论证券期货刑事立法之“隐性扩张”：表现、隐忧及出路

赵 希

晚近以来，刑事立法的扩张趋势已经引起了诸多学者的关注。我国刑事立法历经九次修正案的补充和完善，由1979年《刑法》192个条文130个罪名增加到2015年《刑法修正案(九)》之后的452个条文468个罪名。总体来说，刑法对于社会生活的规制，无论从深度、广度还是强度都有大幅度的扩展，不仅“管得宽”，而且“管得严”。*周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。“积极的刑法立法观”作为一个具有争议性的新命题被提出，引起了学界关注。*周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期；梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，载《法学研究》2017年第1期；李瑞杰：《论行为与结果的关系——兼评“积极刑法立法观”》，载《社会科学动态》2017年第5期；邵博文：《晚近我国刑事立法趋向评析——由〈刑法修正案(九)〉展开》，载《法制与社会发展》2016年第5期。刑事立法扩张现状带来的是对犯罪圈扩大之正当性审视、扩张后刑法体系内部逻辑性和明确性检验以及扩张后刑法典与行政法的衔接问题讨论等等问题。*梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，载《法学研究》2017年第1期。因此有必要对刑事立法的扩张趋势持审慎态度，并对相关问题加以深入探究。

目前对于刑事立法扩张的理解较为重视刑事立法的“显性扩张”，即直接在刑法典中扩张犯罪主体或行为对象范围、增加罪名或在原罪名中增加新罪状等方式扩张刑事立法的规制范围。然而，可能存在一种刑事立法的“隐性扩张”趋势，这种扩张尚未引起足够重视。所谓刑事立法的“隐性扩张”，是指刑事处罚范围的扩张并非通过刑事立法或刑法修正案的传统方式设立新罪名或添加新罪状，而是借由法定犯的特殊性质，由被授权完善刑法空白罪状的行政机关通过频繁公布新的行政法规的方式扩张相关犯罪的处罚范围，以达致与刑事立法相同效果的现象。这种扩张策略在证券期货犯罪领域尤为突出。本文认为，刑事立法在证券期货犯罪规制中存在着“隐性扩张”趋势，这种趋势存在着法理正当性和司法实践性隐忧，需要对这种“隐性扩张”加以限制。*有学者已经指出，行政规范在刑法中的表达可以区分为显性表达和隐性表达，其中显性表达是刑法对既有行政规范的重申和提示，而隐性表达是指刑法虽未直接使用“依照行政规范”等字样，但实际上已经将该行政规范的内容直接引用，例如《刑法》并未直接援引《证券法》第73条到第76条条文，但通过刑法第180条的规定，以隐性方式将行政规范引入，从而通过《证券法》的具体条文影响了刑法中个罪的构成。参见高永明：《刑法中的行政规范：表达、功能及规制》，载《行政法学研究》2017年第4期。

一、刑事立法在证券期货领域的“隐性扩张”

如上所述，证券期货刑事立法的“隐性扩张”是借由法定犯的特殊性质，由被授权完善刑法空白罪状的行政机关通过频繁公布新的行政法规的方式扩张相关犯罪的处罚范围，以达致与刑事立法相同效果的现象。证券期货刑事立法的“隐性扩张”与空白罪状概念密不可分。所谓的空白罪状又称不完备刑法，是指刑法条文中对于某个犯罪构成要件的某个禁止内容事项，刑法条文本身并没有直接规定，而是必须援引其他相关部门法规进行判断，进而补充构成要件的完整性。*肖中华、王海桥：《空白刑法的规范诠释：在规范弹性与构成要件明确性之间》，载《法学杂志》2009年第8期。空白罪状的存在意味着在相关犯罪认定中，刑法的启动要以其他法律法规的前置性判断为前提。刑法中之所以会出现空白罪状，主要是基于高度工业化发展之后，交通、卫生、环境、经济等领域呈现高度专业化、行业化发展的特征，对相关行为的不法属性的判断工作交由具体法律法规判断更为合理。*王瑞君：《空白罪状研究——以司法分析为视角》，载《法学论坛》2008年第4期。

证券期货犯罪的法定犯特征，决定了刑法中相关规范中若干空白罪状的存在。例如《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪中“依法负有信息披露义务的公司、企业”的认定以及“依法应当披露的其他重要信息”的确定需要援引相关的行政规范。第180条内幕交易、泄露内幕信息罪中“证券、期货交易内幕信息的知情人员”、“内幕信息”的范围，需要依照法律和行政法规的规定加以确定。第182条操纵证券、期货市场罪兜底条款“以其他方法操纵证券、期货市场”的认定，也需要参照前置性法律法规的规定。而第180条内幕交易、泄露内幕信息罪，第182条操纵证券、期货市场罪以及第161条违规披露、不披露重要信息罪可谓证券期货犯罪的核心组成部分，在实践中也属于证券期货市场的常见违法违规行为。这三个核心罪名的刑事立法建构都存在隐性扩张的情况，但学界对此的关注和评价各异。

(一)较无异议的隐性扩张：第180条

对于刑法第180条来说，刑法典中明确规定了内幕信息的知情人员以及内幕信息的范围，需要依照法律和行政法规的规定加以确定。《证券法》第74条规定，证券交易内幕信息的知情人包括国务院证券监督机构规定的其他人；第75条规定，内幕信息包括国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。这就通过两次授权的方式，将刑事立法的规制范围问题最终授予证监会加以认定。但学界对此异议不大，这可能是基于内幕交易罪的刑法规制的隐性扩张具有完整的授权链条，即对于内幕信息知情人和内幕信息范围的认定问题上，《刑法》授权《证券法》予以认定，《证券法》又授权给证监会进行兜底性认定。加之关于内幕信息罪的司法解释中对于内幕信息知情人也有明确的授权性规定，因此刑法第180条的隐性立法扩张较被接受和认可。

(二)富有争议的隐性扩张：第182条

如果说第180条的扩张具有刑法的明确授权，那么刑法第182条操纵证券、期货市场罪处罚范围的授权规定较为模糊，这主要体现在第182条的兜底条款当中。《刑法》第182条规定了操纵证券、期货市场罪的兜底条款，即“以其他方法操纵证券、期货市场的”。而《证券法》第77条对于操纵市场的规定中也采取了类似的兜底条款方式，即“以其他手段操纵证券市场的”。因此，这一兜底条款又被称为“双重兜底”的情况。2010年被提起刑事诉讼的汪某某“抢帽子”交易案引发了对于刑法第182条操纵证券、期货市场罪兜底条款的适用争议。有学者指出，在兜底条款的情况下，法官对犯罪的认定，需要以“其所参照法律、法规之规范保护目的”的前置性判断为前提。若前置规范并未对此明确规定，就应当排除相关行为构成犯罪。在“汪某某操纵证券市场案”中，由于该行为在《刑法》和《证券法》中都未被明确规定，如果认为构成犯罪不符合相关法律的规范保护目的，属于典型的类推解释。*姜涛：《规范保护目的：学理诠释与解释实践》，载《法学评论》2015年第5期。将抢帽子这类“打擦边球”的行为适用刑法加以处罚，会给法律适用带来消极后果。对于证券犯罪这类专业、复杂行为，应在法益保护和人权保障的平衡选择之间，更为倾向于后者。*陈伶俐、于同志、鲍艳著：《金融犯罪前沿问题审判实务》，中国法制出版社2014年版，第124页。还有观点认为，对于经济犯罪中的“双重兜底”的情况，应当采取最严格的解释立场，以维护市场秩序和经济自由之间的平衡关系。*蔡道通：《经济犯罪“兜底条款”的限制解释》，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。但汪某某案最终还是以操纵证券市场罪定罪处罚。

证监会《证券市场操纵行为认定指引(试行)》中明确规定了其他操纵市场的手段，包括蛊惑交易、抢帽子交易、虚假申报操纵、特定时间的价格或价值操纵以及尾市交易操纵等。但目前《刑法》和《证券法》并未将这些新型操纵行为纳入条文。随着证券市场的不断发展，我国目前证券市场操纵行为发生了新的变化。新型操纵行为往往并不直接针对证券价格和交易量，而是往往通过虚假的市场信息、有误导性的市场信息或者高新技术实现操纵市场的目的。*张付标等：《合谋操纵与散户跟风的演化博弈分析》，载《证券市场导报》2012年第2期。汪某某“抢帽子”交易案以操纵证券市场罪论处，说明刑法第182条存在着立法隐性扩张的状况，这种趋势进一步扩张的话，虚假申报操纵、蛊惑交易等新型操纵手段也可能被纳入刑事处罚范围。

可以说，刑法第182条之隐性扩张的正当性尚未得到学界的积极认可，这主要是基于《刑法》和《证券法》当中并未进行明确的授权性规定，新型操纵行为与传统的“价量操纵”存在类型性区别，将二者直接划等号存在处罚根据难题。

(三)未被重视的隐性扩张：第161条

《刑法》第161条规定了违规披露、不披露重要信息罪，但何为“依法负有信息披露义务的公司、企业”、“依法应当披露的其他重要信息”？其中的“依法”依据的是什么法律？根据《刑法》第96条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”那么第161条中的“依法”中的“法”是否是“国家规定”？有观点认为，第161条中的“依法”中的“法”的范围应大于“国家规定”，“依法负有信息披露义务的公司、企业” 、“依法应当披露的其他重要信息”的范围包括《公司法》《证券法》《银行业监督管理法》《证券投资基金法》等法律法规，也包括国务院证券管理机构依照法律授权对信息披露事项的具体规定。*彭炜：《论我国信息披露制度的刑事立法完善》，载《金融纵横》2010年第5期。

以资产证券化为例，资产证券化是指以基础资产未来所产生的现金流收益为标的，通过相关的结构化设计，发行资产支持证券的过程。资产证券化信息披露与传统的证券信息披露也存在很大差异。由于资产证券化侧重的是证券背后的基础资产的未来收益，资产证券化信息披露的重点在于基础资产的状态、资产品质、收益现金流状况等，公司整体经营状况并不是信息披露的重点。*黄勇：《资产证券化信息披露“纵主横辅”特性之研究》，载《时代法学》2006年第3期。对此，中国证监会2013年发布的《证券公司资产证券化业务管理规定》第16条规定：“专项计划的管理人以及资产支持证券的销售机构应当采取下列措施，保障投资者的投资决定是在充分知悉资产支持证券风险收益特点的情形下作出的审慎决定……(二)向投资者充分披露专项计划的基础资产情况、现金流预测情况以及对专项计划的影响、交易合同主要内容及资产支持证券的风险收益特点……”该规定的第六章专门规定了管理人、托管人的信息披露义务。其中第37条规定：“年度资产管理报告应当至少包括下列内容：(一)基础资产运行情况；(二)特定原始权益人、管理人、托管人等业务参与人的履约情况；(三)专项计划账户资金收支情况；(四)需要对资产支持证券投资者报告的其他事项；(五)会计师事务所对专项计划年度运行情况的审计意见。”中国证监会2014年发布《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》对于规范资产证券化业务的信息披露行为进行了更为详尽、具体的规定，包括资产支持证券发行环节的信息披露要求、以及资产支持证券存续期间信息披露的内容。

如果认为第161条“依法”中的“法”包括了证监会发布的各项指引规范，那么刑事立法的范围无疑会被大大扩张。与资产证券化信息披露的较为完善的法律规制相比，目前我国对于信用违约互换(CDS)、股权众筹等领域的信息披露相关规范仍然存在一定的空白。可以预见到，随着相关行政法规的完善，刑事法网的触角势必会进一步延伸至相关领域。不过，目前刑法第161条存在适用中的“空置”问题，即本条款的实际适用非常罕见，多数相关案件都以行政处罚结案。可能正因如此，第161条尚未引起学界关注。

无论是上述较无异议的隐性扩张、富有争议的隐性扩张还是未被重视的隐性扩张，三个核心罪名的隐性延展投射出证券期货刑事立法的整体扩张态势。扩张的必要性不仅是源于，涉及证券期货违法行为认定的琐碎细节无法在刑法条文中一一规定，也在有意无意间，为将新型证券期货违法行为纳入刑事制裁范围做出了立法铺垫。可以说这种隐性扩张既是出于某种无奈，也是基于一种必要。

二、“隐性扩张”之法理正当性和司法实践性隐忧

(一)法理层面之正当性危机

证券期货犯罪的“隐性扩张”所带来的第一个法理正当性危机在于对罪刑法定之明确性原则的冲击。罪刑法定原则是我国《刑法》规定的基本原则，而明确性原则是罪刑法定原则的应有之义，对于罪刑法定司法化具有重要意义，贯彻明确性原则要求对犯罪及其处罚的规定必须明确、具体。*陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。刑罚是国家法律领域当中最强烈、最极端的暴力性工具，与其他部门法相比，刑法规范尤为强调明确性要求。否则，刑事立法用语含糊不清、模棱两可，容易导致司法实践中差别适用刑法、侵害公民自由的恶果，也无法为国民的日常行为提供预测可能性。*张建军：《论空白罪状的明确性》，载《法学》2012年第5期。

证券期货犯罪中存在的若干空白罪状对罪刑法定的明确性原则造成了一定冲击。一般来说，倘若空白罪状所援引和参照的规范或制度对某一犯罪构成做出了明确规定，那么空白罪状就并不违反明确性要求。*同前引[14]。然而，从本文第一部分的描述中可以看到，证券期货犯罪的认定当中，授权性规定往往最终转化为：由证监会对行为性质进行具体认定，空白罪状对于犯罪构成要件要素的规定远未达到“明确”。刑法第182条兜底条款的设置虽未明确授权证监会认定哪些行为属于该条款的规制范围，但是将“抢帽子交易”与182条明确规定的价量操纵混为一谈的做法也有违明确性原则。有观点措辞激烈地认为这种做法属于违反罪刑法定原则的类推适用，其批评并不为过。

证券期货刑事立法隐性扩张对明确性原则的背离，使得行政权在一定程度上无形中“越级”为立法权。诚然，立法工作虽然是立法者的排他权力，但限于专业分工和领域界限，“立法者在必须填补和充实空白构成的时候，将立法工作或多或少地交给行政管理机关”。*刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，载《法学研究》2001年第2期。经立法部门授权行政机关进行委任立法，其规定的内涵同样受到立法权监督，并不违反罪刑法定原则，行政法规与刑法规范的效力虽不相同，但通过授权规范，行政法规的相关内容实际上已经被立法者纳入到刑法规范当中。*刘艳红：《空白刑法规范的罪刑法定机能——以现代法治国家为背景的分析》，载《中国法学》2004年第4期。然而，立法者的授权并不意味着行政管理法规可以漫无边际、模糊不清。有学者颇具洞察力地提出：“应当防止行政权力的刑法实质化”*同前引[5]。，当立法者的授权最终转换为行政执法者对具体行为的弹性认定时，这种行政权无疑已经构成对立法权的僭越。

(二)司法层面之实践性难题

证券期货犯罪刑事立法的隐性扩张，将刑事立法权层层授权，最终赋予证监会，在刑事司法层面，所带来的一个突出问题是，如何看待证监会“认定函”的法律性质？一方面，证监会在立法隐性扩张中协助立法的角色使得其所出具的法律文书较一般意义的文书具有更高的权威性和专业性；但另一方面，作为证券、期货市场中的行政监管者，其对于相关事项所出具的认定意见也不可避免地带有一定的主观倾向性，并非具有不可质疑的客观效力。这就使得证监会出具的“认定函”的性质具有某些暧昧性质。从证据认定角度，中国证监会对于相关行为涉嫌内幕交易的认定函一般被法院视为书证。但是认定函是否可以被直接视为定罪的证据而无需受到质证？

在证券、期货犯罪等金融犯罪领域，行政鉴定、移送函、行政处罚决定书、行政认定意见等行政专业认定文书往往成为司法认定的前置条件，司法机关对于这些专业文书也较为依赖。金融犯罪作为法定犯，往往以行政违法性认定为基础，加上金融犯罪的专业性很强，涉及的案情较为复杂、性质认定存在困难。侦查部门缺乏认定的专业能力，客观上需要金融监管机构的专业认定以便查明案情。*刘燕：《金融犯罪侦查热点问题研究》，知识产权出版社2014年版，第89—90页。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第4条、第5条的规定，证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。司法机关对证券监管机构随案移送的证据，经法定程序查证属实的，可作为定案的根据。但是否“查证属实”往往在裁判文书中一笔带过，没有对证据的证明力问题进行详细讨论。这可能是基于证监会出具的认定函属于公文性书证，而公文性书证的制作，一般是国家职能机关依照法定职权实施的公务行为，其合法性具有很高的可信度，一般来说，只要具备了公文性书证的形式性要件，即并非伪造或存在瑕疵，就可以推定其具备公文性书证的实质条件，得出具有证明力的结论。*金钟：《证明力判定论——以刑事证据为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第188页。如果上述观点成立，这就意味着对于证监会认定函所记载的内容的实质性直接获得证明力，辩方所提出的任何抗辩都将不会得到支持。

尽管对于辩方提出的质疑认定函证明力的抗辩在裁判文书中并没有直接回应，并且就目前所公开的刑事司法文书来看，所有判决都没有推翻证监会的认定函内容，但从部分法院对于辩方提出的内幕信息敏感期起点质疑的积极判断的做法来看，并非所有法院都认为证监会认定函直接获得证明力，而无需对其进行质证。在陈某某泄露内幕信息、内幕交易二审刑事裁定书中，二审法院在裁定书中提出：“本院认为，司法机关对于证券违法犯罪行为具有独立判断权力，对调查报告和鉴定意见中的客观内容予以采纳并进行独立的刑事认定符合法律规定。”*参见中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=7f193203—fa7e—4872—8695—bd22f5560420，2017年8月9日访问。然而，司法裁判中更为常见的情形是，证监会认定函被直接赋予证据的证明力，这一做法使得控辩双方的力量对比过于悬殊，不利于保护被告人的合法权利，也有损于刑事审判权的独立性、权威性。

三、可能的出路：为“隐性扩张”设限

如上所述，证券期货刑事立法现实存在着的“隐性扩张”态势，不仅存在法理上的正当性危机，也给司法实践带来了认定中的困惑。对此，可能的出路，是为这种“隐性扩张”划定明确的界限和范围。

(一)设立专门的附属刑法

新型证券期货犯罪形态的快速滋生和分化，使得行政监管权不得不相应扩张。以往在行政法中规定“依法追究刑事责任”等对相关行为刑事责任的笼统规定并无实质的刑法规范意义。*刘军：《刑法与行政法的一体化建构——兼论行政刑法理论的解释功能》，载《当代法学》2008年第4期。我国1997年修订《刑法》时，增设内幕交易、操纵市场等行为的刑事责任，进行单独规制。之后对新型证券违法行为的刑事责任，则在《证券法》中设置“依法追究刑事责任”的方式，并没有妥善平衡立法正当性所必要的条文明确性和处罚需求所适应的立法概括性之间的矛盾关系。*毛玲玲著：《证券市场刑事责任研究》，法律出版社2009年版，第228—231页。刑法的空白罪状使得行政监管权的扩张演变为刑事立法的“隐性扩张”，从而与罪刑法定的明确性原则产生抵触。在不影响行政监管机构维护证券期货市场有序运转、保护投资者合法权益的政策导向与不违背刑法明确性原则以保障国民基本自由的二律背反的状态当中，相对妥善的解决方案是以附属刑法的方式增设专门的罪刑条款。

具体的做法是，在刑法以外的部门法中对具有刑事可罚性的行为进行罪名、构成要件以及法定刑的独立、完整规定。这样既不违反罪刑法定原则，也可以实现行政处罚和刑事制裁的良好链接与协调，使证券期货犯罪的制裁体系更为完善。*同前引[3]。最重要的是，能够使经济刑法的形式和内容更为贴近经济行政法律法规，当经济形势发展导致某些犯罪出现新的类型和变化时，通过修改相应的行政法律法规即可对相应行为进行明确规制，避免频繁修改刑法所带来的繁琐与不稳定的弊端。*刘宪权、张娅娅：《行政刑法立法原则重构》，载《西部法学评论》2009年第5期。一方面，如有必要，刑法条文中应将相应空白罪状的授权规定进行明确规定。参照《刑法》第180条内幕交易罪的规定，在《刑法》第182条中增设“以其他方法操纵证券、期货市场的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。在《刑法》第161条中增设“负有信息披露义务的公司、企业以及应当披露的重要信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。另一方面，在《证券法》中可以规定相应的行政犯，即对相应的操纵证券、期货市场的其他手段进行明确规定，并规定相应的行为可能承担刑法第182条所规定的刑事责任。而证监会发布的《上市公司信息披露管理办法》等部门规章以及《证券市场操纵行为认定指引(试行)》等行政执法的指导性文件不能借由刑事立法的隐性扩张而间接成为刑事立法来源。如经行政处罚实际情况的具体检验，相关行为的违法性的确应上升为刑事犯罪行为，可以首先在《证券法》中予以增补，通过空白罪状的合法授权途径纳入刑事制裁领域。如果行政犯的罪行规范经过较长时间的实践检验得到公众的普遍认同，立法者可以将其中较为重要、典型的行政犯规定移入刑法典，提升为刑法典中的法定犯。*同前引[3]。

(二)慎用兜底条款

鉴于新型证券市场违规行为层出不穷，从严密刑事法网的合理需要出发，兜底条款的设置和存在实属无奈，完全取消、删除这一兜底条款并不现实。以操纵证券、期货市场行为为例，随着金融科技发展、人工智能被引入证券期货市场，新的操纵手段一直处于不断演变和发展过程中，保留兜底条款是维护证券期货市场公平有效运转、保护处于弱势一方的普通投资者权益的必要手段。但另一方面，不可否认的是，兜底条款并没有明确规定刑法所禁止的行为，虽然使刑法适用具有更大的弹性空间，但也导致刑罚处罚范围极其模糊、不明确。兜底条款一旦被扩张适用，将会导致与罪刑法定原则存在一定的龃龉，处罚的正当性根据不足等质疑。对于那些实践中常见、多发，行为不法属性较为明确的证券市场违法行为，刑法应当考虑对这些行为进行明确界定，而不是一味依赖于兜底条款的适用，否则，兜底条款的无限制适用将会使得这一条款成为某种“口袋条款”。因此，刑法应结合新型操纵行为的特点，有针对性地进行相应地规制和处罚。对于常态化的操纵手段应在刑法条文中明确规定，或授权给《证券法》进行明确规定，以最大化地减少兜底条款的适用范围，也能够通过对不法行为的明确规定更好地实现一般预防的刑罚目的。总之，应慎重适用兜底条款，尽量将兜底条款所涵摄的行为单独设罪或纳入行政法中进行规制。*张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，载《法律科学》(西北政法大学学报)2014年第2期。

(三)妥善对待证监会认定函

基于证券、期货犯罪的法定犯性质制约，刑法对于相关行为性质的判断，往往离不开行政管理机关出具的意见。法定犯的成立并不单纯是刑法适用问题，而是一个综合的动态性过程，行政规范及其解释会在其中发挥重要作用，对刑事司法判断产生实际的法律影响。*高永明：《刑法中的行政规范：表达、功能及规制》，载《行政法学研究》2017年第4期。但行政监管与刑事处罚的出发点和目的迥异，不能将行政责任的认定结论和根据直接作为刑事责任的认定结论和根据。刑事司法人员应参考行政管理机关的处理意见，做出行为是否符合刑法规定的独立判断。*张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期。行政管理机关所出具的相关行为性质的认定意见和司法机关对某行为是否构成犯罪、构成何罪所做出的刑事判决具有本质区别，前者是对行为是否具有行政违法性所进行的行政认定，是行使行政权的体现；后者则是行使司法权。*毛玲玲：《金融犯罪的实证研究——金融领域的刑法规范与司法制度反思》，法律出版社2014年版，第119页。因此，司法人员在进行相关判断时，证监会出具的认定函仅具有参考价值，而不具有决定性意义。这类公函不能被视为证据，更不能作为定案根据。对此，控方可以请相关行政公职人员以专家证人的身份出庭，阐释观点，辩方也可请专家证人对此进行反驳或质疑。*杨瑷华：《证据法视野下对查办证券内幕交易罪两个问题的探讨》，载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。总之，证监会认定函涉及的定性意见，仍然是司法人员必须结合案件事实进行积极判断和认定的内容。

另外，无论法院是否采纳证监会认定函或相关的认定意见，都应就该认定函是否具有证明效力发表独立、明确、详细的认定意见和观点，并在相关审判文书中明确体现出来，以维护刑事审判的独立性和权威性。