制约商业银行信贷资产转让的法律分析

□ 陆子婕 邓 耿

一、信贷资产转让业务的几点认识

（一）信贷资产转让业务释义。

从定义上看有狭义和广义之分，狭义的信贷资产转让业务仅指商业银行等获准经营贷款业务的金融机构在遵守相关政策的前提下转让其经营范围内尚未到期信贷资产的融资业务，主要应用于信贷资产出让、置换和资产证券化。广义的信贷资产转让既包含未到期信贷资产转让，也包括不良类信贷资产处置。当前法律界定采用的定义一般为广义，在国内因为金融分业经营，更多关注的是不良信贷资产的处置。

（二）信贷资产转让业务演化。

追根溯源，转让信贷资产产生于上世纪70年代末期的欧美，80年代到90年代在全球得到迅猛发展，逐步成为商业银行解决资本充足率和资本收益率的有效工具，尤其对化解不良资产长期沉淀而形成的期限结构矛盾有着特殊效果，能有效帮助银行盘活存量贷款、腾挪信贷空间，帮助银行实现资产和负债之间快速转换，同时通过信贷资产转让业务能迅速降低资产不良率，是商业银行化解不良贷款、处置抵债资产的重要工具。

（三）信贷资产转让业务高峰。

随着金融创新的兴起，信贷资产转让业务成为集融资功能、资产负债管理功能和风险管理功能于一体的组合管理工具，也正因为具有良好的操作性，同时没有过分严格的法律约束，被金融机构广泛运用，特别是信贷资产证券化的运用，使信贷资产转让业务达到一个高峰。过度运用一定程度上引发了“次贷危机”，于2007年席卷全球主要金融市场，迫使人们对信贷资产转让进行重新审视和选择。

二、资产标的自带的禁止性规定

资产形成的过程有多种原因，在各方利益的博弈中，不可避免地会自带禁止性条款，法律从公正公平的角度对禁止性条款进行认定，同时法律也会从国家利益、公众利益和社会稳定的角度对某些行为进行限制。转让资产自带的禁止性规定主要源自三个方面：

（一）源自《合同法》的支持。

《合同法》对于债权转让的禁止性规定有三方面内容：一是依据合同性质不得转让的信贷资产。如担保权利作为从权利不能独立于主债权转让的债权，又如具有委托性质的债权，即委托贷款、外国政府转贷贷款等。二是原债权合同本身对转让有限制约定。在不违反法律的强制性规定和公序良俗的前提下，当事人可以在合同中载明禁止对手转让合同权利的条款，既可以约定禁止让与的范围，也可以约定禁止转让的期间，或者直接约定为不得转让。三是依照法律规定不得转让。主要是某些法律对某些权利的转让做出了禁止性规定，明确只能由特定人（法人或自然人）持有的禁止性权利，如特种行业经营许可。

（二）源自部门规章的支持。

禁止性规定不仅来自《合同法》，还可散见于相关部门规章中，例如，财政部在规范四大资产公司管理时，出台了“关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知”，《通知》中明确了“不得对外公开转让的资产”包括三种情形：一是债务人或担保人为国家机关的不良债权，也就是说与国家机关相关的债权都可能受限制；二是经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权，通常是行业产能过剩、高能耗或严重破坏生态环境且为国有的企业；三是国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。其他限制转让的债权，如危险品，不仅经营者必须具有资质，同时对经营场所、运输方法、使用方法都有严格的规定，若成为资产标的就必然受到相关法律法规的限制。

（三）源自行业规定和特许经营的支持。

主要由各种经营许可和特种许可的管理文件、操作规程限定，对未经许可和超范围经营，依法可认定为违法活动，同样限制了此类资产标的转让。一些操作规程，如危险品运输要求，同样会限制特定标的资产的转让。

资产标的能否转让，主要由贷款准入阶段决定，也就是人们常说的先天条件，市场流动性、市场价值和界定清晰程度只是决定资产标的优劣的主要因素，是已定型后的评价。因而贷款准入阶段的选择对后续资产转让显得尤为重要，在准入阶段未雨绸缪，对存在禁止转让约定的信贷资产进行回避，或者在合同订立时规避约定，在实务操作中，可通过商业银行内部的贷款审查和法律审查来完成。

三、担保行为附带的限制条款

担保行为附带的限制条款主要由《担保法》、《物权法》和担保物权本身属性及行业限制所赋予，体现在以下三个方面：一是担保合同约定可能限制资产转让；二是担保物权依法应登记未登记或因为登记顺序造成资产转让的不确定性；三是担保物权本身因所属行业或物权自身特质而使转让受限，如法律规定的行业许可。

防范因担保行为衍生法律风险，重点应对担保合同（保证合同）进行审查。在实务操作中，对难以逐笔审查的多笔转让资产，应当区分担保权益受禁止和不受禁止两种情况，对受禁止的资产要求转让人做出保证和承诺，并在合同中约定违约责任条款、置换条款或受让人的请求回购权。对于担保权益的登记风险，在实务操作中，建议转让后及时到相关权属办理变更登记，确保担保物权有效转移。上述操作不仅与相关法律一致，也完全符合银监会“实现资产真实完全转让和风险真实、完全转移”的要求。

四、转让义务履行中的抗辩权

就信贷资产转让而言，转让义务主要是指通知与债权相关的各方，使债权债务各方知晓权利已变更，保证各方在权利变更中提出相应的诉求，债务人和担保人（保证人）的知晓权已为相关法律所确认。根据《中国银监会关于进一步规范金融机构信贷资产转让业务的通知》规定，“如保证人不同意，转出方应和借款人协商，更换保证人或提供新的抵质押物。”这也是对《合同法》所规定的“未经通知，该转让对债务人不发生效力”最具体的解释。

换而言之，在信贷资产转让中，如果债务人和担保人未得到通知，受让人就可能面对以下两方面的风险：其一，债务人和担保人对受让人有充分的抗辩权；其二，多重转让的风险。因而，在实务操作中，为了避免各种争议产生，最好采用书面或者三方甚至四方现场签订协议的形式履行通知义务。若债务人、担保人不予配合，就有必要采取其他法律手段进行通知，如公证送达等，避免因义务履行不到位而导致无效转让。

五、受让人主体资格选择约束

因商业银行处于社会经济活动的中心，其行为备受公众关注，信贷资产转让中的受让人主体同样受到关注，信贷资产转让中的受让人主体资格按当前的法律规定主要可分为三种：一是金融机构；二是非金融机构法人；三是自然人。因自然人通常只在信贷资产证券化后成为受让主体，因而我们将非金融机构法人和自然人合称为非金融机构受让主体。

（一）对金融机构的限制。

对金融机构的限制主要受我国金融分业经营的影响，比如银行不能持有实务资产进行经营，也不能持有实股等，同时受银行资本充足率的约束，银行与银行之间信贷资产转让也受到限制，即便是同一银行内部，《中国银监会关于进一步规范金融机构信贷资产转让业务的通知》中有明确规定，“不得使用理财资金直接购买信贷资产”，也就是说商业银行自身作为受让主体也受到一定的限制。

（二）对非金融机构受让主体的限制。

虽然相关法律从鼓励交易、促进市场发展出发，肯定了商业银行向社会投资者转让债权的合法性，如《合同法》规定：“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。”但并不是“法无禁止即可为”，受让主体既有前面我们提到的《合同法》除外情形限制，也有部门法和行业约定的相关要求，同时受制于标的资产所属行业的各类许可，所以在信贷资产转让的受让人主体资格选择时需要慎之又慎。在操作实践中应重点关注以下情形：一是凡已知被禁止的交易对象都要避免成为受让主体；二是关注监管机构的态度；三是如受让主体存在疑义，需寻求司法机构的裁定。

（三）受让主体的选择途径。

在当前的法律环境中，商业银行选择受让主体与市场上寻找消费者一样，受让主体与原抵押资产所有者同行业，可以避免诸多限制，转让成功的可能性更大。如通过三方来完成交易主要有如下途径：一是选择资产公司作为受让主体，因为资产公司本身依法成立，其初衷就是处置金融机构的不良资产，作为延伸也可以处置金融机构的正常资产；二是通过法院拍卖的方式依法判定受让主体；三是依据《破产法》进行重组转让，以相关法律来确认受让主体。除此之外，如需通过信贷资产转让达到创新的目的，最好取得相关监管机构的批复，特别是商业银行自身作为受让主体时，取得监管机构的认同显得尤为重要。