国际工程法律与合同风险分析研究

2018-02-21刘宇杰

项目管理技术 2018年8期

刘宇杰

(华陆工程科技有限责任公司，陕西西安 710065)

0 引言

随着“一带一路”倡议的提出和相关建设工作的铺开，国内企业迎来了发展国际工程的新机遇。但由于各国法律与合同差异性较大，法律与合同风险事件时有发生，导致较多国际EPC项目盈利微薄、工期延误，乃至项目亏损，使企业在经济上和形象上都受到不同程度的损失。尤其是“一带一路”沿线很多国家和地区的法律体系并不是很健全，与国际工程惯例思维有一定的差距，给承揽此类国家工程项目的承包商带来较大风险。本文从业主调查、合同有效性、合同条款风险3个方面进行分析研究，并有针对性地提出一些防范措施。

1 业主调查

1.1 业主具备主权豁免风险

通常情况下，在合同发承包双方发生纠纷时，当争议问题不能按照合同规定的要求友好公平解决时，一方当事人可以按照合同中规定的争议最终解决方案提起诉讼或仲裁。以业主方具有主权豁免为例，如被起诉的业主方拥有主权豁免，若其在被起诉期间执行豁免权，则他国的法庭或仲裁机构无权对该当事人进行判决、审裁。这也就意味着，即使发生合同纠纷，起诉或仲裁也是无效的。例如，一些非洲、中亚国家的交通部、国有企业等可能具有主权豁免，因此在与国家的此类业主或企业签订国际总承包合同时，需要对业主方是否具有主权豁免进行调查。若其具有主权豁免，则合同中最好以条款的形式(优先等级高的条款)要求此类业主在合同执行期间放弃主权豁免，从而为后续争议终端解决后的强制执行提供根本保障。

1.2 “业主”是否为合同签订方本身

如同承包商签订第三方国采购合同，如果与承包商签订采购合同的只是一家代理或者一家分支机构，那对于承包商来说需要确定代理与厂家是否具备连带责任，是否具备在代理“跑路”的情况下强制要求厂家继续履行采购合同义务的前提条件，这种前提条件可以是生产厂家的保证函，也可以是厂家、代理、承包商的三方合同。同样，总承包商在与业主合同签订之前需要对业主实际情况进行必要的调查，如同收购合并过程中的“尽职调查”，在条件允许的情况下也可要求业主出具证明文件。这样，一方面，避免签订合同的“业主”并非真正意义上的业主；另一方面，充分掌握业主本身的经营、资产、财务、管理现状，作为承包商决定是否执行的重要参考。

1.3 业主在仲裁(或法院)裁决地是否有财产

业主在仲裁(或法院)裁决地是否有财产，决定着诉讼或仲裁结果能否得到有效强制执行。例如，国内A公司与某国B公司(业主)签订合同，合同可能会选择英国作为合同纠纷仲裁解决国家。如果A公司与业主B公司产生纠纷向英国仲裁机构提交申请，若A公司胜诉，仲裁裁决结果为业主B公司必须给A公司赔偿1000万元美金，这时业主B公司有可能会拒绝赔偿。如果业主B公司在英国有自己的财产(分公司、房产或股权等)，则仲裁裁决可强制执行；如果业主B公司在英国没有财产，则拿着英国仲裁机构的裁决书在其他国家(业主B公司拥有财产的国家)执行很有可能无效(如非缔约国)，即使胜诉也有可能无济于事。因此，寻找专门的机构对业主财产分布(尤其对仲裁所在国家)进行查询非常必要。

1.4 业主代表的授权范围

国际工程合同一般只是签字，不盖章，因此在合同签订之前需要了解签订合同的人是否是被授权人(一般会以董事会授权决议书形式体现)，这直接关乎合同是否有效。同时，在项目执行期间，对于很多特定文件的签字有效性，合同中一般都有明确的规定，且会对业主代表的授权范围进行界定。例如，哈萨克斯坦某石化项目在EPC总承包合同中就明确规定，在得到业主方董事会的正式授权或批准之前，合同中规定的业主代表无权签发变更令，无权对合同工作范围进行书面确认。因此，对于此类情况，在后续执行业主代表签发变更令之前，首先需要核查其授权文件，否则变更合同款极有可能不被承认。

2 合同有效性

2.1 有效合同

签订合同时，需要注意该合同(合同全部或者关键条款)是否符合当地法律，不符合当地法律就意味着合同是部分或全部无效合同。如果发承包双方在合同执行期间发生分歧，承包商遭受较大损失，很有可能不会获得仲裁裁决胜利。以某中亚国家的石化工程项目为例，业主为项目所在国的国有企业，合同中约定按里程碑付款。但是按照该国法律规定，对于国有企业投资建设的项目，合同工程款的支付必须以当地的计价标准根据图样工程量计费(类似于中国的预算定额)，并需要将项目建设过程中所发生的费用录入该国的预算系统中。由于合同明确规定合同双方需要遵循当地的法律，导致承包商在后续的项目执行中处于非常被动的境地。鉴于此，在签订合同时，务必对这些关键性条款与当地法律进行冲突性核查，由此制定应对措施或者在评估风险后放弃项目。

2.2 合同生效条件

对于国际工程项目来讲，尤其是对于“一带一路”建设项目，合同开工受到诸多因素影响，如融资协议生效、销售协议、土地购置等，因此承包商切记在总体进度受控的前提下尽量避免开展较多工作，尤其是人力及机具的大量动员。如确实需要提前动员，必须得到业主授权代表的书面认可(最好是以补充协议的方式)，否则将有可能面临被动局面。例如，我国某大型施工企业与印度一家公司(业主)签订施工总承包项目合同后，为了不耽误工期，在与业主商榷后(未得到书面/协议认可)提前将施工机具进驻到现场，但是由于项目建设征地拆迁事宜受阻，以致该施工企业迟迟不能进场。最后，业主告知该施工企业，拆迁事宜无法解决，项目及合同可能面临终止。此时，该施工企业对业主提出索赔，但业主拒绝赔偿，其解释是：“合同的生效条件其中之一是发包人取得土地使用权”，合同并未生效，赔偿无从谈起。可见，一定要注意合同的生效条件，适时秉持“不见兔子不撒鹰”的原则。

3 合同条款

3.1 适用法律

合同中一般会选择第三方国家的法律作为该项目合同的管辖法律(即合同条款解释所遵循的法律)，因此需要核实项目建设地国家法律是否允许选择第三方国家的法律作为管辖法律，否则发承包双方之间一旦发生纠纷，处理起来将非常困难。

3.2 争议解决

(1)在同等条件下，国际工程项目合同中约定争议终端解决方式尽量采用仲裁裁决，避免采用项目建设业主所在国的诉讼，一方面，很难避免项目建设业主所在国的诉讼法偏袒业主；另一方面，仲裁是保密的，而法院诉讼审理是公开的，多数国内外业主在招标文件中会要求投标人近期无重大诉讼情况，因此对于采用法庭审理争议很有可能会被竞标对手抓住把柄，不利于承包商其他经营业务的开展。

(2)仲裁语言应选用合同执行期间交流所采用的语言(即contractual language，如书面通知、邮件等)，如仲裁语言采用双方交流语言外的另一种语言，则后续佐证文件的翻译工作量大，且很难保证其内容不失真。

(3)仲裁机构选择优先考虑斯德哥尔摩、英国伦敦、中国香港、新加坡，这些国家和地区的仲裁机构机制相对健全公平。同时，最终仲裁裁决地应选择可保证裁决书强制执行的国家。

3.3 保函

在确定保函条件时，承包商一定要秉持“加大业主没收保函的难度”的宗旨。具体措施建议如下：

(1)见索即付保函分为无条件见索即付和有条件见索即付两种形式。而有条件见索即付保函又可分为几种形式：①业主提出承包商违约或口头通知即可索取保函；②业主提出承包商违约，但是必须告知银行具体违约事项；③业主工程师(或保函中要求的其他人)对于承包商的违约出具证明，也可要求DAB(Dispute Adjudication Board)或者仲裁机构出具裁决书证明承包商违约。

(2)对于承包商来说，最好的情况为保函被没收的先决条件是DAB或仲裁机构出具证明，但是往往难以实现。如果不能达到这一点，最好在合同或保函模板中规定：“业主在没收保函前要提前xx天以书面的形式告知承包商”，由此承包商具备一定的缓冲时间与保函开具银行沟通(对于国外银行，最好与银行签订协议，协议中规定在业主有没收承包商保函意向时，银行需在24h内告知承包商。对于国内银行即使不约定这一点，银行也会通知)，也可提前采取一些针对性的措施。

(3)保函中尽可能约定在各种情况下业主应该没收的保函金额，或者制定一个量化规则，不能因为承包商一个很小的错误就没收整个保函金额，这样对于承包商来讲风险极大。

(4)保函条款中还需规定若业主被证实错误地(多数情况下是有意地)没收承包商的保函，则承包商可将保函金额索回。添加该条款是为了防止业主在没收承包商的保函后破产，业主破产后保函金额会被视为业主破产财产，此种情况再索回就会非常困难。

(5)保函的没收需要业主方的高级代表签字。建议业主签字人员应是职位相对较高，且不参与日常项目管理的人员，这样可有效避免保函被没收掺杂个人情感因素。

(6)保函的生效条件需要明确：预付款保函需要明确是承包商在收到业主的预付款之后生效；履约保函需要明确在合同签订后生效；如果保函没有确定生效条件，则保函默认签发即生效，这样承包商的风险极大。

3.4 开工

业主下达开工通知的人员一定要明确(有可能是业主方的工程师，也有可能是合同约定的授权人)，在满足开工通知的前提条件下(如预付款支付等)才能发布开工通知，开工通知是计算工期的开始时间，否则开工有可能是无效的，为后续合同执行留下隐患。另外，对于开工条款中约定的业主需提供的条件等相关字眼一定要描述清楚，如约定业主需要为承包商提供通往现场道路的权利(Give the right of access to the site)。实际情况可能是：承包商获得权利却不一定能进去，如周遭居民阻止，或者中间有一条河流，这种情况在国内承包商境外承包工程中时有发生，因此需要明确描述，从而确保“The right of access to the site shall be available”。

3.5 支付方式

(1)合同支付条款中尽量争取用质保金保函替代业主每月的质保金扣款，这显然对承包商现金流及质保金收回非常有利。

(2)根据英国法律规定，若合同中无其他条款明确约定承包商有权在业主未及时支付进度款的前提条件下停工，则即使业主未及时付款，承包商也不能停工。因此，在以英国法律为准据法(Governing Law)的国际工程合同中，需要对此停工权利条款加以强调并确定优先级。

(3)国际工程项目可能会存在多币种付款的情况，例如80%美元、20%当地币支付。在合同执行期间，很有可能由于外汇储备变化或者其他原因，业主改变不同币种付款的比例，如此就存在汇率的问题(尤其对于货币极为不稳定的中亚国家)。因此，在合同签订时应规定一个固定汇率或者确定一个可接受的波动浮动范围，以应对此类情况的发生。

(4)若采用国外银行信用证付款，需要对该银行进行调查，看其是否有实力，是否会破产，以确保信用证付款银行具备付款能力。

另外，作为一个具备国际工程承揽能力的工程公司，需要关注货币政策，善于利用实物价格变化相对于货币汇率变化滞后的现象为项目节省成本或规避风险。

3.6 限定语句

对于国际工程合同中出现的subject to、if、provided、upon后面的内容一定要特别注意，这些往往都是行使某项权利的先决条件。例如，合同中会要求承包商在提出工期延长或费用索赔之前必须在索赔事件发生(或意识到索赔事件发生/应该意识到索赔事件发生，这些字眼都需要注意)后的28天内通知业主；或者由于业主的原因，承包商提出解除合同必须在xx天内以书面形式通知业主。对于此类语句在做合同条款审查时务必注意，不同的描述(可能只是and和or的区别)会带来天翻地覆的变化，一旦制定规则，务必严格执行，否则将有可能面临风险。

另外需特别强调，承包商向业主发送书面通知时，不同类型的文件一定要按照合同中限定的对象准确匹配，因为不同文件的发送对象可能是业主工程师，也可能是业主的授权代表。同时，书面通知所遵循的程序、内容格式要求、时效性要求也一定要满足合同规定，否则发出的通知是无效的，业主可以此作为理由拒绝承包商的权利主张，承包人甚至会丧失原有的主张权利。

3.7 工期延长和费用索赔

(1)对于以英国法为准据法的国际工程合同，如合同未规定延长工期条款，则项目执行过程中因业主的原因导致工期延长，如业主提出对承包商工期延长补偿，承包商可以不接受。在此种情况下，合同工期可以转为自由工期，意味着承包商只要在合理的工期内完工，业主就无权对承包商进行工期罚款。

(2)单价合同需要规定工程量变化(可规定百分比)导致的工期延长索赔条款，因为有些项目其工程量的增加费用是无法弥补工期罚款的。

(3)国际工程项目工期索赔多采用关键路径索赔，因此在编制合同基准计划时尽量将业主的工作(如批准许可、公用工程消耗引入、试车原料引入等)放到关键路径上，这对于后期承包商的索赔非常有利。

3.8 违约金与责任上限

合同条款中需要约定承包商责任上限，同时规定承包商一旦支付赔偿金，则相应责任应免除。另外，英国的法律规定不允许违约金带有惩罚性质(即liquidated damage can’t be regarded as penalty)，因此在英国法律下制定责任上限条款时需要对此加以考虑，要将liquidated damage和penalty结合起来衡量责任上限，避免责任上限条款被架空。

3.9 设计责任

一般情况下，业主对承包商的设计方案有批准的权利，但这并不意味着业主有权选择设计方案，只要承包商的设计方案能满足装置设计性能及产能的需求，业主便无权提出更换。对于设计方案的批准程序一定要明确，可约定业主对于承包商提交的设计方案可以批准一次(或两次等)，在规定的次数、时间内，业主提出意见并批准后就不能再提出意见，否则业主很有可能会对承包商的方案不停地提出意见，有的意见根本与设计产品及项目性能无关，这样对承包商的进度控制和成本控制都是极为不利的。

3.10 变更条款

(1)变更程序及变更费用的支付在国际工程合同中需要加以明确，对于业主提出大额变更(可限定合同价款的一个百分比)，承包商力争要求业主提供针对此变更的书面财务情况说明。另外约定业主在向承包商颁发接收证书之后不可再发变更通知，否则所颁发的接收证书有效与否就会“不知不觉”地受到挑战。

(2)如合同中规定业主有权对承包商工作范围内的任何工作做出删减(Omission)，对此需要特别注意。此Omission必须是真正意义上的Omission，必须是业主放弃建设的，而不能是在Omission之后转给第三方，否则承包商的风险很大。因为在合同执行期间，业主可能会发现承包商高利润的工作项，在不影响项目整体性能的情况下(或合同中未对业主Omission后的处理规定)，业主很有可能会把这部分工作内容拿出来自身承揽或者分包给其他雇主团体(Employer Group)的承包商。