浅议持续危险状态下的正当防卫

（广西大学法学院，广西 南宁 530004）

每隔几年，实践中总会有正当防卫案例掀起民间舆论的轩然大波，对于这些典型案例，确实也存在许多值得商榷的地方。2005年的黄中权案、2009年的邓玉娇案以及不久前的于欢案，学者们在对正当防卫深入研究的同时，司法实务中法官通常坚持唯结果论判案，这导致司法实践中被认定正当防卫的判例寥寥无几。本文针对于欢案，通过对司法实务中持续危险状态犯罪与正当防卫问题进行分析，尝试构建一个较为合理的判断模式，以求增强司法实务中正当防卫认定的价值判断。

一、问题及视角

2016年4月14日，赵荣荣以欠款未还清为由，纠集了10余人先后到于欢之母苏银霞所经营的山东源大工贸有限公司催要欠款。同日20点，杜志浩等人抵达后，在苏银霞公司外面进行烧烤饮酒，于欢与母亲被困屋内，人身自由受到限制。晚21点50分，杜志浩等人进入公司后，对于欢及其母亲进行言语及肢体上的侮辱；被非法拘禁期间，冠县公安局经济开发区派出所民警接警后对双方当事人进行劝阻后离去，于欢母子此时欲离开被阻止。后与杜志浩、郭彦刚、严建军等人发生冲突，被告人于欢持刀将杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚捅伤，最终造成杜志浩死亡，严建军、郭彦刚二人重伤，程学贺轻伤的严重后果。

这起刑事案件引起了国内学者、专家的关注，争议点在于欢是否构成正当防卫？与前几年引发网络热议的邓玉娇案不同，本案中于欢在进行防卫时，其正被非法拘禁，法益处于一个较为平和的、被侵犯的状态。因此，对于持续性犯罪，是否能够适用正当防卫是一个争议点。

二、持续性犯罪与正当防卫的关系

对于持续性犯罪，本文采取其广义的概念，主要是指非法拘禁、绑架等继续犯以及非法侵入住宅、组织传销活动等侵害状态得以持续的不法形态；此外，还包括攻击在相当长时间内得以持续的围殴等侵害形态。①周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学,2017,(4).根据我国《刑法》第20条对正当防卫的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。②高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社，2000.P130持续性犯罪与正当防卫在理论上的争论一直都未曾停止过。

（一）防卫的“正当性”问题

公民为何享有防卫的权利？这涉及到对防卫正当性性质的认识。从其性质判断，分为自然权利说与法律权利说。③陈兴良.正当化事由研究[J].法商研究，2000，(3).古典自然法学派从自然权利的意义上赋予防卫权的正当性，视正当防卫为人的自然权利之组成部分，正当防卫“不是被写出来的法而是生来的法”。孟德斯鸠认为，保障公民人身和财产安全的救济形式分为两种，第一种是诉诸法律，即所谓的公力救助。第二种是直接诉诸暴力，即自力救助。后者是在公力救助所不济的紧急情况下，为保障本人的生命和财产安全而采取的暴力手段，是保障公民人身和财产安全的特殊形式。“只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”

法律权利说则把正当防卫视为法律所赋予的一种权利。因此，正当防卫不仅具有个人自卫性，而且具有维护法秩序的功能。有学者认为，受到侵害的人进行自我防卫，不仅是行使一种权利，而且是履行一种司法性责任。因为合法不需对不法让步，击退不法侵犯之行为的人是在为法律而战，并以此为社会防卫作出了自己的努力和贡献。进行正当防卫的人恢复了受到威胁的法律。黑格尔也曾经说过：“侵害是对法的否定，而防卫是否定之否定。”

对于持续性的犯罪，是否能够进行正当防卫。肯定说认为，由于被害人身处危险状态，随时都可能受到侵害，因此应当认为已经有正在进行的不法侵害，被害人的行为属于正当防卫。①黄荣坚.基础刑法学（第三版）（上）[M].北京:中国人民大学出版社,2009.P151否定说则认为，持续危险不能视作现实侵害。②林东茂.刑法综览（修订五版）[M].北京:中国人民大学出版社,2009.P93有人认为在于欢案中，警察才离开案发现场，且还在不远处，说明于欢并没有被完全孤立在一个封闭的空间中，无法构成非法拘禁。笔者认为这一观点有待商榷，正当防卫并不要求被侵害人不得已才采取防卫行为，即使存在有其他有效方式可以避免的情形，被侵害人也仍然可以实施防卫行为，直击侵害人的法益。③[美]波拉·F·曼格姆，黄列.受虐妇女综合证据的重新概念化：检控制机关队友暴力的专家证词的利用[J]环球法律评论，2003,(2).对于持续性犯罪，尽管行为时并不存在现实侵害，但依照行为时的客观判断，有足够的理由认为，在行为当时或者行为后的一段时间内，随时可能发生不法侵害的危险状态。④黎宏.刑法总论[M].北京:法律出版社,2017.P132

本案中，于欢与母亲持续危险状态长达6个小时，在这一过程中，虽然并未有过严重危及生命安全的暴力、侮辱行为，但被侵害人一直有被处以持续地殴打、侮辱，此时的风险即使没有升高也肯定处于一个较为平稳的侵害之中，随时有升高的可能性。但若是行为人在实施持续性犯罪的过程中，有施行其他行为会让被侵害人认为自己的法益将会进一步受到侵害时，进行正当防卫是可取的。

（二）持续性犯罪与正当防卫的时间问题

对于正当防卫，要求不法侵害必须正在进行，也就是说侵害人实施的不法侵害已经开始并且尚未结束。理论上有三种观点：一是“进入现场说”，主张以侵害者是否进入侵害现场为标准；二是“着手说”，主张以侵害行为是否着手为标准；三是“综合说”，认为通常情况下，以着手为标准，但对于某些危险犯罪而言，以对法益形成了紧迫危险为标准。⑤高铭暄.新编中国刑法学（上册）[M].北京:中国人民大学出版社,1998.P279笔者认为，第三种综合说的观点比较适宜，侵害行为一旦开始着手就表示开始对被侵害人的法益造成了伤害，而在持续侵害犯罪中，这种状态一直持续，也就意味着被侵害人的法益处于一种持续被伤害的过程当中。

从实质解释的意义上来看，所谓正当防卫中不法侵害的“正在进行”，指的是侵害者的侵害行为已经到达防卫者最后的有效的防卫时间点。⑥黄荣坚.刑罚的极限[M].台北:中国台湾元照出版公司,1998.因为如果不是正当防卫的价值落空，那么我们就应当通过正当防卫制度的规定来对抗不法侵害以保护自己或第三人，这样首先应当赋予防卫者的当然是一个可以有效保护自己或者第三人的权利，而不是限定防卫者只能采用一种不太可靠的做法，否则会与法律设定正当防卫制度的初衷背道而驰。一般观念对于正在进行的含义是比较僵硬的，而忽略在实务中常常出现的“持续性侵害犯罪”情况下，防卫人的正当防卫权。正当防卫作为一种例外的允许措施，只能在极为紧迫的情况下才能使用，在能够请求其他机关制止这种侵害，或者在有时间等待其他机关救助时，就应当采用其他措施。⑦黎宏.刑法总论[M].北京:法律出版社,2017.P128本案中，虽然中途有警察进入，但未阻断于欢母子长时间被拘禁的状态。警察进入后，只是暂时制止了双方的争吵，以及抑制住杜志浩等人的再次暴力行为，于欢母子仍然被杜志浩等人关在屋内，警察也没有作出例如将于欢母子带离房间抑或是将双方带去派出所进行笔录等完全阻止持续危险状态发生的行为。因此，警察的中途介入行为只能被看作是暂时地中止了危险状态的延续，而后警察的离开意味着于欢母子二人并没有被成功从危险状态中抽离出来，前危险状态地再次延续，警察从形式上地介入并不完全终止危险状态的持续。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，不法侵害若是停止了、危险排除了或者结果已经形成，行为人没有进一步侵害的意图，不会扩大或者形成新的危害结果，也就失去了防卫的前提，失去了正当防卫目的性的要求。但本案中，由于危险状态一直处于持续状态，于欢在此时进行的防卫行为属于正当防卫，属于防卫适时。

（三）对未使用工具的持续犯罪能否适用正当防卫

本案中，于欢与其母亲苏银霞在遭到杜志浩等人的强行限行后，实际上已经处于人身自由受限的状态，此时，法益已经遭到了侵害。一审认为被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。山东高院在对案件进行改判时，对于防卫性给予了肯定，但对未使用工具的持续犯罪进行防卫仍然秉持否定态度。虽然杜志浩一方人数较多，但是其实施不法侵害的意图是给苏银霞夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械。①山东省高级人民法院.（2017）鲁刑终151号刑事附带民事判决书。此处用未使用工具来否定侵害的严重程度，对于未使用工具的持续性犯罪难道其危害程度就一定会轻于携带工具的犯罪吗？

笔者认为，于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害。在持续性犯罪的情况下，不一定需要完全适用“武器对等原则”，即有基本的相适应或是相当性即可。侵害人徒手进行侵害，包括侮辱、殴打、勒脖子等，听上去不具有相当性。实务中我们在判断侵害者行为的严重程度时，通常都以是否携带管制刀具等犯罪工具作为评判依据，但是，实际突发情况中，面对侵害者的持续性伤害，防卫人根据当时情况有理由认为只有用更为激烈的方式进行防卫而不得已使用了工具时，即使造成了侵害人的伤害，也不能认为明显超过了必要的限度。比方说，某女夜间搭乘的士，不料司机是一瘾君子，于是用双手紧紧掐住某女的脖子，要求将身上的所有财物全部交出。这种情况下，的士司机未携带任何刀具，仅是徒手威胁，此情形的危险状况与用刀架在脖子上进行抢劫孰轻孰重？在前述情况下，防卫人往往没有足够的时间去精准地判断可能造成的损害结果的大小、可以运用的手段、方式、强度等。因此，对于正当防卫的正当性判定，不需要以侵害人是否持有犯罪工具为必要条件。而是应该使用等价性原则，根据案情具体分析危险程度的高低。

三、持续性犯罪与特殊防卫的关连性

《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第3款规定：“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”以上两款是对防卫过当和特殊防卫的相关规定，但此二者之间的关系在学界一直都予以重点的关注和讨论。有学者认为第三款是第二款的补充规定，也有学者认为第三款是第二款规定的例外。

（一）持续性犯罪是否可以构成特殊防卫中的“行凶”

法条规定了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是可以适用特殊防卫的，但并没有对行凶的含义作出阐释，这一方面可能是当时立法的疏忽，我们在立法用语上的纰漏，但更多的是我们有必要从立法者可能的出发点，尝试对该名词进行解释。

对于行凶的概念，有学者认为实际上它并不是一个严格的法律术语，其内涵、外延不明确，语义含混不清。②胡雁云.刑法学专题理论研究[M].北京:法律出版社，2014.P255也有学者认为，在解释论上，行凶应指故意实施的会对公民身体造成重伤结果甚至致人死亡的暴力行为，不包括一般的例如民事纠纷之后相互之间的拳打脚踢等行为。③王政勋.正当行为论[M].北京:法律出版社，2000.P208在《现代汉语辞海》中，“行”是指实际地做、表示行动；“凶”是指“杀人或伤害的行为”。商务印书馆1983年版《现代汉语词典》中解释为“打人或者杀人”，如果按照此种解释意思来说的话，“行凶”与第20条第三款规定的特殊防卫中的暴力性犯罪不属于同一类型。

那么，对于手中未携带凶器的侵害人，其实施了伤害行为，是否属于行凶？在孙明亮案中，法院认定孙明亮在进行防卫时，对方未携带凶器，最终判决属于防卫过当。笔者认为，对于行凶行为不能绝对化。若是双方实力悬殊，防卫者只有一两人，而实施拘禁者有十几个人，此时即使拘禁者未携带工具，防卫者对逃离险境已不具备期待可能性，那么一旦发生了可能逃生的希望，理应允许防卫者在此种情况下实施防卫行为。若是长时间地进行精神压迫加上间歇性的身体伤害，此时被侵害的量已经足够大了，一定数量的量变必然符合“行凶”这一质变。针对目前实务上的现状来看，一旦有发生死、伤案件，舆论的倾向总是一边倒地倾向于“受害人一方”。本案中，于欢母子在未造成杜某等人死伤情况下，被高利贷人员长时间拘禁属受害方。但由于发生了死伤的结果后，双方角色进行了互换。非法高息讨债一方成为了“受害方”，于欢则成为了“行凶者”。普通群众在看待一起命案时，只注意行为所造成的结果，很少有理性地去分析案件的起始过程。对于受持续性侵害的场合，防卫人在高强度的威迫状况下，很难判断侵害者接下来的行为是否会引发更加严重的态势，对于一般性质的不法侵害也极有可能使风险升高到会造成严重后果的暴力行为，从而符合行凶的客观条件。行凶不一定需要暴力性手段，只要其实施的行为能够使被害人达到与采用暴力行为陷入同样的危险程度即可，但对于危险程度如何才能等价，这有待进一步的探讨与论述。

（二）持续性犯罪中何时能够进行特殊防卫

对被侵害人采取持续性拘禁，看起来云淡风轻，似乎危险并不会像其他暴力犯罪一样一目了然，但是有谁能预料到突然性地爆发危险急剧上升呢？

比方说，甲将乙非法拘禁在家中，每天给乙提供食物，并没有对乙实施任何的暴力伤害等行为。这种看似平和的非法剥夺他人人身自由的行为就一定比暴力犯罪的伤害来的小一些吗？对此，笔者不敢苟同。我们无法判断甲是否会在某一天心血来潮或者受其他因素刺激，而将乙杀死。认定乙只能在此时进行正当防卫的论断显得极为不妥。在判断一个行为是否具有危险，是否可以进行正当防卫时，我们要求防卫行为与不法侵害行为要基本相适应。对于持续性犯罪的受害者来说，这种认定标准在一定程度上剥夺其正当防卫权。试想一下，当被侵害人遭受不法侵害后，精神处于几近崩溃的境地，此时有公权力介入，所有的希望都寄托在公权力身上，而公权力的暂时介入后又撤离，被侵害人所处的封闭空间内只有自己和侵害人，被侵害人在此种情景下，当然有理由认为自己已完全处在不可逆转的劣势之中，随时可能遭受进一步的侵害，精神处于高度紧绷的状态。此时，即使被侵害人继续等待可能会有另外的介入因素来阻断侵害人对自己的侵害，但若凭借这极低的概率就认为被侵害人不能采取正当防卫而应继续等待，这是完全不具有期待可能性的，也不利于对受侵害人法益的保护。因此，对于出于持续危险状态中的被侵害人，我们可以采取的是针对该状态下，根据一般人的认知能力，结合受侵害人当时的情况，进行危险升高可能性的判断。而由于持续危险状态到最终危害结果的产生，实际上是循序渐进而不非一蹴而就的，若是直接导致危害结果的产生，则不属于我们现在讨论的持续危险状态下进行的系列危害行为。因此，我们不能将较为平和的持续危险状态和最终产生的危害结果割裂来看，因为侵害程度随时可能发生转化。本案中，杜某等人在对于欢母子进行非法拘禁的同时，发生了打架斗殴的现象，极容易导致危险程度的升高。实施防卫行为往往是一瞬间的事情，它实际上是人们在对于突发情况的一种本能的反射。我们在对持续性危险进行危险程度累积升高的判断时，要结合其妥当性、相当性、必要性来进行分析，不可割裂前行为与后结果的关联性。

（三）持续性犯罪中伴随有类暴力行为是否能进行特殊防卫

我国《刑法》第238条第3款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款规定处罚。”一般认为，这就是规定了我国非法拘禁罪的特殊类型——索债型非法拘禁罪。如果将索债型非法拘禁罪作为一种单独的犯罪类型来看的话，“为索取债务”似乎成为一种不法的要素。“欠债还钱，天经地义”，但在本案中，月息10%明显超出了国家最高法定利率，因此，此债务属于非法债务。根据最高人民法院所做的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务非法扣押、拘禁他人的，也应按照非法拘禁罪定罪处罚。①王作富.刑法分则实务研究（上）[M].北京：中国方正出版社，2001.P1005因此，杜某等人的行为构成非法拘禁罪。在此期间，进行了持续性的暴力行为，能否进行特殊防卫？

尽管行为时并不存在现实侵害，但依照行为时的客观判断，有足够的理由认为在行为当时或者行为后的一段时间内随时可能发生不法侵害的危险状态，可以进行防卫。典型的情况如持续性的家庭暴力：孙某长期遭受丈夫家暴，某日丈夫将其拘禁在家中进行性暴力，此后又实施了其他暴力行为；孙某三番五次想报警都无果而终，某天，孙某趁丈夫醉酒后，用刀捅刺造成丈夫失血过多而死。此种情况下，行为人的行为能否看做对暴力的防卫？孙某的行为符合“受虐妇女综合征”，这一概念自20世纪70年代开始成为国际上的法律概念。美国临床心理学家雷诺尔·沃克博士提出，她通过暴力循环和习得无助的论证，揭示出妇女在长期保利关系中的特定经理、感知和行为反映，对刑法上的传统正当防卫提出质疑。正当防卫所要求的“即刻的生命威胁”和“使用自卫手段的相当性”不适用于受虐妇女，因为其以男性的经历和反映经验作为衡量标准。这种长时间的持续危险状态，可能需要经过一段时间之后才能变为现实侵害的危险，或许根本就没有变成现实侵害的可能。

本案中，一审法院也是秉持着以上的论点认定于欢为故意伤害罪，这与司法实务当中的“唯结果论”紧密相连，也即法官在判断行为是否符合正当防卫时，看重的是最后结果是否超过限度，并没有深入案件发展的过程中，防卫人在当时的情况下，是否应该采取该种措施。防卫行为在超过限度的理解上，不应该着眼于严重损害结果的发生，而在于防卫人以明显违反社会相当性的方式、手段造成严重的后果。①陈璇.正当防卫中风险分担原则之提倡[J].法学评论，2009，(1).二审法院改判构成防卫过当，在一定程度是对防卫性质了解的加深，但仍未突破“唯结果论”的禁锢。

四、对《刑法》第二十条的法理解读

多年来，在实践中对正当防卫和防卫过当的处理，较多的是对正当防卫的条件卡的太严格，以至于将许多本不属于防卫过当的案件当做防卫过当处理了，甚至有把正当防卫按故意犯罪判了刑。②侯国云，白岫云.新刑法疑难问题解析与适用[M].北京:中国检查出版社,1998.P125-135从现实来看，我国当前社会治安尚未根本好转，犯罪事件不断发生，对公民的人身权利和财产安全构成了极大的威胁，而公安机关又存在警力不足、资源有限及快速反应能力较差的缺陷，在此种情况下进行正当防卫是有必要的。肯定受害人和人民群众用正当的方式同一切危害国家、社会利益、公民的人身财产在不法侵害持续发生的场合，即便反击结果造成对方死伤的，也应该认定行为的防卫性质，并且要特别考虑“累积升高”的不法侵害对防卫相当性的特殊影响，不能轻言防卫行为“明显超过必要限度”，尤其要考虑防卫人对未来的担忧，即“侵害者有可能改采更严重的法益侵害手段”。实务上往往缺乏对持续侵害进行整体评价的观念，转而用某些并不重要的枝节问题来限定防卫权。

自卫是公认的人的本能之一，现代社会，国家有义务为每个公民提供安全保障，制止和惩罚犯罪，这是国家刑罚权赖以生存的价值所在，换句话来说，人的自卫要求在现代社会大都是通过国家刑罚权实现的。然而，“现代社会充斥暴力，公共安全系统并不能安全保障个人的安全”，国家刑罚权的发动在许多场合有一定的滞后性，公民在遇到不法侵害时，国家事实上无法保证每一个需要救助的公民都能得到及时有效的救助，这就要求“每个人必须培养对暴力的知觉，预查危险的预兆，学会千钧一发之际如何自卫并转危为安”③[美]加文·德·贝克尔.自卫书[M].黎永安译，海口：海南出版社,2000.。个人防卫不是社会应对犯罪的常态，它只是应急性、派生性的权利。由于社会对违法犯罪的防卫是有限制的，刑罚权本身就应该受到限制，法律对正当防卫设置了许多条件，我们需要分清场合、遵循条件进行适时适当地应激处理。

在持续侵害的场合，因为不法侵害的危险具有特殊性，防卫人按照《刑法》第20条第3款做无罪辩解的可能性高度存在；退一步讲，即便防卫人求助于特殊防卫的规定无望，但在根据前述判断规则能够肯定持续侵害场合的防卫行为并未明显超过必要限度时，无论防卫后果是否属于重大损害，司法上也可以依照《刑法》第20条第1款、第2款的规定，认定反击行为符合正当防卫的条件，从而宣告防卫人无罪。