展合作局。③参见胡建梅、黄梅波:：《中国对外援助管理体系的现状与改革》，《国际经济合作》2012年第10期，第57页；白云真：《如何有效推进中国对外援助》，《中国社会科学报》2014年8月14日，第14版。2018年4月18日，作为国务院直属机构的国家国际发展合作署挂牌成立。此举回应了学者的上述建议。《关于国务院机构改革方案的说明》列明该机构的主要职责包括：拟订对外援助战略方针、规划、政策，统筹协调援外重大问题并提出建议，推进援外方式改革，编制对外援助方案和计划，确定对外援助项目并监督评估实施情况等。对外援助的具体执行工作仍由相关部门按分工承担。④参见王勇：《关于国务院机构改革方案的说明》，http://www.gov.cn/guowuyuan/2018-03/14/content_5273856，2018年3月15日访问。这意味着组建国际发展合作署旨在加强对外援助的战略谋划和统筹协调，实现我国对外援助决策、评估与监督机构和对外援助执行机构的分离。

对外援助基本法需要在对外援助管理机制部分确认国际发展合作署及对外援助执行机构的设置及职能定位。考虑到我国现有的对外援助管理体系涉及商务部(14个司局)、外交部和财政部等20余个中央部委、地方省区对应的商务部门以及中国驻外使（领）馆，该部分还需要明确国际发展合作署与商务部、财政部、外交部及驻各国使领馆机构等原对外援助管理体系之间的关系。其关键在于：如何既保证彼此之间的相对独立，又能形成合力，推动援助、贸易、投资三位一体的国际发展合作理念的落实。

5.实施对外援助的一般行为规范

对外援助涉及对资金、物资、人员的汇集、分配和管理，对外援助基本法还应为此提供基础性规定。

首先，这些规定应至少涵盖以下规范：资金的筹集、预算、使用和监督，援外项目的立项条件、标准和程序，援外项目监督和评估，援外人员的管理和保护，援外管理机构及其工作人员、援外项目实施主体的法律责任。应在总结我国对外援助实践经验，梳理我国现有对外援助法律体系相关规范的基础上，以对外援助基本法的宗旨和基本原则为指引，实现上述方面规则的整合及升级换代。

其次，对外援助基本法还应就对外援助在许可、采购和保密方面的一些特殊需求，协调该法与《行政许可法》、《行政处罚法》、《政府采购法》、《信息公开条例》等法律法规之间的关系。

最后，我国对外援助基本法应建立旨在增强对外援助透明度的相关制度，包括建立对外援助数据统计制度和对外援助信息发布制度。目前我国对外援助形式多样。实有必要通过对外援助基本法，确立我国对外援助全口径统计制度，增强话语主导权；建立对外援助信息发布制度，通过刊物和政府网站阐释与宣传我国对外援助中长期规划、优先领域及相关立法，公布各个受援国的援助项目等具体信息也有助于缓解外界对于我国对外援助工作的质疑和误解，从而为我国对外援助的发展营造良好的国内、国际环境。

四、结语

作为一种重要的国家战略实施工具，对外援助的实施须嵌入整个国家战略框架。在我国面临的国内、国际形势出现新变化之时，对外援助的战略目标、实施方式也需要与时俱进地作出调整。相应地，对外援助基本法的构建也应具有国家战略意识，突破国内法思维的局限，统筹利用国内法治和国际法治两种资源。在立法目的上，未来的对外援助基本法不仅应致力于提升对外援助的国内管理效率，也应致力于成为我国参与全球治理、提升对外援助话语权的重要制度性工具；在调整范围上，不仅须规制国内对外援助主体的行为，还须协调与受援国、其他援助国、国际组织之间的关系；在规范内容上，未来的对外援助基本法不仅应在国家战略层面明确对外援助的宗旨和原则，还须在执行层面确立对外援助管理、实施的原则性框架，从而为整个对外援助体系提供法律基础，提升对外援助的效果、合法性和透明度。