《番例》及其法律渊源探究

周耀杭

（青海民族大学政治学院，青海 西宁 810007）

一、《番例》出台的背景及缘由

雍正十二年(1734)，清王朝参照《蒙古律例》，针对青海藏区的实际制定并颁布《青海番例六十八条》(以下简称《番例》）。起初，该法规是青海地方律例向内地法规过渡性条例，内容涉及偷盗、伤害、军事和民事等。乾隆十三年（1784），清政府认为甘青地区少数民族聚居，社会状况复杂，不适用内地律法约束。因此，凡命盗案等，应继续以《番例》为据。于是《青海番例六十八条》便成为清政府统治青海少数民族地区的专属性法规，在青海民族地区予以实施。

史料载，成吉思汗之后，蒙古部族陆续开始进入青海活动。明朝中期，东蒙古部族开始世据青海。明朝崇德二年（1637），和硕特蒙古首领固始汗进驻青海，实现了蒙古部族对青海地区的统一。实际上，早在和硕特蒙古部族进驻青海前，其部族首领就已经注意到后金政权的崛起，积极联络并表达了敬畏之意。1644年，满清进关，并建立全国政权。但青海地区尚不属于清朝统治范围，所以和硕特蒙古各部与清廷维持一种类似朝贡的关系。固始汗死后，和硕特蒙古部族内部失去了约束力，各部族相互割据，频犯内地，成为清政府西北地区最大的安全隐患。但随着清政府对噶尔丹叛乱的平定，青海地区被纳入清政府统一大业的蓝图中。雍正初年，由于清政府改变对西藏的治理模式，使得和硕特蒙古时任首领罗卜藏丹津称霸西藏的希望破灭，最终引发青海蒙古部族叛乱。平定罗卜藏丹津叛乱后，清政府采纳年羹尧的善后建议，由达鼐等人依据青海地区少数民族特点出台《番例》，以约束人们日常行为，从而实现对青海民族地区的直接统治。

那么，是什么促使清朝政府出台并实施《番例》的呢？我们认为大致有如下两个方面的原因：

(一)直接诱因：罗卜藏丹津反清事件

公元1644年清朝建立，定都北京。次年，西宁等地区归入清朝版图。清代初期，清政府疲于维护内地社会稳定，对甘青地区的行政划分和军队编排完全仿照明朝建制，并没有改变。青海牧区则继续由蒙古族及藏族游牧经营，直接受和硕特汗王统治，实施以蒙驭藏。

乾隆五十八年（1719），在清政府第二次对藏战争中，青海的罗卜藏丹津和察罕丹津等和硕特蒙古首领作为清朝授权下的青海统治者也随军出征。促使罗卜藏丹津积极与清军合作备战有三方面原因：一方面清政府军队进藏需要途径青海，而作为青海地区番臣的罗卜藏丹津等和硕特蒙古部有出兵协助义务，而且清朝近期授予其亲王、君王等爵位，这也是清政府在出征前给予罗卜藏丹津等和硕特蒙古王公贵族们要求其出兵协助的暗示；另一个方面,在清政府看来，如果地方权贵把持下的少数民族地区充满不稳定因素，对清朝统治显然是个潜在威胁，通过此次战役使国家意志和权力真正扎根在青藏地区，分解地方部族势力；其次，罗卜藏丹津认为自己乃固始汗第十子达什巴图儿之子，又作为青海众台吉中唯一的亲王，地位与实力都较他人具有绝对优势，战争结束后应理所当然接管西藏，成为青藏高原的主人。

然而在驱逐准噶尔后，清政府放弃以往依靠和硕特蒙古来统治青藏地区的方略，在1721年废除了第巴制度，建立了由颇罗鼐、康济鼐等地方僧俗贵族执政的噶伦制度，组成西藏地方政权。这样不仅引起青藏地区实际统治者和硕蒙古贵族的不满，而且使罗卜藏丹津“阴觊复先人霸业，总长诸部”的梦想幻灭。随后清廷对在平定准噶尔战役中的功臣论功行赏，其他跟随征战的青海王公贵族都被加官进爵，如册封察罕丹津为亲王，而拥有亲王身份的罗卜藏丹津不满于二百两俸银及五匹绸缎的赏赐。令其不满的不仅仅因为清朝对封赏有失偏颇，册封政治对手察罕丹津为亲王,使得青海出现两位亲王，清廷目的是希望通过册封察罕丹津为亲王来改变罗卜藏丹津在青海一方独大的现状。

清政府的种种举措不但使得罗卜藏丹津“统领西藏”的美梦幻灭，也使得自己家族在青海的势力进一步削弱。最终引起罗卜藏丹津对清廷的反叛。川陕总督抚远大将军年羹尧平定叛乱后，清朝总结一系列事件发生原由，加强了对青海地区的管控，结合年羹尧提出《青海善后事宜十三条》以及《禁约青海十二事》等善后措施的基础上，颁布《青海番例六十八条》以维护青海地区的稳定和发展。

(二)间接原因：清王朝实现真正统一的必然趋势

清朝满清统治者建立大一统封建王朝后，借鉴元、明两朝治边政策之得失，在此基础上又有所突破和发展。清朝统治者意识到要想实现国家的真正统一、使国家长期繁荣稳定，就不能以少数民族身份自居，必须得融入到汉族社会中，而对其他少数民族要采取不同政策，使其逐步融入大一统的政治轨道。清朝根据“因俗而治”的原则，提出了“以汉化夷”的治边思想，其目的和实质是使少数民族“遵循王化”。因此《番例》出台不仅是清王朝统一全国趋势的必然产物，也是清王朝加强封建中央集权的必然结果。

清朝早在崇德、顺治时期就开始为国家大一统进行战略部署。康熙年间平三番、收复台湾、剿灭噶尔丹，南征北战多年都不过是清王朝统治者一统天下的持续推进。青海作为中国西北各民族经济文化交流的中枢，同时又北邻新疆，南通西藏，东接甘肃、四川，特殊的地理位置决定了它在政治、经济、军事及国家发展战略上的独特地位。

然而早在满清政权入关之前，和硕特蒙古部族就已经在青藏地区建立了地方政权，和硕特固始汗对整个青藏及周边地区实施有效统治，势力庞大。但是具有战略眼光的固始汗也注意到东北方向满清政权的崛起，并积极联络示好。清王朝因刚入驻中原不久，一心面对如何使中原政权稳定的复杂局面，而对西北地区的统一有心无力。但当中原政权稳定后，清政府不可能允许国中之国局面的出现。而青海之叛乱从清廷举兵平叛到随后颁布各项政策法令时间之短，也反映出清王朝一直以来要把青海纳入大一统的政治意图。所以，以平叛罗卜藏丹津事件为契机，真正目的是把该地区纳入清王朝统治的行政轨道中。此时为加强对青海少数民族直接统治，出台《番例》也是顺理成章之事。

二、《番例》的法律渊源

《番例》是清王朝在青海地区施政过程中为维护中央权威,促进地方社会稳定的重要举措，它的出现绝非偶然。换言之,《番例》之所以能被清朝统治者所接受，而且能够在青海地区长时间发挥效能，表明《番例》不仅具有自身的法律渊源,而且也具有民族区域立法的特点，符合青海地区的社会现状。

（一）传承少数民族习惯法

《番例》作为清政府统治青海少数民族地区的单行法律，其鲜明特点就是围绕青海少数民族习惯和风俗而设定，与藏族及蒙古族法律有许多相似之处。自古以来，青海是一个少数民族地区,许多民族在这里繁衍生息，创造出灿烂的文化。元明以来，则以藏族为主。随着社会的发展，产生了对社会成员具有普遍约束力、世代相传的不成文行为准则，即人们所说的习惯法。长期以来，在青海地区社会生活中，藏族一直以经济赔偿为主要罚服手段的习惯法来解决各种社会纠纷，维持社会秩序。之所以如此，青藏地区因为地理环境恶劣等自然因素影响，社会财富积累十分困难，因而把民众极度依赖的生产生活资料等经济财物作为主要惩罚手段，能起到良好的威慑效果。久而久之，经济赔偿也成为解决各类案件及地区习惯法的核心内容。经济赔偿制度涉及多方面，从不同角度规定了以经济赔偿形式解决各种刑事、民事案件的方法，这与《番例》第9、28、29条都有很大程度的类似。由此可见，《番例》以罚服作为青海地区各种纠纷的解决方式，显然是因袭了藏区部落习惯法的内容。

《番例》对放牧遗留问题的法律规定也源自藏族习惯法。《番例》第19条移牧遗留踪迹处理罚则：“凡遗失牲畜,过往之人,不得收取。如有收取者：依窃盗问拟,如羊干所见之日收取者,过一夜,二十只以下,罚羊一只,如多,计二十只,递加罚一只。”此规定可追溯到17世纪初颁行的藏巴汗《十六法》“盗窃追赔律”中,对私自收取道遗牲畜者似的规定。自元代开始，西藏地方政权建立乌拉制度已解决中央王朝使者等官方人员到西藏沿途的食宿花销。此制度要求都沿途居民承担人力物力，再加上管理不善，有人冒充官员私索乌拉，地方官吏过度使用乌拉，使得沿途居民苦不堪言。藏巴汗《十六法》中“使者薪给律”为整顿乌拉制度作出了许多规定。该规章重新规定乌拉执照制度，严禁私自使用乌拉，禁止官吏超标准使用及私带他人使用。对乌拉的使用按照官员的不同等级和地区界限作出了严格规定。而《番例》也有同样内容：“凡有信票之额尔沁,准骑乌拉,按站食取休素。如有不给袜素者,罚牛,不给乌拉者罚二九,若将马匹藏匿者,罚一九。如有无信票之额尔沁,索取乌拉林素者,准其捆拿,解送西宁。为首头目等,因公差遣之人,或被头目等殴打者,罚三九;平人殴打者,罚一九”。两者具有很高的相似度。

《番例》中把人分为不同等级，级别不同，处罚也不同。例如，《番例》第四十七条对头目情节杀人的罚则中，对杀人者除了抵赔损失外，按照不同级别的身份进行罚服。但若是级别低下或者平民犯罪者不罚赔命价及牲畜数目，直接给予斩杀，将妻子、家产抄没，全部归属于事主一方。相同罪名，因身份等级不同，在刑罚适用类别急量刑成都上也迥然不同。而在古代藏族法律中，通常把人归类为九等，并对各个等级命价作出了详细的规定。

大量的事实表明，《番例》与藏族部落习惯法，无论是在法律性质上，还是处罚方式及力度上，都有相似甚至相重合之处。所以说，《番例》传承于少数民族习惯法，沿用藏族部落传统观念，以罚服手段为主，这样不仅迎合了藏族社会的习惯，对于维护青藏地区政权结构的稳定也发挥了重要作用。

（二）借鉴蒙古法律文化

千百年来，藏族作为青藏高原的主人，一直在这片土地上生存、发展。但是，自元以来，随着蒙古族实力的南下并逐渐控制青藏地区之后，为了自身的发展，不得不与蒙古族进行经济、文化交流，甚至出现部分自然同化与融合的情况。然而，蒙古部族们一开始就以统治青藏地区为目标，而不是作为平等互惠身份与青海其他少数民族进行政治、经济、文化的交流。为此，蒙古统治者以本族意识形态及民族文化，结合藏族全民信教特点，对藏族社会结构进行改造。清朝建立全国政权后，及时总结元明两朝尤其是元朝治理少数民族地区的经验。也正是因为这一点，致使清政府颁布的《番例》与蒙古部族法律制度有着千丝万缕的关系。

《蒙古律例》作为《番例》内容的主要来源之一，影响了《番例》制定的整个过程，其部分条文甚至搬抄《蒙古律例》，只是在论述方式上稍有变化。如“少纳牲畜计数折鞭”一条，《番例》规定：“凡罚服牲畜，若系无力之人，少纳一头者，鞭二十五，少纳两头者鞭五十，少纳三头者，鞭七十五，少纳四头者，鞭一百，罪止。”《蒙古律例》的相关条目则为“罚牲畜不足者责打”，具体内容为“私凡罚取牲畜不足一，则鞭二十五；不足二，则鞭五十；不足三，则鞭七十五；不足四数以上牲畜，则鞭一百，不许多责”。而乾隆朝的《蒙古律例》又是从康熙朝《蒙古律例》继承而来，可以作为考察《番例》来源的参照物。

再如，“奸人妇女”一条，《番例》规定“平人奸平人之妻者，即将其妻罚服，取五九牲畜。奸妇与本夫处死。如不处死者，将罚服牲畜给予该管头目。若调戏他人妻者，罚服三九牲畜”。《蒙古律例》的相关条目是“奸平人等之妻”，内容是：“平人奸平人之妻者，取其妻，罚五九牲畜。将奸妇交本人杀之。若不杀，将所罚牲畜给尹贝勒。调戏其妇人者，罚三九牲畜”。可见，该条文是参考《蒙古律例》制定的，只是结合甘青地区的实际情况做了某些变通。如“会盟不到”一条，《番例》规定：“凡会盟已经传知，如有推故不到者，千户等罚犏牛十五条；百户等罚犏牛十条；管束部落之百长等罚犏牛五条。如过期不到者，计罚犏牛十一”。《蒙古律例》的相关条目是：“会盟已示而王等不到”，内容为：“会盟已示，而已未管旗之王、贝勒、贝子、公、台吉塔布囊不到者，各罚俸禄六个月。无俸台吉塔布囊等罚马十匹。负约不到，计日罚马”。青海地区马少，犏牛多，所以将罚马改为罚犏牛。地方官的称呼也因差异而做了相应的改变。纵观《番例》与蒙古法律文化，二者有着许多相同的文化渊源，这与清朝统治者借鉴蒙古法律文化治理青海少数民族地区的方略息息相关的。

（三）体现清王朝统治者意志

在中国历史上，一统天下被中国历代皇帝视为神圣的职责。清朝统治者入关后，并没有像其他南下游牧民族那样搜刮抢掠一番后就撤回，而是以统一天下作为目标，竭力完成统一中国的大业。清政府认为，自己推翻明王朝后，理由应当继承明王朝所有政治遗产，应当接管所有土地及藩属关系，而统一中国不仅是对自己霸业的追逐，也是自己必须完成的使命。在对西部少数民族地区，清政府自恃作为明朝统治者的继任者，应接收明王朝所有版图及附属子民，一切国家主权都交由清朝政府。清朝统治者入关后，规定各个少数民族地方官员不能私定重要的地方民族性法律法规，边疆大吏以奏折形式提出立法或法制建议，必须要通过中央在地方所设理藩院等机关审议后，上交皇帝审阅批示后才能颁布实施。《番例》的出台也遵循这一程序，在《大清律例》框架下，因地制宜结合《蒙古律例》及藏族社会部落的习惯，才使得《番例》在青海地区有效约束民众的行为，维护了该地区的长治久安。

在司法层面，清王朝对《大清律例》的权威性尤其注重。在清代司法体系中《大清律例》具有普适性，而为少数民族而特设的法律是依附于普通法而存在的。例如在《番例》中对于抢劫、杀人等严重罪行，即便《番例》中详细规定了处罚措施，但是在遇到死罪案件时并不能直接按章办理，而必须要经过“三法司”审核拟罪，才能最终定罪执行。这说明中央虽然对少数民族实行特别法，但是中央仍把具有一定影响力案件的审理权牢牢掌握在自己手中，这也让清政府能够直接对少数民族地区的司法纠纷进行干预，从而加强对该地区的管控力度，也维护了法律的统一性和权威性。

在人类历史上，任何法律都是统治者制定的，体现统治者的意愿，即使是地方性法规也不例外。一旦违背这一点，必然被统治者取缔。《番例》虽然是地方性法规，内容符合青海地区少数民族生活习惯，但它却集中体现出强烈的国家意识，目的在于维护统治者的利益。这也是《番例》能够长期在青海地区得以实施的重要原因。

[1][清]魏源.圣武记[M].北京：中华书局,1984.

[2]何峰.＜番例＞——清王朝对青海藏区的特殊法律[J]，青海社会科学，1997(3).

[3]张济民.青海藏区部落习惯法资料集[M].西宁：青海人民出版社，1993：289.