论民法典物权编与合同编的立法协调

房绍坤

(吉林大学 法学院，长春 130012)

在民法上，物权与债权是财产权的两大支柱，两者关系十分密切。从大陆法系国家的民法典来看，无论采取何种法典编纂模式，物权与债权都是民法典的核心内容。按照我国编纂民法典的工作规划，民法典不设债法总则编，仅设合同编。因此，如何协调物权编与合同编之间的关系就成为民法典体系性、科学性的重要关注点之一。本文试结合我国《物权法》《合同法》以及《民法典物权编(草案)》的规定，就物权编与合同编的立法协调问题谈点看法，以供立法机关参考。

一、物权编应当剔除合同法的相关内容

在民法典中，各分编应当承担各自不同的规范任务，以形成相互配合、规范衔接的法典体系。例如，物权编就不应规定合同的内容，合同编也不应规定物权的内容。但从我国《物权法》《合同法》的规定来看，《物权法》规定合同法内容、《合同法》规定物权法内容的情况还是存在的。例如，《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一规定设置的是物权变动规则，尽管其与合同有关，但该规则的宗旨是解决所有权的转移问题，应属于物权法内容。在编纂民法典时，上述问题必须解决，以避免此类现象的再度发生，否则民法典的体系性和科学性就会受到影响。这里，笔者仅从民法典物权编的角度，就《物权法》与《民法典物权编(草案)》中涉及的与合同制度相关的内容提出处理意见。

(一)剔除关于物之毁损的保护规定

《物权法》第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”这一规定，涉及“修理、重作、更换”的性质认定。对此，理论上存在不同的认识。一种观点认为，修理、重作、更换属于恢复原状的三种表现方式[注]参见:胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京:法律出版社,2007:88;王利明.物权法研究(上卷)[M].4版.北京:中国人民大学出版社,2016:212.。另一种观点认为，修理、重作、更换与恢复原状属于不同的于物毁损时的补救方式，恢复原状是指在修理以外通过技术手段恢复物原来的完好状态[注]参见:江平.中华人民共和国物权法精解[M].北京:中国政法大学出版社,2007:55;韩松,等.物权法[M].北京:法律出版社,2008:107.。笔者认为，上述观点均有不妥。前一种观点不仅不符合法律的规定，也不符合文义解释规则。从《民法通则》第134条与《民法总则》第179条的规定来看，两者均将“恢复原状”与“修理、重作、更换”作为并列的民事责任承担方式，这就说明“修理、重作、更换”不属于“恢复原状”的表现方式。同时，《物权法》使用“或者”的用语，按照文义解释，只能解释为“修理、重作、更换”与“恢复原状”属于一种并列关系。如果认为“修理、重作、更换”属于“恢复原状”的表现方式，那么，《物权法》第36条就应当表述为：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换以恢复原状。”后一种观点以手段的不同区分“修理”与“恢复原状”，纯粹是在玩文字游戏。如果仅从物理上讲，无论是通过何种手段，只要是将物予以修复、修补的，都可以认定为“修理”。据此，“修理”与“恢复原状”并无本质上的差别，两者完全可以作同义理解。也可以说，恢复原状属于广义的修理[1]。那么，法律为何要将“修理、重作、更换”与“恢复原状”作为不同的责任承担方式加以规定呢？其原因就在于，这两种不同的责任承担方式属于不同性质的责任，即前者属于违约责任，而后者属于侵权责任。对此，《侵权责任法》与《合同法》的规定充分表明这一点。《侵权责任法》第15条仅规定了恢复原状，并没有将“修理、重作、更换”规定为承担侵权责任的方式；而《合同法》在第111条关于质量不合格的违约责任的规定中，提及了“修理、更换、重作”的责任方式，而没有涉及恢复原状。这说明，“修理、重作、更换”仅是违约责任的承担方式，而恢复原状仅是侵权责任的承担方式。学界之所以会出现对“修理、重作、更换”与“恢复原状”之间关系的不同认识，实源于《物权法》第36条的错误规定。从《合同法》的规定来看，行为人之所以承担“修理、重作、更换”的责任，是基于应交付质量合格的标的物的合同义务。而在物权保护中，行为人与权利人之间并不存在合同关系，行为人没有交付标的物的合同义务，自然也就不会承担针对质量不合格的“修理、重作、更换”的责任。因此，《物权法》将“修理、重作、更换”作为物权的保护方式明显不当[2]。因此，笔者建议，在编纂民法典物权编时，于“物权的保护”的规定中，应当删除“修理、重作、更换”的规定。但令人遗憾的是，《民法典物权编(草案)》第33条似乎并没有认识到这一错误，仍将《物权法》第36条的规定原封不动地照搬过来。同时，“恢复原状”与“损害赔偿”(《物权法》第37条、《民法典物权编(草案)》第34条)均属于债权请求权的范围[注]关于恢复原状是否属于物权请求权的问题，理论上存在不同的看法。一种观点认为，恢复原状请求权为物权请求权；(参见:王利明.物权法研究(上卷)[M].4版.北京:中国人民大学出版社,2016:214.)另一种观点认为，物权请求权仅包括返还原物请求权、排除妨害请求权、预防妨害请求权，恢复原状请求权属于债权请求权。(参见:梁慧星,陈华彬.物权法[M].6版.北京:法律出版社,2016:52;崔建远.物权法[M].4版.北京:中国人民大学出版社,2017:128;孙宪忠.中国物权法总论[M].3版.北京:法律出版社,2014:432.)，故也应一并删除，交由民法典侵权责任编加以规范。

(二)剔除关于储蓄等保护的规定

《物权法》第65条第1款规定：“私人合法的储蓄受法律保护。”该规定属于宣示性条款，表明了法律对“储蓄”的一种法律态度。在民法上，宣示性条款并非没有必要，在一定程度上是法律价值的一种表达方式。但问题在于，《物权法》关于储蓄受法律保护的规定有无必要，在编纂民法典物权编时，应否予以保留？这里涉及对货币、储蓄的性质之认识。

在民法理论上，通常将货币认定为一种特殊的动产、特殊的种类物，且实行“占有即所有”的规定。这种特殊性主要体现在：一般的种类物在特定化之后就变成了特定物，而特定化的方式就是交付。而交付不仅能够使种类物特定化，且能引起所有权的转移。因此，特定化的种类物在交付之后，因某种原因需要返还的，接受一方应当返还原来的种类物(此时其已是特定物)，这也即返还原物。但货币则不同，因其作为商品的一般等价物，具有高度流通性，通常不存在特定化的情况；即使通过交付也不能使其特定化，但其所有权仍可以转移。当然，在特殊情况下，货币也可以特定化，但这种特定化并非流通所需，而只是将货币通过采取特殊方式使其成为一种特定物，并不涉及所有权转移的问题。例如，将货币特定化之后交由他人保管、设立质押等[注]《合同法》第375条规定：“寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”。可见，货币无需特定化也可以发生所有权的转移，这是货币与一般种类物的重要差别。也正因如此，民法上才有货币的“占有即所有”的规则，也才不存在返还原物问题[注]参见:魏振瀛.民法[M].6版.北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2016:131;王利明.物权法研究(上卷)[M].4版.北京:中国人民大学出版社,2016:482;梁慧星,陈华彬.物权法[M].6版.北京:法律出版社,2016:208.。应当说，上述认识对于现金货币而言，并无问题。但一旦所有权人将现金货币存入储蓄机构，就会形成“存款货币”，而存款人对存款货币是否还享有所有权，理论上则存在不同的认识。一种观点认为，《物权法》第65条第1款规定了“储蓄”受法律保护，而储蓄即存款，这为存款人对自己名下的存款货币享有所有权提供了法律依据，并认为这是《物权法》高超的立法艺术的体现[3]。另一种观点认为，存款货币的所有权属于储蓄机构，存款人仅对储蓄机构享有请求返还同量货币的债权请求权[4]。还有一种观点认为，存款货币是否属于储蓄机构不能一概而论，于特殊情况下存款货币所有权也可以归存款人所有[5]。笔者认为，存款人一旦将现金货币存入储蓄机构，就丧失了对现金货币的控制与支配，从而不再对其享有所有权。在这种情况下，存款人仅对表明货币金额的存折或者存单享有所有权，其对储蓄机构所享有的权利只是凭存折或存单领取现金货币，但领取的现金货币绝非存入的“原物”；储蓄机构对于存款人存入的现金货币则享有完全的控制与支配权，可以将其以现金货币的形式通过贷款的方式提供给借款人使用。在存款人依法提取存款货币时，储蓄机构仅需要返还同种类、同数量的现金货币即可[注]对此，《意大利民法典》第1834条第1款明确规定：“银行对存入己处的货币享有所有权，在约定期间届满或者存款人按双方约定或惯例规定提前通知的期间提出请求时，负有返还同种类货币的义务。”。由此可见，即使是存款货币，其所有权也已经转移给储蓄机构[注]《储蓄管理条例》第5条规定：“国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益。”第33条规定：“储蓄存款的所有权发生争议，涉及办理过户的，储蓄机构依据人民法院发生法律效力的判决书、裁定书或者调解书办理过户手续。”根据这两条的规定，似乎可以得出结论，存款人对存款货币享有所有权。但笔者认为，该条例并不是法律，其并不具有确定所有权的效力。同时，即使该条例有此功能，其规定也是不符合民法原理的，与现实生活状况不符。对此，有学者正确地指出：所谓的“储蓄存款所有权”，仅可理解为权利归属和任意处分意义的“所有”，并非指与债权相对而言的所有权。在此意义上，我们也可以说某项债权“归某人所有”。(参见:朱晓喆.存款货币的权利归属与返还请求权[J].法学研究,2018(2):120.)。那么，存款人与储蓄机构之间是何种法律关系呢？笔者认为，“储蓄”与“存款”并非同一概念，后者为存款货币，而前者为一种民事活动。对此，《储蓄管理条例》第3条对“储蓄”的含义已作了明确界定：“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。”可见，“储蓄”是存款人与储蓄机构之间所从事的一种民事活动。从法律关系角度看，储蓄就是一种民事法律关系，这种民事法律关系就是储蓄合同，并非物权关系。据此，储蓄问题应由合同法加以规定[注]从立法例上看，意大利、俄罗斯等国的民法均将储蓄作为一种有名合同加以规定。(参见：《意大利民法典》第1834条～第1838条，《俄罗斯民法典》第834条～第844条。)。我国《合同法》尽管没有规定储蓄合同，《民法典合同编(草案)》也没有增设储蓄合同，但储蓄属于合同关系当无疑问。即使我国民法典不增设储蓄合同，其也应当在特别法加以规定。因此，《物权法》关于储蓄受法律保护的规定，不仅不是“高超的立法艺术”，反而是物权立法上的一个失误，民法典物权编不应再予规定。

与储蓄受保护的规定相同，《物权法》第65条第1款中关于“投资及收益”受法律保护的规定以及第65条第2款关于法律保护“私人的继承权及其他合法权益”的规定也应一并删除。一方面，投资形成的权利是股权及其他投资性权利，并不属于物权。《民法总则》已经将股权与物权并列规定[注]《民法总则》第125条规定：“民事主体依法享有股权和其他投资性权利。”，因此，股权及其他投资性权利也并不属于物权法所规范的对象。另一方面，继承权属于民法典继承编的保护对象，应由继承编加以规范；“其他合法权益”如专利权、著作权等[6]，因《民法总则》也已明确区别了物权与专利权、商标权等知识权产权[注]《民法总则》第123条第1款规定：“民事主体依法享有知识产权。”，亦不属于物权法的内容。

综上，《物权法》关于储蓄、投资及其收益、继承权及其他合法权益受法律保护的规定，均不属于物权法所规范的内容，应当全部删除。对此，《民法典物权编(草案)》没有再重复《物权法》第65条的规定，这是一种正确的选择。

(三)剔除关于建设用地使用权中有关合同内容的规定

《物权法》关于建设用地使用权的规定，属于合同内容的主要有两项。这两项内容因不具有物权属性，不应规定于民法典物权编当中。

一是《物权法》第141条有关“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用”的规定(《民法典物权编(草案)》第144条)。在物权法中，物权的取得可以基于债权合同，也可以基于物权变动合同。当事人基于债权合同取得物权需要支付费用的，如买卖合同中买受人的付款义务，显然属于合同义务，应当归于合同法规范；当事人基于物权变动合同取得物权也可能需要支付费用，如建设用地使用权中的出让金、地役权中的使用费等。那么，这种费用支付义务是合同义务还是物权义务？笔者认为，尽管支付建设用地使用权的出让金、地役权的使用费是取得物权的对价，但该支付义务在本质上仍属于合同义务，并不具有物权规范的属性，因此，该义务应当由合同法加以规范。例如，建设用地使用权人不履行支付义务的，应承担违约责任，出让人也有权解除合同(《城市房地产管理法》第16条)。可见，关于支付出让金的义务与其他合同中的支付义务并无不同，应统一归于合同法规范，不宜规定在物权法中。为此，《民法典物权编(草案)》第144条的规定应予删除。当然，民法典合同编不可能规定建设用地使用权出让合同，但该出让合同作为有偿合同，在法律没有规定的情况下，可以参照买卖合同的有关规定。相比较而言，《物权法》对于地役权中的费用支付义务并没有作出专门规定，仅规定地役权人在“约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用”的，地役权归于消灭。这种处理方式是合理的，避免了出现上述同样的问题。

二是《物权法》第144条关于“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同”的规定(《民法典物权编(草案)》第147条)。按照该条规定，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。笔者认为，这一规定是不合适的：一方面，建设用地使用权的转让、互换、赠与和一般物的买卖、互换、赠与并无本质上的差别(仅标的物存在不同)，都属于债权合同，其与出让合同为物权变动合同不同，不宜由物权法所规范。至于建设用地使用权的转让合同、互换合同、赠与合同是否应当采取书面形式，可以交由特别法(如《城市房地产管理法》)加以规范。但笔者认为，因建设用地使用权转让合同等与买卖合同等具有同质性，而《合同法》并没有要求买卖合同等采取书面形式，因此，建设用地使用权转让合同等也不宜被要求为书面合同。当然，基于建设用地使用权转让等合同的相对复杂性以及期限较长等特性，即使法律不要求采取书面形式，当事人一般也会采取。另一方面，《物权法》已经明确要求抵押合同应当采取书面形式(第185条)。在同一法律中，两处规定出现了同一内容，显系重复，实无必要。为此，笔者建议，在编纂民法典物权编时，应当将《物权法》第143条与第144条(《民法典物权编(草案)》第146条与第147条)合并，修改为如下内容：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。”

二、物权变动合同应当适用合同编的一般规定

在物权法中，物权的设立、变更、转让等大都需要通过合同来进行，从而产生物权变动合同，如土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质押合同等。这些合同是物权变动的最主要原因，因此，《物权法》加以规定是完全必要的。同时，按照《合同法》第2条关于“合同”的界定，物权变动合同也应属于合同法所规范的对象[注]参见:王利明,崔建远.合同法新论·总则[M].修订版.北京:中国政法大学出版社,2000:6;郭明瑞,房绍坤.新合同法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2000:7;陈小君.合同法学[M].2版.北京:高等教育出版社,2013:42.。那么，物权变动合同究竟应规定于民法典物权编还是合同编呢？笔者认为，一方面，民法典合同编规范现实生活中的所有合同类型，既无可能，也没必要。因此，民法典合同编只能就典型合同(有名合同)作出规范，对于非典型合同(无名合同)仍需要依当事人的意思自治加以解决。另一方面，土地承包经营权合同等物权变动合同虽然属于典型合同的类型，但因其是物权变动的原因，有必要在民法典物权编加以规定。那么，民法典物权编应如何对物权变动合同加以规定呢？对此，笔者有如下建议：

(一)各类物权变动合同应当同等对待

从《物权法》的规定来看，该法用4个条文分别规定了建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质权合同的形式和条款(《物权法》第138、157、185、210条)，但对土地承包经营权合同的形式和条款却没有规定。笔者猜测，其原因可能在于，《农村土地承包法》第21条对承包合同的形式和条款已作了规定，《物权法》没有必要重复规定。若是如此，这种做法是完全可以接受的。但是，《物权法》对类似情况并没有做到类似处理。例如，关于土地承包经营权的期限，《农村土地承包法》第20条作了规定，而《物权法》第126条也作了完全相同的规定。可见，《物权法》在类似问题上并没有做到同等对待，这似乎与物权平等保护原则不符。对此，笔者建议，民法典对上述问题可以采取三种解决方案：一是对所有物权变动合同的形式和条款都作出规定，也即民法典物权编应增设土地承包经营权合同的形式和条款的规定；二是删除有关物权变动合同的形式和条款的规定，即民法典物权编不再规定建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质权合同的形式和条款的相关内容；三是统一规定物权变动合同(用益物权合同、担保物权合同)。对此，笔者建议采取第三种方案，具体内容后文详述。

(二)改变物权变动合同为要式合同的要求

《物权法》对于建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质权合同都规定应采取书面形式，《农村土地承包法》也规定承包合同应采取书面形式。据此规定，上述合同均为要式合同。对于这种规定，单就立法技术而言，因同类物权变动合同具有同质性，立法分别加以规定不可避免地会造成立法重复；而就立法内容而言，物权变动合同是否需要确定为要式合同，实有检讨的必要。

如前所述，物权变动合同与债权合同一样都属于合同法的调整范围，因此，其合同形式自应当适用《合同法》第10条“以不要式主义为原则，要式主义为例外”的规定，但《物权法》却将物权变动合同明定为要式合同。那么，为什么物权变动合同要游离于合同形式自由之外？按照《合同法》第36条的反面解释，合同形式要件是合同的成立条件，违反之将导致合同的不成立，从而使当事人预期的法律效果不能实现。这一法律后果对当事人来讲是非常严厉的，因此，在解释法律的形式强制时，应特别强调立法者所追求的立法目的：“它们是为了保护一方当事人的利益，如提醒他不要操之过急；还是着眼于双方当事人对于证据保全的利益，也许他们想得到法律方面的专业咨询；或者是为了维护某项公共利益，或维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利益。”[7]那么，《物权法》要求物权变动合同为要式合同的立法目的是什么呢？笔者认为，物权变动合同应为要式合同的主要着眼点在于“证据保全”上，即物权变动合同为物权存在的一种证据形式。当然，物权的存在还有更为重要的证据形式，即不动产权属证书[注]参见：《物权法》第17条。。至于其他两方面的立法目的——“提醒当事人不要操之过急”与“为维护公共利益或第三人利益要求法律关系具有明晰度或公开性”，都不成其为立法目的。其原因在于：就前者而言，每一个经济人都是精明的理性人，都是自我利益精打细算的最佳判断者，立法者自以为高明的“提醒”之举纯属多余；就后者而言，其与物权变动合同的要式与否毫不相干，因为不论物权变动合同是要式合同还是不要式合同，其在本质上都是秘密的而非公开的，其效力于公益和第三人之私益并无重大关系[注]基于物权变动合同的履行而设立的物权，为对世性的绝对权，除对合同当事人具有拘束力外，还可对抗当事人之外的第三人。因此，不论是物权理论还是实定法，都认为物权变动要产生物权法上的效力，应予登记或交付。但我国学界通说和立法原则不承认物权行为理论。因此，“登记”和“交付”属物权变动合同履行的范畴，而不是独立的物权变动合同。所以，根据我国现行法规定和物权法理论，不能以物权变动结果上的绝对性来界定物权变动原因上的绝对性，物权变动合同仍是相对性合同。至于说物权变动上的登记与交付要求，属物权“公示”范畴，与物权变动合同的“形式”要求当属不同的两个概念。。当然，这并不否定物权本身与公益及第三人之私益存在的利益关系。

依《物权法》的规定，物权区分为依登记成立的物权与依约定成立的物权。前者如建设用地使用权、不动产抵押权，后者如土地承包经营权、地役权、动产抵押权、动产质权。对于物权登记，《物权法》又区分为强制登记与自愿登记两种。前者为物权的设立要件，如建设用地使用权、不动产抵押权的登记；后者为物权的对抗要件，如地役权、动产抵押权的登记。不论强制登记还是自愿登记，欲申请登记的当事人都必须出具证据证明物权约定的存在，因“口说无凭”，无书面证据(物权变动合同)是不可能完成物权登记的。因此，从实践操作的角度讲，凡已完成登记或欲进行登记的物权都应当是以书面物权变动合同形式约定的。相对于依登记设立的物权而言，依约定设立的物权自物权变动合同成立时设立，而动产质权自质物交付质权人占有时设立。既然此时的物权无需向任何人“展示”，法律也就没有必要要求当事人必须以何种形式订立物权变动合同。综上，物权变动合同的形式要求仅具有程序法上的证据意义，物权变动合同与其他非要式合同没什么两样，都是在双方当事人意思表示达成一致时成立。即使依登记设立的物权都是以书面合同约定的，也不能以此反推证明书面形式为物权变动合同之强制性要件的合理性，这不过是实务操作上的反射而已。有鉴于上述理由，笔者建议，民法典物权编应取消物权变动合同须为书面的强制性要求，是否作成书面合同留由当事人自主决定[8]。或者最起码在地役权合同、动产抵押合同、质押合同上不要求采取书面形式。

(三)设立物权变动合同的一般性规定

如前所述，为防止立法重复，民法典物权编无须分别就建设用地使用权出让合同、土地承包经营权合同、地役权合同、抵押合同、质押合同规定其形式和条款，但这并不等于民法典物权编对物权变动合同毫无作为。笔者建议，在涉及物权变动合同时，民法典物权编应做如下处理。其一，在物权变动的规定中，增加有关物权变动合同订立的条款，可以表述为：“当事人以合同设立、变更、转让和消灭物权的，应当按照本法合同编的规定订立合同。”其二，如果认为确有必要，一定要保留物权变动合同的条款，则可以于用益物权编与担保物权编的“一般规定”中分别就用益物权合同、担保物权合同所要包括的相关条款作出概括性规定。从《民法典物权编(草案)》的规定来看，其仍延续了《物权法》的规定，于第141、164、191、218条分别规定了建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质押合同(《物权法》采用的是质权合同的表述)的形式和条款，也同样没有对土地承包经营权合同的形式和条款加以规定。对此，为减少重复，防止立法资源的浪费，可以在用益物权和担保物权的“一般规定”中单列一条，就用益物权合同和担保物权合同的条款分别作出统一规定。

三、无权处分合同对善意取得的影响

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这里的合同通常被称为无权处分合同，性质上被归属于效力待定合同。在民法上，出卖他人之物(无权处分)是非常复杂而又非常重要的问题，被称为“法学上之精灵”[9]。无权处分不仅涉及合同效力本身，也直接与善意取得有关。因此，在编纂民法典时，需要于物权编与合同编协调这两个方面的问题。

(一)无权处分合同的立法取舍

在采取物权行为理论的立法例上，法律行为区分处分行为与负担行为。基于负担行为与处分行为的区分，法律上采取了分离原则与抽象原则，从而产生了物权行为的独立性与无因性。按照分离原则，负担行为与处分行为是两个相互分离的、带有各自意思表示的法律行为，即交易行为被分割成两个独立的、法律行为上的过程：其债权上的基础(负担行为)和为了履行而实施的转让过程(处分行为)；按照抽象原则，作为基础的负担行为的有效性(法律原因)不是处分行为有效性的前提条件。因此，缺乏负担行为，并不直接对为了履行这个——有瑕疵——负担行为而实施的物上的转让行为有效性产生影响[10]。同时，基于负担行为与处分行为的区分，两者有效性的判断标准亦不一致。对于处分行为而言，应以处分人有处分权为要件。无处分权而处分他人之物的，为无权处分，其效力待定；而对于负担行为而言，其并不以处分人有处分权为必要，即使没有处分权，负担行为仍为有效[11]。

通说认为，我国《物权法》并没有采取物权行为理论。但是，在物权变动与合同效力的关系上采取了区分原则[注]参见:王利明.物权法研究(上卷)[M].4版.北京:中国人民大学出版社,2016:242;崔建远.物权法[M].4版.北京:中国人民大学出版社,2017:44;孙宪忠.中国物权法总论[M].3版.北京:法律出版社,2014:278.。对此，《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”应当指出的是，这里的区分原则与物权行为理论中的分离原则是不同的。区分原则强调的是物权变动与合同效力的区分，即合同效力不受物权变动的影响；但若合同无效，则物权变动亦无效。可见，我国《合同法》第51条规定的无权处分合同显然与物权行为理论中的无权处分不同。那么，对于无权处分合同，编纂民法典时应采取何种立法态度，是继续保留还是予以删除，抑或是采纳物权行为理论承认无权处分为效力待定行为呢？笔者认为，民法典物权编采纳物权行为理论没有现实可能性，因为我国物权法理论缺乏这种传统，且也遭到了学界普遍反对。那么，对于无权处分合同的立法选择，无外乎就是继续保留或是予以删除。笔者持删除论，主要理由有如下几点。第一，从域外立法例上说，无论是否采取物权行为理论，鲜有将无权处分合同规定为效力待定合同的情况。同时，《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》也明确规定，无权处分合同并不因出卖人无处分权而无效[注]《国际商事合同通则》第三章第3条第2款规定：“合同订立时一方当事人无权处分该合同所涉及之财产的事实本身不影响合同的效力。”《欧洲合同法原则》第4：102条规定：“仅仅由于合同订立时所负担债务的履行不能，或者由于合同一方当事人无权处分合同项下的财产，合同并不因此而无效。”。第二，无权处分合同为效力待定合同与法律行为的有效规则不符。我国《民法总则》第143条明确规定了民事法律行为的有效条件[注]这三个条件包括：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。，其并不包括行为人“享有处分权”这一条件。因此，从法律行为有效规则角度看，将行为人在合同订立后没有取得权利人的追认或者没有取得处分权作为认定合同无效的条件，显然有违合同有效规则。第三，无权处分合同为效力待定合同与区分原则不符。我国《物权法》并没有采纳物权行为理论，不承认物权行为的无因性与独立性，但明确规定了物权变动与合同效力的区分原则。按照区分原则，合同效力应当依据合同法判断，而物权是否变动应当依据物权法判断。这两者分属于民法上的不同法域，不可混淆。因此，无权处分合同的买受人最终能否取得所有权(即物权能否发生变动)，仅能依据物权变动规则加以认定，与合同效力无关[注]当然，在合同无效的情况下，因我国法不承认物权行为的独立性和无因性，物权变动亦应为无效。；反之，合同是否有效仅能依据法律行为有效规则加以认定，与物权享有及物权变动亦无关。第四，无权处分合同为效力待定合同与出卖人的权利瑕疵担保责任不符。出卖人的权利瑕疵担保责任为我国《合同法》第150条所规定，即“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外”。可见，在买卖合同中，如果出卖人为无权处分人，其显然无法保证第三人不得向买受人主张标的物的所有权。而若第三人向买受人主张标的物的所有权，则出卖人就应当承担权利瑕疵担保责任，而该责任是以合同有效为前提的。因此，若使出卖人承担权利瑕疵担保责任，无权处分合同必为有效合同。第五，无权处分合同为效力待定合同不利于保护相对人。如果因行为人在合同订立后没有取得权利人的追认或者没有取得处分权而将无权处分合同认定为无效合同，则行为人只能承担缔约过失责任。但若将无权合同作为有效合同对待，则行为人须承担使买受人取得标的物所有权的义务，而因行为人无处分权不能履行合同的，应当承担违约责任。两者相比，显然行为人承担违约责任对相对人更为有利。同时，无权处分合同的无效原因通常在于行为人，但其却仅承担较轻的缔约过失责任，这显然与公平原则不符。第六，买卖标的物是否存在并不影响买卖合同的效力。在买卖合同中，合同订立时的标的物有两种表现形式：一是已存标的物，二是未来标的物(尚未存在的标的物)。前一种情形中，出卖人存在是否有处分权的问题；而后一种情形中，出卖人因标的物根本不存在而无所谓处分权的问题。但是，对于后一种买卖合同，各国立法都是允许的，并不认为其无效，属于期待性买卖或未来货物买卖[注]参见:《法国民法典》第1130条,《奥地利民法典》第1275条,《意大利民法典》第1472条,《西班牙民法典》第1271条。。在我国社会生活中，这类买卖合同也是大量存在的，而且并没有被纳入效力待定合同的范围。依此类推，出卖人以不享有处分权的已存标的物订立买卖合同，也应当是有效的。第七，我国司法实践已经承认了无权处分合同为有效合同，这是对司法经验的总结，民法典编纂应当坚持这一立场[注]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”。综上，《合同法》第51条将无权处分合同规定为效力待定合同显然是不妥的，编纂民法典时应予删除。

(二)无权处分合同与善意取得的关系

根据我国《物权法》第106条的规定，善意取得的构成条件之一是“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人”，也即转让人(无权处分人)与受让人之间须存在转让合同关系，该转让合同即为无权处分合同。在无权处分合同为效力待定合同的情况下，其与善意取得构成的关系只能作如下解释：权利人追认或转让人事后取得处分权的，则转让合同有效，受让人依转让合同取得所有权；权利人不予追认或转让人事后未取得处分权的，则转让合同无效，受让人可基于善意取得而取得所有权，即善意取得只能建立在“转让合同无效”的基础上[12]。那么，在否定无权处分合同为效力待定合同的情形下，该合同的效力对善意取得的构成是否有所影响呢？对于这个问题，《物权法》制定过程中存在较大的争议，几个《物权法(草案)》都曾将“转让合同有效”作为善意取得的构成条件加以规定，但最终通过的《物权法》删除了“转让合同有效”的这个要件[13]。即便如此，理论上对善意取得中的转让合同是否须为有效合同的争论仍未停止。对此，学界主要有以下两种观点。一种观点认为，善意取得须以转让合同有效为基本前提。因为善意取得制度的根本目的在于保护交易安全，而所谓的“交易”只能是一种合法交易，违法交易的安全不可能受到法律的特别保护。在转让合同为无效合同的情况下，当事人负有返还原物的义务，自无善意取得的适用。在转让合同属于可撤销合同的情况下，如果受让人行使了撤销权，则发生恢复原状的效力，也无善意取得的适用[14]。另一种观点认为，在善意取得问题上，没有必要牵扯转让合同有效或无效的问题，而应将之放归债法领域解决。因此，即使交易行为被确认为无效、被撤销，仍可构成善意取得，只是受让人无法终局地保有标的物的所有权[13]74-82。对此，最高人民法院司法解释采取了如下态度：受让人在下列情形下主张根据《物权法》第106条规定取得所有权的，人民法院不予支持：(1)转让合同因违反《合同法》第52条规定被认定无效；(2)转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销[注]参见：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第21条。。依该司法解释，在转让合同无效、转让人行使撤销权而合同被撤销的情形下，不能构成或适用善意取得。

笔者认为，在编纂民法典删除无权处分合同为效力待定合同的前提下，转让合同被定位为有效合同，善意取得的构成和适用当然不受影响。那么，在转让合同被确认无效或被撤销的情形下，善意取得的构成和适用是否受到影响呢？从善意取得的构成上说，《物权法》第106条并没有将转让合同有效作为善意取得的构成条件，依文义解释，转让合同是否有效就不应影响善意取得的构成。另外，善意取得本就是法律针对交易安全所设计的一种特殊保护制度，属于所有权的一种原始取得方式，其关注的重点是受让人的善意与否，与转让合同是否有效并无直接的内在联系。因此，转让合同有效与否不应成为构成善意取得所考虑的条件。至于所谓违法交易的安全不受法律保护，这只能就一般意义而言，并不适用于善意取得制度，因为转让人无权处分他人之物本已就构成违法，法律所能做的只是在所有权保护与交易安全保护之间从价值衡量上做出选择。从善意取得的适用上说，既然合同被确认无效或被撤销并不影响善意取得的构成，也就不应当区分转让人或受让人行使撤销权而决定善意取得的适用[注]在合同被确认无效或被撤销的情形下，虽然不影响善意取得的构成，但由此引发的两个问题应引起关注。(1)在标的物存在瑕疵的情况下，受让人能否向转让人主张物之瑕疵担保责任？在合同法上，因物之瑕疵担保责任以合同有效为前提，故合同被确认无效或被撤销的，受让人显然不能依该合同向转让人主张瑕疵担保责任。但是，对于该种损害，法律不能无视。对此，笔者认为可以有两种解决途径：一是类推适用买卖合同关于瑕疵担保责任的规定，因为善意取得毕竟是基于有偿转让合同而产生的；二是法律上设立法定损害赔偿请求权制度，以此保障受让人的利益。(2)受让人行使撤销权而主张返还原物的，应当如何处理？在此情况下，因受让人已经依法取得标的物的所有权，故不再发生返还原物的问题。如果受让人不欲取得标的物的所有权，则可以通过“回首取得”解决。即受让人因善意受让取得标的物所有权后，因合同被确认无效或被撤销而将标的物返还给转让人的，应系有权处分，原权利人的所有权得以恢复。，同时也不应影响受让人终局地保有标的物的所有权。这是因为，若一方面承认在合同被确认无效或被撤销的情形下，善意取得仍能构成，但另一方面又使善意受让人不能终局地保有标的物的所有权，这实际上与否定善意取得的构成并无不同，只是徒增纷扰，使法律关系变得更为复杂[注]基于善意取得，受让人取得标的物的所有权，已发生了一次物权变动；在合同被确认无效或被撤销后，在不否认善意取得的情况下，若使受让人返还原物，又将发生一次物权变动。。对此，笔者提出如下两个方面意见。一方面，在构成善意取得时，受让人终局地保有标的物的所有权，不受合同被确认无效或被撤销的影响。这里涉及作为合同无效后果的返还原物与善意取得之间的效力冲突问题。通说认为，返还原物请求权是一种物权请求权[注]参见:王利明.合同法[M].北京:中国人民大学出版社,2015:136;崔建远.合同法[M].2版.北京:北京大学出版社,2013:109.。因此，在合同被确认无效或被撤销的情况下，受让人应当将原物返还给权利人，但在构成善意取得的情形下，受让人又可以取得标的物的所有权，这两者显然发生了冲突。对此冲突的解决之道应当是：返还原物是合同无效或被撤销的法定后果，属于一般规定；而善意取得是所有权取得的法定方法，属于特殊规定，本就是对返还原物的限制。根据法律适用规则，特殊规定应优先得以适用。同时，从时间上说，善意取得的效力发生于返还原物的效力之前，故善意取得应排除返还原物的适用。另一方面，承认合同被确认无效或被撤销的情形不影响善意取得的构成，并不等于保护恶意之人或违法行为。此时，可以通过扩大解释“恶意”的内容否定善意取得的构成，即如果合同无效、被撤销的事由归因于受让人的，则可认定其为“恶意”，从而否定善意取得的构成。

四、合同中的返还原物不能在添附制度中设立

在合同法上，合同被确认无效或被撤销后，将发生返还财产的法律后果(《民法总则》第157条、《合同法》第58条[注]《合同法》第58条与《民法总则》第157条的内容是相同的。在编纂民法典时，这两条应当合并，统一规定于民法典总则编的民事法律行为之中。)。此外，在侵权责任、不当得利等场合同样存在返还财产的问题，其适用规则与合同中的返还财产基本相同。返还财产主要为返还原物，而返还原物以原物有可能返还为前提；如果不能返还原物的，只能要求折价补偿或赔偿损失。这里的返还不能，主要指以下两种情况。其一，法律上不能，即标的物已经为第三人取得所有权(善意取得)；此时，尽管标的物仍然存在，但因善意取得人并不负担返还义务，故无法返还。其二，事实上不能，即标的物已经不存在，于事实上已经不能返还。这里的标的物不存在有两种形式：一是标的物灭失，如花瓶破碎；二是标的物虽然在物理上还存在，但已经发生了功能上的变化，不再是原物，如木材已经制成家具，瓷砖已镶嵌于房屋墙体之上，两种类型的酒被调成鸡尾酒，等等。在这种情况下，家具、鸡尾酒已经成为另外一个新物，而瓷砖已经丧失其独立性成为房屋的构成成分，此时法律上须重新明确其所有权归属，而合同法、侵权责任法、不当得利制度等对此无能为力，只能由物权法做出制度安排。在物权法上，这一制度就是添附(具体包括加工、附合、混合三种形态)，其为各个国家或地区物权法上的通行物权制度。我国2005年《物权法(草案)》第122条曾设计了添附制度，但因存在反对之声，《物权法》最终并没有加以规定[15]。令人欣慰的是，《民法典物权编(草案)》第117条又设计了添附制度：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当予以赔偿或者补偿。”这一规定与2005年《物权法(草案)》第122条相比，仅增加了“或者补偿”(这当然是正确的，因为添附的债权后果可以是侵权责任中的赔偿，也可以是合同与不当得利中的补偿)，其他内容并没有变化。但是，《民法典物权编(草案)》第117条关于添附的规定与真正的添附制度相差甚远，缺乏添附构成、添附物所有权归属等添附制度的核心内容。这里仅针对该条规定的内容进行分析，至于添附构成、添附物所有权归属、债权后果等问题将另行探讨。

(一)添附制度能否适用当事人合意的情形

关于添附问题，《民法典物权编(草案)》第117条确立的首要原则是“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定”。根据这一规定，添附制度也适用于当事人合意的情形。笔者认为，这种规定是不妥的，主要理由在于：

第一，从设置添附制度的国家和地区的有关规定上看，鲜有将当事人的合意情形适用于添附的规定[注]参见：《法国民法典》第547条～第577条，《德国民法典》第946条～第952条，《奥地利民法典》第404条～第422条，《意大利民法典》第934条～第947条，《瑞士民法典》第726条和第727条，《葡萄牙民法典》第1325条～第1343条，《西班牙民法典》第353条～383条，《俄罗斯民法典》第220条，《秘鲁民法典》第937条～第946条，《智利民法典》第643条～第669条，《阿根廷民法典》第2571条～第2600条，《巴西民法典》第1269条～第1274条，《日本民法典》第242条～第248条，《韩国民法典》第256条～第261条，我国台湾地区“民法”第811条～第816条。。甚至有的立法例明确排除了当事人合意可以适用添附制度。例如，《奥地利民法典》第404条规定：“添附，指由物所产出的，或者非经他人向所有权人交付而与所有权人之物相结合的物。”《美国路易斯安那民法典》第507条规定，动产间的添附只能在当事人没有约定的情况下适用。

第二，在各个国家和地区的民法制度上，添附通常规定于民法典物权编的“动产所有权的取得与丧失”章节之中，并将其与取得时效、先占、拾得遗失物、发现埋藏物等所有权的取得方式并列规定，德国、瑞士、意大利、韩国、日本、我国台湾地区等莫不如此。据此，如果认为添附可以适用当事人约定的情形，那么，按照类似事物作类似处理的规则，所有权取得的其他方式也应可以适用当事人约定的情形，如委托他人寻找埋藏物、遗失物等。但是，到目前为止，笔者尚未发现讨论此类情形的。从《民法典物权编(草案)》关于添附的规定来看，其也被置于“所有权取得的特别规定”一章(第九章)中，这说明添附是法律在特别情形下解决物的所有权归属的法定规则，应与当事人的约定无关。

第三，大陆法系的物权法理论明确区分了基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动，两者适用不同的物权变动规则，可谓泾渭分明。尽管理论上对添附的性质存在不同的认识，但添附为非法律行为则是定论。因此，基于添附导致的物权变动(所有权的取得或丧失)，就只能依基于非法律行为的物权变动规则处理。如果当事人按照约定进行所谓的“加工、附合、混合”，说明当事人之间一定存在某种法律关系(如承揽关系)，而当事人的合意属于法律行为，其物权变动的问题就只能交由基于法律行为的物权变动规则解决。如果在当事人合意的场合也可以按照添附来处理，这就会混淆基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动，从而破坏了物权法所确立的物权变动的基本规则。

(二)添附制度能否由民法之外的其他法律规定

《民法典物权编(草案)》第117条对添附所确立的第2项适用原则是，当事人“没有约定或约定不明确的，依照法律规定”。笔者认为，这一规定实有逃避立法责任之嫌。这是因为，添附是物权法上的一种特有制度，添附物所有权的归属如何确定本就是物权法或民法典物权编所应承担的立法责任，其他法律根本就不可能或不会规定添附制度。从各个国家和地区的立法例来看，规范添附的任务都是由民法典物权编来完成的，尚未见到单独由其他法律规定添附制度的例子。而且，在民法典物权编不明确规定添附具体规则的情况下，“依照法律规定”或许是永远无法实现的目标，而这种情况在我国并不鲜见[注]例如，《物权法》第49条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。”但十余年过去了，没有任何一部法律规定何种野生植物资源归国家所有。。有学者指出：“中国民法的一大特征是设置‘法律另有规定’的但书，如《民法总则》法律除外条款高达47条，占全部条文的22.81%。其中很大一部分引致的是特别民法，而且并没有清楚说明引致的到底是哪部法律。”[16]此见解可谓一针见血，指出了我国民事立法存在的一大弊端。针对此情况，笔者建议，在编纂民法典时，法律规则应当尽量明确，以减少“依照法律规定”或“法律另有规定”的设计。

(三)添附物所有权归属应依何种原则确定

按照《民法典物权编(草案)》第117条的规定，在法律没有规定的情况下，添附物的所有权应当“按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定”。从添附制度来看，这种确定原则其实并没有真正解决添附物的所有权归属问题，与《民法典物权编(草案)》同一章(第九章)规定的善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物等有明确的所有权归属显然不同。笔者认为，如果这一规定付诸实施，将会发生如下无法解释的问题：

其一，由谁来确定添附物的所有权归属。从解决纠纷角度分析，这里的确定主体无外乎有两种，即当事人或裁判机关。如果确定主体是当事人自己，则应属于当事人约定的范围，法律自无特别规定的必要，应属私法自治的范畴；如果确定主体是法院、仲裁机构，则等于法律的规定毫无意义，因为当事人发生纠纷后，在不能协商的情况下，定会请求法院、仲裁机构加以裁判解决，这是法律赋予当事人的权利。同时，由法院、仲裁机构充当确定主体，仍会存在无法最终确定添附物所有权的问题。这是因为，在法院、仲裁机构就添附物所有权作出裁判的情况下，添附物的所有权究竟是基于何种原因而明确其归属？从裁决的性质上说，法院、仲裁机构关于添附物所有权归属的裁决绝不是给付裁决，只可能是形成裁决或确认裁决。如果是形成裁决，则添附物的所有权归属的确定依据应当是法律文书。根据《物权法》第28条(《民法典物权编(草案)》第25条)的规定，因法律文书导致物权变动的，自法律文书生效时发生物权变动的效力，即在法律文书生效时，添附物的所有权即归属于裁决确定的一方。若如此认定，则在添附物形成之后、裁决生效之前，该添附物归谁所有就处于不明的状态，这显然与添附制度的功能不符。如果是确认裁决，则添附物的所有权就是法律文书直接确定的，而这已经溢出了添附制度的调整范围，应属于物权保护中的物权确认问题。同时，如果运用物权确认请求权解决添附物的归属问题，裁判机关也须依据一定的物权法准则确定添附物的归属，而这一准则只能是物权法所规定的添附物所有权的归属规则。

其二，确定添附物的所有权归属应考量哪些因素。应当说，在确定添附物的所有权归属时，将“充分发挥物的效用”作为一个判断标准，是完全正确的，符合添附制度的设置目的，但这种标准只是法律确定添附物所有权归属时的一个立法考量因素，而非具体认定所有权归属的裁量因素。至于行为人的“过错”能否影响添附物的所有权归属，这是需要认真对待的问题。从各个国家和地区的立法规定来看，“过错”并没有被纳入确定添附物所有权归属的考量因素，但一些立法例明确区分行为人的善意与恶意从而确定添附物所有权的归属，即行为人为恶意的，不能取得添附物的所有权[注]参见《葡萄牙民法典》第1334、1337、1341条，《西班牙民法典》第363条、第364条、第379条、第382条、第383条，《秘鲁民法典》第937条、第942条、第943条，《菲律宾民法典》第449条、第470条、第473条。。在理论上，关于恶意者能否取得添附物的所有权存在三种不同的观点。第一种观点认为，添附的立法意旨重在维护物之归属及其经济价值，故行为人究竟为善意或恶意均非所问[注]参见:王利明.物权法研究(上卷)[M].4版.北京:中国人民大学出版社,2016:480;王泽鉴.民法物权[M].2版.北京:北京大学出版社,2010:199;郑冠宇.民法物权[M].4版.台北：作者自版，2014:141.。第二种观点认为，在确定添附物的所有权归属时，应当以行为人的善意为限，即恶意的行为人不能取得添附物的所有权[17]。按照《欧洲示范民法典草案》起草者的观点，行为人明知(恶意)属于他人的物并且物的所有人不同意添附的，行为人不能取得添附物的所有权[18]。第三种观点认为，在附合和混合的情况下，添附物所有权的归属并不关注善意与恶意，但在加工的情况下，恶意加工人不能取得加工物的所有权[13]113,117。笔者认为，上述观点并无对错之分，都端赖于立法选择。一方面，添附的目的仅在于确定添附物的所有权归属，以维护添附物的使用价值，并无评价行为人主观状态之功能，故不宜以恶意与否确定添附物的所有权归属；另一方面，基于“任何人均不得基于不法行为而获益”之法谚，如果恶意行为人仍能取得添附物的所有权，显然与法的价值不符，故在添附物所有权的确定上应区分善意与恶意。相比较而言，笔者赞同第三种观点。一方面，在附合、混合的情形下，添附物是两个物相结合的结果，其所有权或者为当事人共有，或者为添附物主要部分的所有人所有。此时，如果考虑行为人的恶意，则可能会导致在不动产所有人或添附物主要部分所有人为恶意时不能取得添附物所有权的现象。而这种结果尽管体现了对恶意的否定，但严重偏离了添附的制度功能，有失公允。另一方面，在加工的情形下，因仅涉及被加工之物，即使否定恶意加工人取得加工物的所有权，也不会导致利益失衡现象，同时又体现了对恶意的否定。当然，无论何种情形，行为人的恶意都应作为确定添附债权后果的考量因素，这也体现了对恶意的否定。

其三，如果按照《民法典物权编(草案)》第117条规定的方法确定添附物的所有权归属，将会导致物权规则之间的不协调。添附的发生原因很多，可以是人的行为，也可以是自然事件。就人的行为而言，其可以是当事人的行为，也可以是第三人的行为。但无论何种行为，就添附本身而言，其性质都可以被认定为事实行为[注]关于添附的性质，理论上存在不同的认识。有学者认为，加工属于事实行为，而附合与混合则属于自然事实。(参见:常鹏翱.事实行为的基础理论研究[M].北京:北京大学出版社,2016:56.)。根据《物权法》第30条(《民法典物权编(草案)》第27条)的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。也就是说，在因事实行为导致物权变动时，其效力的发生应依事实行为的成就与否加以决定。尽管《物权法》没有规定自然事件导致物权变动的效力发生时间，但可以参照事实行为导致物权变动的规则处理，自事件结束时物权发生变动。可见，依《民法典物权编(草案)》第117条的规定，无论如何确定添附物所有权的归属，都会与基于事实行为导致物权变动的规则相冲突。而从各个国家和地区的立法例来看，关于添附物的所有权都是基于一定的规则明确其归属，并没有当事人自治或裁判机构自由裁量的空间。再者，在添附物形成后，如果不能明确其所有权归属，则无法与善意取得保持制度上的衔接。因为转让人是否为添附物的所有权人不明确，就无法确定其是否为有权处分人，从而也就无法确定受让人是基于善意取得还是当事人合意而取得添附物的所有权。若如此，将破坏物权变动确定原则。ML