从“特权”到“权利”：新财产在美国的发展<br/>——以判例为中心的考察

从“特权”到“权利”：新财产在美国的发展
——以判例为中心的考察

2018-02-22刘东霞

学术交流 2018年2期

刘东霞

(重庆大学法学院，重庆 400044)

新财产是美国学者赖希在20世纪六十年代提出的一个概念，包括专营权、合同、工作、补助、执业许可证、公共资源的使用和服务等内容。赖希认为这些内容关系到现代社会公民生存和生活的重要方面，并与公民其他基本权利(如人格独立、隐私权、迁徙自由、职业自由等)关系密切，应该作为传统财产权的客体受到宪法和法律的保护，故称其为“新财产”。这些“新财产”实际包括两个面向：政府福利和公共资源的使用权。公共资源的使用权作为权利客体鲜少有争论，而工作、补助等政府福利的法律性质为何，却常常备受争议。

由于坚守个人主义传统，美国宪法上并没有关于公民生存权保障的规定。政府给予的福利和利益很长一段时间都被看作“特权”或者“恩惠”，而不被认为是宪法权利，政府可以随意决定是否给予公民特定的福利。美国人对政府福利性质的观念改变始于20世纪30年代爆发的经济危机，资本主义长期积累的贫富不均等问题在这一时期集中爆发，迫使政府通过了一系列激烈的改革措施，为社会中的经济弱势群体提供了一系列的福利和保障。因此，新财产在美国的发展，同福利国家的发展存在密切的联系。甚至在一定意义上，正是福利国家的发展催生了新财产作为公民普遍权利的事实。福利国家的发展也进一步丰富了新财产的内容和形式，从一开始的具有强烈恩惠性质的政府救济，逐渐扩展到所有由政府提供，能够为公民带来财富利益的资格、地位、权利和能力的标的。

一、作为特权的新财产

权利的发展受制于其所处的时代背景。传统的特权理论产生于消极国家时代。美国宣布独立的纲领性文件《独立宣言》是以洛克的自由主义思想作为政治体制基础的。美国立国者的财产观念深受洛克财产理论的影响，认为财产是个人劳动价值的转化，只能通过个人的劳动取得。受这种自由的、个人主义思想影响，人们普遍相信个人拥有追求幸福生活的能力，个人的幸福不需要政府的积极行为，相反，为了防止政府对社会的过度干预和控制，人们对政府的态度充满防备。1787年的美国宪法在制度设计上，对防范权力滥用作出了有效的平衡，但是对民众的权利还没有足够的认识。在这个时期，政府职能非常有限，政府对经济干预很少，政府供给的福利津贴数量也很少。社会的主导思想是自由放任主义，社会中主要的法律就是普通法，普通法所保护的利益才被称为权利，受到宪法正当法律程序的保护。

在这样的社会背景之下，美国社会普遍认为贫困和失业等经济问题是个人原因造成的，政府不应介入。由于坚守英国《济贫法》的救助传统，政府对个人供给的物品往往被认为是“恩惠”或“特权”，而非受救助者的应得权利，接受救济者要以牺牲人格尊严、人身自由，甚至政治权利为代价，受救济者也无权向国家主张这些物品或利益。

由于此时宪法层面尚无有关福利权益的相关规定，政府基于救助传统，建立和发展了一些济贫项目，例如美国于1811年建立了第一个针对退伍军人的联邦医疗机构，国会授权在费城的一个“海军之家”成为“残疾或疾病海军官员、海军和水手的永久救济所”。在后来的一百年中，政府还建立了很多接纳贫穷和残疾退伍军人的救济所，这些救济所为贫穷和残疾的退伍军人提供医疗和保健服务，无论这些军人的伤病是否因服役造成。[1]总体来讲，19世纪美国政府的管制和再分配功能相对有限，但政府为支持公共事业而进行的税收却无处不在。到了19 世纪末期，工业化引起了城市化，社会集团之间的矛盾不断加深，大企业主滥用经济权利等一系列的社会经济问题凸显出来，由于立法机关无法及时地制定详细的法律对经济问题进行规制，联邦政府开始采取一些积极的措施，干预社会中的私人经济活动。[2]5

这个时期的法院仍然坚持保守主义的传统，对于政府对社会的干预行为还是普遍持反对态度，认为政府的干预会损害到公民的自由权。例如，在1905年的“洛克纳诉美国纽约州案”中，最高法院认为纽约州限制面包工人最长工作时间的法律违宪，因为它剥夺了工人通过延长工作时间来获得额外收入的自由。[3]在“阿德金斯诉儿童医院案”中，法院认为有关妇女儿童的最低工资立法无效，雇佣合同双方拥有平等的权利，可以通过讨价还价使自己的利益最大化，政府不应对其进行干预。[4]

不同于制度层面对福利的漠视，社会文化浪潮开始出现反对“个人主义”和“资本主义”的要素：一些社会思想家开始鼓吹“集体行为”，认为“个人经常成为经济环境的牺牲品，消极意义上的自由不足以确保个人发展，应当呼吁更高的道德责任感，政府应当被赋予新的职责和新的力量解决社会问题”[5]19。

到了20世纪，资本主义私有制造成的社会贫富不均问题越来越严重，工业化带来的失业、疾病、伤残、退休等问题使工人面临着临时的或永久的收入中断风险。社会财富不断增长，贫富差距却越来越大，贫困问题成为一个严重的社会问题。民生凋敝所导致的社会动荡不安，以及俄国产生的共产主义革命的成功，直接促使资本主义国家开始探索从自由竞争的消极国家模型向福利国家的转型，政府供给开始大量出现。20世纪30年代的经济危机一定程度上改变了美国人对贫困的观念。美国人认识到贫困和失业不只是个人原因造成的。社会观念的转变为美国社会保障制度的建立提供了支持。[6]

罗斯福上台后推行的“新政”为政府责任注入了新的涵义。1934年，罗斯福引入了“一般福利宪法”的概念，将“新的社会权”纳入传统的权利范围之内。在社会领域中，政府开始规定最低的工资和最长的工作时间，部分地开始实行社会保障制度；当政者开始关注公民社会经济权利的保障，普通法上原有的基本权利体系受到冲击。1935年，美国颁布了《社会保障法》，社会保障制度正式诞生。这意味着贫困在美国不再仅仅被视为是个人的原因，而被视为基本的经济和社会问题。政府不仅有责任保护个人不受他人侵犯的消极自由权，而且还有义务保障人民满足其基本生存需要的积极权利。[5]19-20立法者在一个明确的“权利”概念下看待公共救助，并提供了一系列措施来保护这些权利。

新政后的美国从“夜警国家”变为“行政国家”，积极行政、福利行政兴起，政府机构广泛干预市场，影响人们的日常生活。特别是独立管制机构，不仅集调查职能与裁决职能于一身，而且拥有准立法权和准司法权。[7]1944年罗斯福发表了被称为《第二权利法案》的著名演说，最高法院在随后的判决中对一系列社会保障法案予以支持。例如，在“西岸宾馆诉帕里什案”中，法院认为州宪可以规定最低工资，从而推翻了阿德金斯诉儿童医院案的判决。[5]21法院似乎认可国家援助贫穷、年老、失业、残疾人民的义务。社会保障似乎也被看作是自由内容的扩张，是普遍的公民权利，而不再被认为是慈善事业或者特权。[8]

20世纪60年代，美国总统颁布了医疗照顾和医疗援助法案，在教育、住房与城市发展等诸多领域推行了多项福利计划，并促使国会通过了三项民权法案。此时，围绕宪法是否应包含工作权、充足收入、医疗保健等社会权利的争论开始出现。美国最高法院通过一系列判例将原属于州保护的公民权利纳入了联邦政府的管辖，加强了对弱势群体的保护，极大地推动了权利革命运动。在沃伦法院时代(1953—1969)和伯格法院时代(1969—1980)的早期，法院开始以正当程序、“新平等保护”条款为依据来支持福利案件中的请求。[9]在这种社会背景下，急需要学术界提供一种新的理论来支持弱势群体对政府的权利主张，新财产理论应运而生。

在“戈德伯格诉凯利案”发生之前，美国法院通过判例认定的特权很多，包括政府工作、职业执照、政府合同、社会保障和福利津贴等。如“麦克利夫诉新德福德市案”中，法官霍姆斯认为“警察可以具有谈论政治的宪法权利，但没有作为警察的宪法权利”。在“冈萨雷斯诉弗里曼案”中，法院认为任何人都没有和政府签订合同的权利，政府合同的当事人身份或资格是一项特权，如果政府决定以后不再和某人签订合同书，他的这种身份或资格是不受宪法正当法律程序保护的。在“林奇诉美国案”中，最高法院在判决中认为养老金、补助金、津贴费和特权都是馈赠，不会构成当事人之间的协议。给予这些东西不产生既得权利，国会有权在任何时候重新分配或撤销通过赏赐方式所给予的利益。[2]391

整体上，在消极国家时代，法院认为养老金、补助、工作权、医疗保健等福利性新财产就是国家或政府的一种施舍或救济，接受者没有权利主张这些新财产，法律也没有能够为公民的这些利益提供有利的保护措施。福利只是富有阶层和特权阶层对特定弱势群体很不规范、临时性的恩赐和施舍。[10]特权和权利的区别主要在于在削减这些福利时，政府的自由裁量权是否受到限制，如果是特权，那么政府拥有完全的自主权，如果是权利，政府的裁量权就要受到法律的限制。

二、作为权利的新财产——围绕正当程序展开的司法论争

20世纪60年代中期，赖希教授提出对“福利即特权”的批评。他认为政府福利已经成为一项重要的财富来源，法律体系不能忽视这一事实。财产权制度保卫了个人和国家之间的边界，传统宪法规定的财产权正在被福利国家下政府提供的福利所替代。这种财产形式的变化并不存在问题，问题在于政府极有可能会利用其在福利配置上的裁量权控制公民的行为,侵犯公民的隐私、住宅自由、宗教信仰自由等一系列自由权，进而损坏个人人格的独立。因此，赖希积极主张应该对这些政府福利进行保护，以免依赖这些福利生活的人们由于惧怕政府会剥夺这种福利而放弃个人自由。保护的方式，就是将这些福利作为财产权，受到正当法律程序的保护。1970年最高法院在“戈德伯格诉凯利案”中对赖希的主张作出了回应，布伦南法官引用了赖希文章的观点，并暗示从该案起，法院对正当法律程序保护的范围作了一个扩大的理解。即任何时候，只要是重要的利益被侵害，正当程序保护就可能被提起。[11]1057

布伦南法官实际是对正当程序的适用范围作了扩张解释——正当程序的适用对象不限于宪法规定上的自由权和财产权，当政府福利构成个人重要的利益时，就可以和财产权一样，受到宪法正当程序的保护。那么，何为重要的利益的？

(一)作为“法定应得权益”(statutory entitlement)的新财产

个人主张的正当程序请求实际是对宪法权利的请求，是对政府可以从事的活动的限制，美国联邦宪法并没有赋予公民对福利的权利主张。赖希教授主张新财产应该属于宪法正当程序保护范围的应有之义，布伦南法官在“戈德伯格诉凯利案”的判决中采纳了赖希的观点，将公民赖以维持生存和基本生活的公共救助视为“法定权益”，认为应当通过宪法正当程序条款对其进行保护。

在“戈德伯格诉凯利案”中，接受“联邦政府有小孩需要抚养的家庭援助计划”(the federally assisted Aid to Families with Dependent Children program)和“纽约市一般家庭救助计划”(New York State’s general Home Relief program)财政援助的纽约市市民(包括凯利)提出，负责管理这些援助计划的政府官员在没有进行事前通知和组织听证的情况下就终止或决定终止其接受的援助，违反了正当法律保护程序。联邦地区法院审理后，认为只有经过有证据依据的事前听证程序剥夺相关援助才是符合宪法要求的。法院同时否决了福利官员认为事后的“公平聆讯”(fair hearing)和非正式的事前审查(informal pre-termination review)就可以满足程序要求的主张。联邦地区法院虽然没有明确指出福利援助计划实施官员在未通过事前听证程序就剥夺相关援助的处理行为是违背了正当程序原则，但其实际适用的就是正当程序的核心：福利的剥夺需要经过准司法裁判式听证程序。地区法院判决做出后，纽约市社会服务专员戈登伯格提出了上诉。美国联邦最高法院最后认定，虽然纽约市的法规授予了福利领受者不服终止决定时可以请求行政机关举行正式听证的权利，但这并没有达到宪法上正当程序条款的要求，即必须举行“事前的正式听证”。法院最终判决福利官员在停发以上公共救助之前举行非司法性质的听证。布伦南法官陈述了最高法院对此案的意见：第一，社会福利对于符合条件的公民来说是一项法定的应得权益(statutory entitlement)，对此权益的剥夺适用正当法律程序；第二，将公共救助作为持续性的收入来源、依赖公共救助提供主要衣食住行和医疗保健的适格当事人的利益要比政府所关心的若不终止这样的援助将增加公共财政和行政负担的事情更为重要；*布伦南法官的这个观点被视为是利益衡量方法引入正当程序的标志，法院在此实际衡量了三种利益，即政府利益、由程序保障的个人利益和如果没有程序保障个人被错误中止福利领受的利益，通过对这三种利益的衡量来判断是否需要适用正当程序。参见骆梅英：新政后美国行政法发展的重心流变——《行政法的几个核心问题》评价，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第10卷，法律出版社2007年版。第三，一个有证据依据的事前听证对于福利领受者的正当法律程序保护是必要的。法院一再强调福利领受者需要一个听证的权利，这是最基础的正当法律程序所要求的。在该案的判决意见中，法院用“法定的应得权益”这一术语代替了传统的“权利”“特权”划分，使福利津贴进入了正当程序保护的范围。[12]

法院认为，福利对于适格的接受者是法定的权益。政府终止福利的行为已经牵涉到了判决重要权利的国家诉讼。政府不能以公共救助或福利是“特权”而不是“权利”来逃避宪法的质疑。公共救助不仅仅是慈善，而且是“提升公众幸福，保证我们自己和后世子孙得到自由和祝福”的重要手段。布伦南法官在判决中大量引用赖希的话：“今天，将福利权利看作“财产”而非“馈赠”或许更为实际。这个国家现有的很多财富都表现为权利形态，而非普通法中的财产概念……今天的社会是围绕权利而建构的……很多重要的权益都来自于政府，例如农民和商人的津贴；航空线路和电视频道；长期的国防合同，教育；个人的社会保险养老金。所有这些资源，无论是公共的还是私人的，都不再被认为是赠物……”[13]

“戈德伯格诉凯利案”所确立的原则，在1972年的“大学管理委员会诉罗斯案”和“佩里诉辛德曼案”的判决中得到更明确和肯定的表达。比较罗斯和辛德曼两个判决，便可明确戈德伯格案件所建立的“法定权益”原则：当事人主张享有宪法上正当法律程序所要求的听证权利时，必须具有法律上可以主张的权利；法院彻底抛弃了传统的特权理论，承认政府福利是法定权利，是财产利益。“戈德伯格诉凯利案”对正当程序适用范围的扩张从根本上改变了个人与福利国家之间的关系，它使得福利接受者的地位发生了根本性的改变，政府福利成为受到司法保护的法定权益。同时，“法定权益”原则也为可以作为财产保护的福利设定了条件——必须是法律上可以主张的权利，即法律规定的权益。

但是，“戈德伯格诉凯利案”之后，法院试图推动福利作为法定权益的努力似乎很快就结束了。在此期间，最具阻碍性的事件是1968年尼克松的当选。尼克松当选后先后任命的四位大法官迅速扭转了承认福利权等社会经济权利的趋势，认为宪法权利不能包括社会经济保障。[5]23这是政治力量在福利权益法律地位上产生的影响。

实际上，除了外部政治力量的阻力，法律体系内部，福利权益的确立也存在各种主张和意见之间的博弈。在戈德伯格诉凯利案中，布莱克法官就曾在其不同意见中表达了对这个案件可能造成的后果的担心。他认为宪法并没有赋予司法机关立法的权力，法院作为宪法的最终解释者，通过将正当法律程序条款所保护的范围扩大至政府福利，是在悄无声息地渗入宪法修订和传统国会立法的领域(即法院通过法律解释实际行使了国会的立法权)。因此，当联邦法官为立法目的行使司法权力时，已经超出了法定的司法审查权力范围，而进入了本该由国会和人民行使立法权力的领域。如果法院今天可以判决未经事前听证撤销福利津贴违反正当程序，明天就可能认为未经司法审查的削减福利津贴也是违反正当程序的。如此发展下去的结果将是政府一旦给予福利，便从此处于一种被动地位，难以对此福利供给行为作出改变，因为只要是对公民不利的，就必然要经过一系列烦冗耗时的行政和司法的审查程序。最终的结果就是为了避免负担和麻烦，政府在没有做过全面、详细、充分的调查之前，永远不会将任何一个公民纳入适格福利受领者名单中。如此一来，反而不利于公民福利权益的实现。福利国家作为一个新的实验性项目，实际并不适于纳入宪法结构中进行考虑，而应该作为一般立法事项，由国会和立法机关通过民主投票的立法来规制。[12]新财产的宪法权利之路便就此止步了。

(二)新财产由谁来确定？

“戈登伯格式”的司法革命并没有推翻旧制度。在它之后的很多案例中，法院内部针对政府福利适用正当程序问题进行了广泛的讨论。这些讨论，涉及了如何理解新财产的内涵，以及由谁来定义新财产的问题。

1.制定法授权的利益

两年后，在“雷金特诉罗斯案”中，法院就在试图扭转戈德伯格案造成的正当程序适用范围扩大的局面。在该案中，法院表达了他们在处理政府供给案件中的困难。斯图尔特法官在判词中写道，正当程序并不保护所有形式的政府福利。能够作为财产利益的福利，必须是合法授权的、抽象的利益，而不是申请人单方主张的利益。*所谓“合法授权的抽象的利益”，实际指的是规范的利益，即被制定法普遍规定的利益。

也就是说，能够作为新财产的福利，必须是制定法授权的利益。并且，授权的根据不是来自宪法，而是授予这些利益的各州的制定法。罗斯的合同是一个固定期限的合同，并不能说明他就已经得到超出固定期限的继续工作的利益，不应适用正当程序。尽管在固定的劳动期限内，罗斯如果被解雇，可以要求审查解雇决定的权利。但不能因为存在一个固定期限的雇佣合同，被雇者就获得了一个要求合同期满后继续用工的权利。[14]

仅就罗斯案而言，斯图尔特法官其实并没有全然否定新财产的权利属性，相反，他认为只要是制定法规定的利益，即便不是宪法上权利，也可以得到正当程序的保护。换言之，正当程序保护的范围并不限于宪法权利，制定法规定的权益也属于正当程序保护的范围。

法院强调宪法第十四修正案对财产的程序性保护，要求受保护的财产利益必须是公民已经获得的特定福利。这些利益可以有很多不同的表现形式，但必须是公民依照制定法获得的利益，这是戈德伯格案所确立的。同样的，在“康奈尔诉希金伯特姆案”“弗莱明诉内斯特案”“威伊曼诉厄普德格拉夫案”等案件中，法院普遍承认，在公共职位中，大学教授和一般工作人员在雇佣合同期内如果被解雇，其对于按照雇佣合同继续履职都存在一种利益，这种利益应该得到正当程序的保护。

这些案件的判决都在传达着同一个理念：“财产性”的权益受到正当程序的保护。但是“财产性”的权益必须具备一定的客观性和非人格化，即它是由制定法确定的，而不是接受者主观上认为的权益。只有立法授权的权利才能成为财产性利益，接受者才能够根据立法授权主张财产保护。宪法权利存在的目的在于提供一个机会，便于人民来证明自己享有某种合法诉求，但财产利益本身不是由宪法创造的，而是由来源于国家法的制定法规定的。正是那些保障特定福利和认为这些福利是既定权利的法规和协议界定了新财产。[14]从这里能够看出，新财产的法律渊源主要是立法，包括国会的立法和联邦政府、各州政府的授权立法。

2.撤销福利应该适用何种程序——正当程序还是授权立法规定的程序？

紧接着，在1974年“阿内特诉肯尼迪案”中，法院放弃了对正当程序扩大适用的革命成果。该案的焦点是，剥夺由制定法赋予的权利是否只需要遵循同一法律规定的程序。伦奎斯特法官采用一种新奇的方法来定义财产利益：当立法授权一项财产利益，并对这项财产利益需要满足的程序条件进行详细规定时，这项财产利益就由这些程序定义并确定界限。即设置财产利益的立法是权利申请者权益来源的所有依据，申请者要求的权益保护依据也源于福利立法。受益人“若想要些甜头就得吃点苦头”(take the bitter with the sweet)。在他的构想中，原告必须指出诉讼标的具有法律授权才能获得正当程序保护，而授权依据就是立法规定有关利益被剥夺时所遵循的程序内容,即立法既规定了实体内容，又确定了程序，获得了授权立法的程序保护，就是获得了正当程序保护。鲍威尔法官虽然在结论上同意伦奎斯特，但他在程序上，与伦奎斯特的观点正好相反。他认为正当程序的适用应该由宪法来作出规定，而非立法机关，他认为伦奎斯特法官的法律授权理论分析会侵蚀整个正当程序条款的宪法基础。[15]

在“毕绍诉伍德案”中，法院延续了阿内特案以来重新缩小正当程序保护的新财产范围的思想。最高法院支持对一位警察的撤职处分，虽然该处分的做出并未经过听证。州立法规定他对自己的职业并不享受财产利益。尽管这名警察是一位永久雇员，法院却认为他的雇佣合同是随意的，史蒂文斯法官主张用“雷金特诉罗斯案”中的州法律授权理论来定义财产利益和州政府在规定这种利益时的权力。他反对布伦南法官所提出的“开创性(定义财产利益的)建议”(remarkably innovative suggestion)，该建议已经使法院形成了(将政府福利作为)财产权利的普通法体系。自此，立法机关似乎重新获得了在“戈德伯格案”中已经转移给法院的程序制定权力。[16]

在1985年的“克利夫兰教育委员会诉罗德米尔案”中，大多数法官主张恢复“戈登伯格案”对正当程序的扩大适用解释。他们反对伦奎斯特的“苦乐并享”。怀特法官坚持“实体与程序相区别”认识，并认为伦奎斯特的分析会使得正当程序条款的适用变得冗繁。“克利夫兰教育委员会案”表明了法院当前的观点，那就是法律可以积极创造财产利益，但剥夺这些财产利益时必须遵守宪法规定的正当程序。简而言之，立法机关有权创造财产利益实体，司法机关则控制政府剥夺这些利益要遵守的程序。[11]1058这种缺乏原则性标准的分类会导致一种对正当程序条款的主观和不断变化的解释。

怀特和伦奎斯特法官代表了对福利与正当程序条款适用两种不同的认识。怀特和大多数法官坚持在做有关正当程序条款判决时，实体与程序问题应区别。在解决实体问题时，如判断一项政府福利是否是财产的问题可以由创造这项福利的立法规定。而在确定与该福利相对应的程序保障时，法院必须诉诸司法机关的合宪性审查，而不是立法机关规定的程序审查。伦奎斯特则反对法院如此干预立法规定，他认为立法机关既然有权定义政府福利，包括适格申请者的标准，就有权规定在申请者不再满足申请条件时剥夺福利的程序。尽管法院否决了他的观点，但他还是得到了一部分人的支持。[11]1060

学术界对实体、程序二分法的批评使法院并没有充分解释依照制定法定义财产利益的必要性。法院承认立法机关有权对财产权作出实体性规定，却无权规定财产可能被剥夺时适用的程序问题，因为财产可能被剥夺时适用的程序被认为是宪法权利法案的重要内容。法院既没有进一步剥夺制定法规定财产利益的权利，也没有赋予制定法可以一揽子规定实体与程序的权力。

(三)适用立法授权程序的原因和影响

1.司法的节制

从戈登伯格案扩大正当程序的保护范围以来，美国法院一直努力以一种形式主义的方法来收缩这个扩大的范围。法院否决将政府供给利益的实体性规定也诉诸宪法是因为，一旦诉诸宪法，特定的合同或财产利益就必须接受司法审查的限制。法院使立法机关在程序事项上依据司法判决的做法(即遵守正当程序条款)，必将扩大司法的影响力，而损失政府福利立法过程中多数人的意见。

司法审查固然可以为已经取得新财产利益的当事人提供完善的法律救济，但这样动辄诉诸司法的制度不仅会消耗掉本就紧张的用于支付福利开支的公共财政，还会导致政府在供给福利上的过度谨慎，从长远来看，反而不利于公民从政府获取福利。从这一点来说，法院认可政府供给的福利和利益的实体性规定由国会立法和政府法规规定，实际是尊重行政机关决策的表现，也有出于最大化公民实际获得福利利益的考虑。

但是，无论在经济和社会政策的实体方面如何尊重行政国家，法院仍然是法律程序的阐述者和实施者。因为，按照传统认识，法院在审理技术上始终是专家，在处置程序问题时，相对于政府的同级部门，人们无须过分担心法院的判断能力。程序保护牢牢地存在于最高法院的宪法判令之中。[17]

2.行政裁量权的范围扩大

在戈登伯格案中，法院认为法规制定者无权自主起草专为政府福利定制的程序保护。“毕绍诉伍德案”和“克利夫兰教育委员案”衍生出了规制新财产实体和程序内容的两种模式：第一种授权行政决策制定者完全的自由裁量权，即政府既制定有关新财产设定的实体规则又制定程序规则,这样做的结果使得政府的自由裁量权力扩大，受益人难以获得正当程序的保护；第二种是对福利受益人作出的不利决定必须接受宪法规定的正当程序审查，这样便会产生很高的司法成本，对本已负担很重的公共财政造成更多的压力，不利于福利资金的高效利用。两种模式权衡过来，为了避免司法审查产生新的公共成本，“立法机关”(行政立法机关)必然倾向于作出第一种选择，即行政机关既制定实体性规则又作出程序性规定。这样，法院将难以审查福利行政机构在福利行政过程中的裁量权。政府在以福利为核心的新财产领域，将获得完全的自主权，没有获得司法保护的新财产实际又会退回到政府说一不二的“特权”时代。

三、新财产在当代的发展

20世纪70年代中期爆发的石油危机再一次改变了美国人对政府福利的看法。这次石油危机呈现出高通货膨胀和高失业并存的特点。按照凯恩斯经济学的理论，失业与通货膨胀之间应该是一种反向关系。然而，这次危机却同时出现了经济不景气、高失业率和物价飞涨、通货膨胀。危机使得美国的公共财政极度恶化，改革社会保障制度，削减福利开支势在必行。与此同时，危机也引起了美国人对于政府干预经济社会的怀疑和对传统福利模式的质疑，从而开始探索一种由政府、市场、社会、家庭和个人共同承担社会保障责任的福利模式。[6]

1996年，法学教授皮尔斯在其《1990年正当程序的反革命》一文中表达了自己的观点，他认为“戈登伯格诉凯利案”所带来的正当程序革命对美国产生了许多负面效应。第一，“新财产权”的概念使得公共领域和私人领域的界变得模糊，它使个人丧失了责任感而产生了对政府的依赖，违背了立宪者设立“正当程序”条款的初衷。第二，“新财产权”导致了民众对政府过度的权利要求，从而给政府增加了难以承受的重压。法律和规章层面存在的程序性保障足以提供“新财产”的有效保护，“新财产权”并不需要诉诸于宪法上正当程序条款的救济。[18]

对此观点，康奈尔大学法学教授C. R. Farina 进行了反驳，他指出赖希教授创立“新财产权”理论是为了巩固个人在现代行政国家中的独立地位，而不是在混淆公共领域和私人领域的界限，相反，他是在已经模糊的公共和私人领域之间确定一条中间地带，以保障个人独立。[19]

从新财产在美国的发展演变过程来看，其有强烈的时代特点，依赖于特定时期的社会背景和法律规定。1933年的经济危机及这一时期凸显的贫富差距以及社会公正问题的暴露促使人们关注公民基本生存权益，各州政府纷纷立法保护福利等新财产，法院对此也表示支持。但是，随着福利行政效率的不断低下、新的经济危机导致的公共财政负担的不断加重，新财产又会受到很多质疑，认为其造就了懒汉和依赖者。法院对其的态度又倾向于否认其权利地位。

抛开意识形态上的差别，社会的发展总是呈现出相似的特点。与美国类似，中国行政法上也存在新财产法律现象。政府通过行政立法，创设了大量的新财产。但是，在我国现有的法律救济体系内，虽然针对个别类型的新财产提供了司法救济等救济途径，但新财产法律现象作为一个整体还没有在法律体系内得到应有的认识和重视，法律制度对其提供的保护也是非常有限的。行政法学界尚没有认识到政府行政权力在新财产配置上拥有的巨大裁量空间，尚没有认识到新财产在现代社会已经成为关系到公民生存权、发展权和自由权是否能真正实现的重要内容。新财产规制问题将成为服务型政府建设的重要内容。

考察和分析美国行政法上有关新财产理念的讨论，可以为我国有关新财产规制提供重要的指导。探索新财产发展的历程有助于揭示新财产的内涵，能够为甄别现实中政府提供的多种福利中哪些应当作为财产保护提供立法政策方面的参考。

[参考文献]

[1]Norman G. Levinsky. The Hasting Center Report[R]. Vol.16, No.4. (1996).pp 10.

[2]王名扬.美国行政法(上)[M].北京:中国法制出版社，2004.

[3]Lochner v. New York.198 U.S.52 (1905).

[4]Adkins v. Children’s Hosp. 261 U.S.545(1923).

[5]胡敏洁.福利权研究[M].北京：法律出版社，2008.

[6]张奇林,陈为民.经济危机与社会保障的变奏及其启示——基于历史的考察[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2010，(5): 690.

[7]罗英.福利行政的正当程序研究——以美国法为中心[D].长沙:中南大学,2011.

[8]埃里克·方纳.美国自由的故事[M].王希，译.北京:商务印书馆,2002:292.

[9]胡敏洁,宋华琳.美国宪法上的福利权论争——学理与实践[J].政治与法律, 2004，(3):31.

[10]谢琼.福利权与福利制度[J].社会保障研究, 2010，(1):123.