毒品犯罪案件毒品数量的计算问题

黄文忠

摘 要：毒品犯罪案件毒品数量的计算直接关系到被告人的定罪量刑，特别是对已贩卖、已吸食和共同犯罪毒品数量的计算问题，司法实践中存在一些偏差，值得认真研究，归纳总结，以对毒品犯罪案件办理有所裨益。

关键词：毒品犯罪 毒品数量 计算

司法实践中，毒品数量的计算一般比较简单，但由于毒品犯罪案件纷繁复杂，对一些情形下毒品数量的计算认识不统一，需要引起办案人员的注意。只有在有利于被告的原则下准确认定毒品犯罪数量，才能对被告人罚当其罪。

一、已贩卖毒品数量的计算

办案人员往往重视已查获毒品的计算，但有些案件或有些犯罪事实中，由于时过境迁，毒品已贩卖，不能查获毒品实物，对这部分毒品的计算有时容易忽略。

[案例一]被告人刘某贩卖氯胺酮被查获实物1451克，另有证据证实之前刘某以贩卖为目的两次向上线共计购买氯胺酮3500克，检察机关仅对该3500克氯胺酮作了事实表述，未将其计入毒品犯罪数量进行指控，刘某贩毒数量仍为1451克，一审法院也作了相同的认定。一审判决的理由是，被告人辩解查获的毒品是之前购买毒品中剩下的，基于有利于被告的原则，故只认定查获的1451克。[1]

笔者认为，这种做法有待商榷，对已贩卖毒品的计算，应当注意以下几点：

（一）只要有证据证实该笔犯罪事实，即使毒品未被查获，也应计入涉案毒品数量

相对于查获毒品实物的犯罪事实，未查获毒品确实缺少实物证据这一重要证据种类，但只要其他证据充分，不影响犯罪事实的认定。办案人员不能一味基于求稳的心态，只认定有实物证据的犯罪事实，而对已灭失的毒品则忽略不计。笔者认为，“其他证据充分”的标准也不能过于严格，毕竟毒品案件的证据有其先天不足，如果要求过于严格，有可能放纵犯罪，与依法严惩毒品犯罪的刑事政策不符。

一般情况下，只要有被告人供述和毒品交易方的证言，两者能够大体印证即可认定；或者被告人虽不认罪，但有两人以上证言能够大体印证；或者有一人证言（或供述），且附有书证等证据材料（如银行转款记录、短信、聊天记录、监听记录、监控视频等），两者能够大体印证，也可认定。但若仅有被告人供述，无其他证据相印证，或只有其他孤证的，则不能认定。

需要注意的是，这里仅要求能够“大体印证”即可，因为毒品案件交易次数多、数量大、时间长、交易人员变化频繁、经手复杂等原因，要做到双方交易细节丝毫不差，百分之百完全印证很困难，也没有这个必要，只要在主要情节上能“大体印证”就足以认定。但“大体印证”也不是毫无底线，无限退步。笔者认为，把握“大体印证”主要看两个方面，一方面是在时间、地点、数量、金额等交易情节上能够基本吻合；另一方面是交易事实与案件其他事实和证据不存在矛盾。只要把握了这两个方面，就能作出实事求是的认定，也必然是最有利于被告人的认定。

（二）被告人多次购进毒品后又卖出毒品的，要区别情况计算毒品数量，防止简单相加，加重被告人的处罚

在未查获毒品实物的情况下，表明被告人所购毒品均已贩卖，应当将其多次购进的毒品数量累加计算。在查获毒品实物的情况下，如果不能排除查获毒品是之前购买毒品所剩，为免重复计算，只能累加之前购进毒品作为犯罪数量，即“只计进口”，查获毒品仅作为指控犯罪的证据。如前述案例一，二审判决纠正了一审错误，依法认定被告人刘某贩卖氯胺酮3500克。如果能够确定查获毒品与之前购进毒品无关，则应将两者累加计算毒品犯罪数量。如果查获毒品与之前购进毒品存在不同种毒品，则对同种毒品按照上述规则“只计进口”或累加计算，对不同种毒品应当一并客观表述，均认定为毒品犯罪数量。

比如证实被告人之前贩卖冰毒100克，抓获时从其身上查获冰毒50克，氯胺酮100克。如果不能排除这50克冰毒是之前贩卖的100克中所剩下的，为避免重复计算，加重被告人的处罚，对同种毒品冰毒“只计进口”，对不同种毒品氯胺酮则应一并列举，即认定被告人贩卖冰毒100克、氯胺酮100克；如果能确定该50克冰毒不是来自于之前贩卖的100克，则对同种毒品应当累加计算，不同种毒品也应一并列举，即认定被告人贩卖冰毒150克、氯胺酮100克。当然现实案例比这要复杂得多，但只要按照上述方法，坚持存疑有利于被告的原则，都能合理厘清。

二、已吸食毒品数量的扣除

（一）司法解释的规定

关于贩毒者已吸食毒品的扣除问题，在2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪審判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉纪要》）出台之前，根据2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连纪要》）的规定：以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。

照此规定，已被贩毒者吸食的毒品应予扣除，不计入其犯罪数量。但实践中却很难操作，你要查清被告人到底买了多少，卖了多少，吸了多少，特别是被告人辩解大部分毒品都被其吸食了，怎样来驳斥？如何确定被告人的吸食量？不利于实际案件的处理。因此《武汉纪要》对《大连纪要》进行了重大修改，有效解决了这一问题。[2]

（二）实践操作的把握

司法实践中，办案人员需要注意三点：第一，《武汉纪要》将《大连纪要》中的适用主体“以贩养吸的被告人”修改为“有吸毒情节的贩毒人员”，这样更便于认定。第二，《武汉纪要》改变了毒品数量的认定原则，将认定重心从《大连纪要》的“出口”变为“进口”，有利于案件处理。即过去是注重查获的数量及能够证明的贩卖数量，现在注重购买的数量。只要有证据证明购买的数量就直接认定，不管购买毒品之后去向如何。但如果购买数量无法查明的，则按照能够证明的贩卖数量及查获数量认定。第三，《武汉纪要》仍规定了可予扣除的例外情形，且不局限于吸食，但提高了证明标准。即确有证据证明并非用于贩卖的毒品不计入贩卖数量，这种情形相对广泛，不仅包括被告人本人吸食，还包括不以牟利为目的为吸食者代购的或者被其赠与他人的等情形，但这需要被告人加以证明，否则难以认定和扣除。但是，不计入贩卖数量的不应包括丢失、销毁等情形，因为被告人如系以贩卖为目的购买这部分毒品，无论是否卖出，均应计入其贩卖毒品的数量。

三、共同犯罪毒品数量的计算

按照共同犯罪的基本理论，在毒品共同犯罪中，主犯对共同犯罪的全部毒品负责，从犯对其所经手的毒品负责，一般不难确定各被告人的毒品犯罪数量。但由于毒品犯罪形式复杂，毒品交易多种多样，有时会对办案人员产生误导，错误认定各被告人的毒品犯罪数量。

（一）被告人应当对共同犯罪范围内的毒品总量负责而不是仅对其中自己购买、经手或被查获的那部分负责

[案例二]江西新干人周某龙（案件侦破前已死亡）召集同村被告人周某新、陈某出资从云南购买麻古回江西贩卖。周某新供述购买11板（6000粒/板），陈某供述购买9板，并将毒资现金预付给周某龙，由周某龙、周某新前往云南景洪购毒。周某龙在云南联系被告人车某购买62板麻古，通过同乡被告人李某联系货运司机被告人朱某，许以高额运费运回江西，周某龙、周某新、李某分别乘飞机返回新干。毒品运输途中，周某新、陈某、李某到江西萍乡接应朱某，证据证实周某新、陈某将“接货”45板，两人将45板麻古的运费尾款付清给李某、朱某。随后周某新乘朱某的货车，陈某、李某乘陈某的自驾车返回新干，在赣粤高速公路分别被公安机关抓获，当场缴获朱某货运车上麻古62板（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重34612.4克，纯度13.94%-14.48%）。[3]

上述案例中，被告人车某贩卖毒品，被告人李某、朱某运输毒品，且毒品数量均为麻古34612.4克（62板），这是没有问题的。但被告人周某新、陈某贩卖毒品的犯罪数量如何计算，则存在不同意见。本案一审判决认定被告人周某新贩卖毒品麻古6140.9克（11板），被告人陈某贩卖毒品麻古5024.4克（9板），均按照两被告人各自供述的购买数量计算。笔者认为作这样的认定未免有失偏颇，也与共同犯罪的刑法理论不符。周某龙、周某新、陈某构成贩卖毒品的共同犯罪，应当对共同犯罪的毒品总量负责，而不是仅对自己意向购买的毒品数量负责。周某新、陈某并不知道周某龙购买了62板麻古，显然他们没有贩卖62板麻古的主观故意，不能在62板的范围内成立共同犯罪。但他们贩卖45板麻古的故意是非常明显的，虽然45板超出他们意向购买的数量，但并不违背他们的犯罪意图，也能得到其犯罪行为的证实，应当在45板的范围内成立共同犯罪。因此应当认定周某新、陈某毒品犯罪数量各为麻古25121.9克（45板），本案二审判决认同这一观点，依法纠正了一审错误。[4]退一步说，即使不认定45板，至少也应当认定两人的毒品数量各为20板（即11板+9板），因为两人至少在20板的范围内成立共同犯罪，应当对此20板的毒品共同负责。这就像贪污共同犯罪，被告人应当对共同贪污总金额负责，而不是只对自己分得的那部分赃款负责，道理是一样的。本案一审判决认定被告人周某新、陈某对自己意图购买的毒品数量各负其责，明显违背共同犯罪部分行为全部责任的刑法理论，错误计算了毒品犯罪数量，放纵了犯罪。

司法实践中类似情况时有出现，比如被告人合谋以贩卖故意共同前往购买毒品，事先约定各自需要的数量，返回途中被查获，应当认定查获总量为各被告人的犯罪数量，而不是各自需要的数量；被告人单独前往购毒，同时为其他贩毒者代购毒品，应当认定其自己所购毒品及为他人代购毒品总量为其犯罪数量，而不是其自己购买的数量；各被告人经手贩毒数量不一，但均来自同一宗毒品，在成立共同犯罪的前提下，应当认定该宗毒品总量为各被告人犯罪数量，而不是各人经手的贩卖数量；被告人各自购买毒品后共同驾车返回被查获，只要各被告人对彼此的购毒事实明知，应当认定购毒总量为各被告人运输毒品的犯罪数量，而不是各人购买的数量；[5]被告人购毒后雇请司机，共同运输毒品到另一地贩卖，贩卖后在车内查获剩余部分，对司机应当认定购毒总量为其运输毒品的犯罪数量，而不是在车内查获的数量；被告人合谋制造毒品，共同出资、购买原料、聘请技师、招募工人，各人负责在不同的制毒点生产，应当认定各制毒点的制毒总量为各被告人的犯罪数量，而不是各人负责的制毒点的生产数量。处理这些情况总的原则，就是要准确区分共同犯罪的毒品总量，各被告人均应当对这个总量负责，这样才能做到不枉不纵，罚当其罪。

（二）马仔的毒品犯罪数量应当计入其听命的主犯的毒品犯罪数量

在毒品共同犯罪中有一种比较特殊的主从犯关系，即“老大”和听命于“老大”的马仔。马仔俗说就是跟班，唯“老大”马首是瞻，对“老大”惟命是从，以“老大”的意志为意志。在毒品犯罪案件中，马仔非常常见。由于这种特殊的属性，马仔与通常意义上的从犯有一定的区别。一般的从犯，需要确定每一笔毒品交易是否构成共同犯罪，否则该部分毒品不能计入主犯的毒品犯罪数量。但是对于马仔来说则相对简单，一般来说其毒品犯罪数量均应计入其听命的主犯的毒品犯罪数量，除非有证据证明该犯罪事实确为其个人所为。这有点类似黑社会性质组织犯罪案件，只要认定系组织行为的犯罪事实，不论黑社会性质组织的组织者、领导者是否明确指使，其均应对该犯罪事实承担责任，而非组织行为实施的犯罪事实则由组织成员个人承担责任。

[案例三]刘某方组织建立会所，将毒品氯胺酮存放于会所仓库，在会所内设置333、666、888、999四个包厢，聘用音响师和服务人员，每天两场，招揽吸毒人员唱歌、跳舞，并指使被告人万某、王某、肖某、刘某在会所内外贩卖毒品。证据证实，期间刘某方指使万某等四人在会所内及将毒品送往会所外，完成贩卖毒品交易8次计氯胺酮380克。案发后，公安机关在会所仓库当场查获氯胺酮1071.0932克；另外在四个包厢均查获毒品氯胺酮，共计219.9285克。该案认定被告人刘某方贩卖毒品数量为仓库毒品加8次交易毒品数量，认定被告人万某、王某、肖某、刘某的贩卖数量为8次交易中各自负责的那部分，对四个包厢内查获的毒品则未计入任何被告人的犯罪数量。[6]

本案争议的焦点是四个包厢内查获的毒品应否计算？应当如何计算？由于案件破获时无法查清四个包厢内的毒品是由哪个被告人贩卖的，该部分毒品未计入万某等四人的犯罪数量，这是可以理解的。但应否计入主犯刘某方的犯罪数量？笔者认为答案是肯定的。万某等四人听命于刘某方，受其指使、指挥，为其贩卖毒品，能查清具體贩卖情节当然最好，就像案中已经查实的8次交易事实。但即使无法查清交易细节，无法区分贩卖具体被告人，也有一点是可以肯定的，即这些毒品的数量是清楚的，且都来自刘某方，刘某方应当对这些毒品负责，理应将其计入刘某方的犯罪数量。因此，不仅有证据证实的8次交易事实的毒品，对由于客观原因，无法查清具体交易情节，但确认来自刘某方的包厢内毒品，同样应当计入刘某方的毒品犯罪数量。

有观点认为这种认定与有利于被告原则不符，既然交易事实不清，就应当作有利于被告人的处理，不予认定。笔者认为这是对有利于被告原则的误解，有利于被告是存在前提条件的，即案件事实证据存疑，无法作出准确认定，在此情况下，利益归于被告人，才作出有利于被告的认定。并不是说怎样认定对被告人有利就怎样认定，或者是按照被告人的自我辩解来认定。具体到本案，对于被告人万某等四人，认定其贩卖包厢内毒品是存疑的，故未予认定，这就是贯彻了有利于被告的原则。但对被告人刘某方则不同，部分交易情节存疑不影响其毒品犯罪数量的计算，根据案件事实与证据已足以作出此认定，不存在存疑和有利于被告的问题。

由此可见，在毒品共同犯罪中，有时毒品交易环节模糊，但毒品的来源、归属清楚，同样可以认定犯罪事实，计算犯罪数量。特别是针对毒枭、毒品犯罪集团的首要分子、职业毒犯、黑恶势力毒品犯罪的组织者、领导者、毒品犯罪的组织、指使、雇用者等，更是如此。关键一点是要审查主犯与从犯的具体关系，是一般意义上的主从关系，还是类似“老大”与马仔的主从关系。对于后者，在确认主犯承担责任的毒品范围时，其证明标准相对降低，只要能证明毒品的来源、归属，就能够认定主犯的毒品犯罪数量，其重要性不亚于查明毒品交易事实本身。

注释：

[1]参见江西省高级人民法院刑事判决书（2016）赣刑终240号。

[2]根据《武汉纪要》的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。

[3]参见江西省高级人民法院刑事判决书（2016）赣刑终267号。

[4]同[3]。

[5]各被告人在运输毒品的范围内成立共同犯罪，运输毒品犯罪数量为各被告人购毒总量，至于被告人可能另外成立贩卖毒品罪，其贩卖毒品的犯罪数量则仍应按各人购买数量认定。

[6]同[1]。